Государственно-частное партнерство. Основные принципы финансирования

4. Предусматривает возможность перехода права собственности на Объект к Частному партнеру.

5. Предусматривает право Частного партнера на возмещение возникших на его стороне убытков – как в форме реального ущерба, так и в форме упущенной выгоды.

6. В случае национализации (реквизиции) объекта Соглашения о ГЧП Частный партнер имеет право на компенсацию стоимости переданного ему в соответствии с Соглашением о ГЧП имущественного права.

7. Использование международного коммерческого арбитража, предусмотренное Положением, обеспечивает Сторонам менее затратное и ускоренное разбирательство споров, нежели разбирательство в арбитражных судах государственной судебной системы.

Перечисленные выше преимущества для Частных партнеров законом либо не предоставляются, либо предоставляются в отношении отдельных видов договоров с участием государства.

* * *

Мы также выделили основные законодательные проблемы, решить которые позволяет Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве.

Проблема и пути решения

1. Отсутствие федерального закона, регулирующего отношения ГЧП.

Нормы Положения сформулированы максимально общо, поэтому они соответствуют практически любой договорной форме ГЧП (будь то смешанный договор услуг и аренды или концессии). Кроме того, предусмотрена возможность их изменения. Наконец, Стороны могут вообще не ссылаться в Соглашениях о ГЧП на данное Положение, а использовать его как базу при составлении Соглашений о ГЧП. Таким образом, использование Положения позволяет сторонам – участницам ГЧП-проекта адаптироваться к любым изменениям в законодательстве.

2. Перспектива принятия федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации».

Нормы Положения сформулированы таким образом, что включают в «орбиту» своего действия любые договорные формы взаимодействия государства и инвестора. В случае если будущий Федеральный закон о ГЧП ограничит распространение своего действия на какие-либо отношения (проект, например, предполагает, что его нормы не распространяются на отношения, связанные с реализацией проектов на принципах ГЧП за счет предоставления бюджетных ассигнований инвестиционных фондов), это не будет означать утраты юридической силы данного Положения в части регулирования этих отношений. Иными словами, Положение позволяет сторонам – участницам Соглашения о ГЧП чувствовать себя подготовленными к любому развитию законодательства в сфере ГЧП.

3. Проблема оптимального использования возможности выбора иностранного права.

К отношениям, регулируемым Положением, применяются нормы российского законодательства, а к соглашениям о ГЧП (сделкам, входящим в состав этого соглашения), применяется либо право, выбранное сторонами такого соглашения, либо право, применимое в соответствии с применимыми коллизионными нормами. Таким образом, возможность сторон Соглашения о ГЧП применить Положение полностью или частично либо вовсе исключить его применение позволяет подбирать оптимальные варианты применения иностранного права.

4. Проблема юридического положения Публичного партнера в структуре отношений государства (муниципального образования) и частного партнера. Не все федеральные законы, регулирующие отношения в сфере ГЧП, допускают возможность заключения договоров третьими лицами (в т. ч. Публичным партнером) от имени государства и от имени инвестора.

Положение предусматривает максимально широкий круг лиц, от имени которых может выступать Публичный партнер; лиц, которые могут быть Частными инвесторами; и юридических лиц, которые могут выступать от имени Публичного партнера (Предприятия Публичного партнера согласно Положению).

5. Динамичность изменения норм российской правовой системы (нестабильность действующего законодательства).

Положение предусматривает оговорку об обязательном пропорциональном изменении Соглашения о ГЧП в случае изменения законодательства. Это позволит достигнуть стабильности условий соглашения. Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и проект федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» прямо предписывают включать такие условия в договоры. Остальные нормативные акты не запрещают этого.

6. Неясное положение соглашений о ГЧП в иерархии инструментов правового воздействия.

Соглашения о ГЧП очень существенно различаются между собой в части их положения в иерархии инструментов правового регулирования. В одних случаях они пользуются приоритетом, в других – подчиняются нормам соответствующих законов. Хотя нормы Положения сформулированы общо, некоторые условия, которые, согласно нормам гражданского законодательства, варьируются от договора к договору (неустойка; переход риска случайной гибели; необходимость обеспечения обязательства; условия приемки объектов, товаров, услуг, материалов, сырья, оборудования; основания одностороннего отказа от исполнения обязательств) в тексте данного Положения унифицированы.

7. Отсутствие гарантий для Частного партнера и Публичного партнера

Положение исключает возможность Частного партнера ссылаться на свой статус «слабой стороны» Договора и предусматривает ряд гарантий для Сторон Соглашения о ГЧП:

• Частному партнеру – стабильность условий соглашения; неустойка за неисполнение обязательств; право на возмещение убытков как в форме реального ущерба, так и в форме упущенной выгоды; право на компенсацию стоимости переданного ему в соответствии с Соглашением о ГЧП имущественного права в случае национализации (реквизиции) Объекта;

• Обеим Сторонам – неустойка; принцип соразмерности обязательств Сторон; возможность передачи в собственность Объекта Частному партнеру, но лишь в исключительных случаях;

• Публичному партнеру – возможность отказа от исполнения обязательств, возможность использования любых конкурентных процедур отбора Частного партнера, обязательное обеспечение исполнения обязательств и т. д.

Внешние условия диктуются конъюнктурой рынка, политическими и экономическими интересами государства. Задача-минимум сторон – уменьшить их отрицательное воздействие на реализацию проекта.

Разработанное специалистами НИИ КПУ «Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве» предоставляет реальные возможности для заключения Соглашений ГЧП с учетом особенностей каждой конкретной отрасли.

§ 2.9.4. Эффективность

Здесь мы исходим из предположения, что частные компании в целом действуют более эффективно, нежели государственные структуры, потому что прибыль является основным стимулом для достижения эффективности. Но проблема в том, что частным компаниям, по сути, платят не за эффективность, а за выполнение условий соглашения о ГЧП. «Зафиксировав» требуемый уровень эффективности посредством исполнения условий (см. § 13.5), государственные органы лишаются возможности делать собственные эффективные сбережения на будущее в течение срока действия соглашения о ГЧП, только если такая составляющая платы за услуги, как операционные расходы, индексируется на уровне ниже инфляционного (см. § 11.3.2).

Данный аргумент становится более весомым, если применяется к приватизации услуг на конкурентном рынке, но не к ГЧП, где конкуренция исчезает после подписания соглашения. Это, по меньшей мере, подчеркивает важность конкуренции при заключении соглашений о ГЧП (см. § 6.3).

Если отсутствует механизм серьезного контроля, то так называемая эффективность частного сектора в действительности выливается лишь в наем меньшего количества сотрудников за меньшие деньги либо в иные действия, снижающие качество коммунальных услуг.

Однако этот аргумент не лишен смысла, поскольку очевидно, что сочетание удержаний и штрафных санкций за несоблюдение условий и контроль со стороны инвесторов и кредиторов должны устранить последствия неэффективного управления. В системе государственных закупок такие недостатки скрыть легче.

§ 2.9.5. Инновации

Также утверждают, что ГЧП дает частным компаниям различные варианты решений, а государственному сектору – преимущества инноваций при проектировании или в способе оказания услуг. Это связано с главной особенностью ГЧП – государственные органы при проведении конкурса обычно указывают результаты проекта, а не затраты. Иными словами, госорганы обозначают требования, но не определяют способ их выполнения. Так, они могут указать, что в здании школы должно быть определенное количество классных комнат определенного размера, специально оборудованные помещения для приема пищи на определенное количество детей и т. д. Они не предлагают воплощать детально разработанный проект. Плата за услуги производится, если требования соблюдены (см. § 13.5.1, 13.5.2). Именно большая гибкость в требованиях к результату работ дает участникам конкурса возможность предлагать инновационные решения.

Несмотря на это, многие претенденты возлагают большие надежды на тех, кто раньше работал в государственном секторе. Однако трудно поверить, что такие люди вдруг станут новаторами оттого, что сменили место службы. Если они не смогли стать новаторами в государственной компании, значит, что-то не в порядке с самой системой, а не с людьми. На самом деле можно выдвинуть и такой аргумент: служащие государственных компаний не имеют стимулов для инноваций, если с ними связан повышенный риск. С другой стороны, а сколько возможностей для инноваций существует во многих ГЧП? Госорганы, которые уже занимаются эксплуатацией подобных объектов, вероятно, лучше осведомлены, что можно (или нельзя) сделать для их усовершенствования. Этот довод говорит в пользу разработки госорганами «стандартного» детального проекта ГЧП (такого как строительство школы) без указания требуемых результатов, которые заставляют участников конкурсов тратить время и деньги на разработку собственных проектов (см. § 13.2). Вместе с тем нельзя упускать из вида следующее: когда государственные органы указывают необходимые затраты, это может поставить под удар перенос риска – если госорганы допустят ошибку при проектировании, то они и будут отвечать за нее.

Более того, инвесторы проектов ГЧП, как правило, не одобряют инноваций, если они создают дополнительные или неизвестные кредиторам риски.

§ 2.9.6. Поступления от третьей стороны

В некоторых случаях проектная компания может получать дополнительные доходы, используя объект не только для общественного назначения (см. § 13.7). Хотя того же могут добиться и госорганы как владельцы объекта, опыт управления частной компании часто более полезен. Любой дополнительный доход снижает плату за услуги и улучшает показатель ЭРС для государственных органов.

§ 2.9.7. Риск потери и обесценивания капитала

Когда коммунальные услуги оказывают сторонние компании (см. § 1.5) и делают это не на должном уровне, они теряют прибыль, но этим все и ограничивается. В ГЧП частные инвесторы и кредиторы рискуют собственным капиталом и, следовательно, имеют мощный стимул для оказания услуг на должном уровне. Это наиболее важное долгосрочное преимущество ГЧП.

§ 2.9.8. Проверка финансового состояния третьей стороной

Участие заемщиков в ГЧП означает, что третья сторона (помимо инвесторов и госорганов) проверяет, насколько данный проект жизнеспособен (см. § 9.3.4), что полезно для государственных органов (см. § 8.5.2).

§ 2.9.9. Проблема «принципал – агент»

В экономической теории существует проблема «принципал – агент», когда агент, контролирующий бизнес, имеет доступ к большему объему информации, чем принципал, владеющий им. Агент может воспользоваться асимметричной информацией для присвоения части прибыли. Асимметричность информации способна проявиться в любом виде государственных закупок и в потенциале обеспечить поставщикам из частного сектора дополнительную прибыль. Долгосрочный характер взаимоотношений в рамках ГЧП предоставляет больше времени для развития этой асимметрии. Например, государственные органы могут испытывать затруднения при определении разумной величины затрат, предложенных проектной компанией для внесения изменений в технические характеристики объекта (см. § 15.2.2).

§ 2.10. Реформирование государственного сектора

Программа ГЧП может стать своеобразным катализатором для обширных реформ в государственном секторе по множеству разных направлений.

§ 2.10.1. Прозрачность и возможность учета

ГЧП показывает реальную стоимость объекта на протяжении всего срока его службы, включая содержание и эксплуатацию. Ее невозможно поделить на части и похоронить в недрах бухгалтерской отчетности. Поэтому государственному сектору доступен выбор способов оказания и оплаты услуг. Бухгалтерский учет в госсекторе не отражает стоимость общественной инфраструктуры в таком комплексном виде. Здесь же полный учет, поскольку служащие в госсекторе не могут скрывать разницу в стоимости вариантов, они должны найти им обоснование, каким бы оно ни было.

Когда сравнивают затраты на организацию ГЧП и государственных закупок, важно рассматривать сопоставимые показатели. Затраты на эксплуатацию и содержание даже в таком относительно простом проекте, как строительство школы, могут достигать 30 % от суммы ежегодной платы за услуги и до 50 % – при строительстве более сложного здания, такого как больница. Эти затраты учитываются вместе, как часть всей стоимости соглашения о ГЧП, и совершенно неуместно сравнивать их только с первоначальными капитальными затратами на объект, построенный в итоге проведения госзакупок.

И хотя данные расходы могут быть прозрачны для государственных органов, это еще не означает, что они столь же прозрачны для общественности. Основная причина, скорее всего, коммерческая тайна. Но если информация не открыта для общественности, то невозможно избежать упрощенных сравнений «яблок с апельсинами» применительно к ГЧП, государственным закупкам (см. § 2.13) и, разумеется, усиления критики за отсутствие прозрачности.