Общая теория права. Учебник

Итак, онтологический статус права, его сущность и понятие, раскрывается через описание его структуры. Только наличие у социальной коммуникации правовой структуры – взаимной соотнесенности действий субъектов, обладающих коррелятивными правами и обязанностями, вытекающими из социально признанных правовых текстов, – позволяет говорить о существовании права здесь и теперь.

Таким образом, феноменолого-коммуникативный подход к праву связывает право не с какими-либо конкретными социальными фактами: государством, политической системой, организацией социальной власти, и не с абстрактными ценностями справедливости, свободы, равенства и т. д., а с человеком как homo communicatius (человеком коммуникативным).

§ 4. Виды права

Сделанный выше анализ феномена права приводит к выводу, что право не исчерпывается государственно-организованной формой своего бытия. Право представляет собой универсальное социальное явление, существующее на разных уровнях социального, включая интрасоциальные (например, внутрисемейные, внутригрупповые) и экстрасоциальные (например, межгосударственные) правовые порядки. Оборотная сторона универсализма права – его плюрализм.

Понимание права как многоуровневого и гетерогенного (разнородного) явления характерно для современной, и в частности для социологической, юриспруденции, признающей факт правового плюрализма. Социологически ориентированные правовые концепции исходят из того, что в одно и то же время на одном и том же социальном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от нее и даже соперничающие с ней. В августе 1997 г. в Москве состоялся XI Международный конгресс по обычному праву и правовому плюрализму, на котором, в частности, утверждалось, что правовой плюрализм сегодня стал общепринятым подходом в сфере юридической практики и теории, который «уничтожил» правовой централизм как научную теорию. В одном из основных выступлений на конгрессе подчеркивалось: «…какими бы ни были наши политические предпочтения, нам всем приходится иметь дело с ситуациями правового плюрализма. Существование иных правовых систем зависит не от факта их признания законами государства, но от эмпирически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным образом нескольких систем права, что выражается в их поведении (выделено нами. – Авт.)». Сегодня происходит «осознание возможности существования других, в сравнении с государственными, систем права, которые временами и в некоторых местах могут быть даже более важными, чем государственное право. Из этого отнюдь не вытекает, что законы государства не могут быть абсолютно доминирующими в других местностях и в других сферах социальной и экономической жизни. Но в заключении, что нет нужды заглядывать за пределы законов государства, нет смысла».[36 - Бенда-Бекманн К., фон. Зачем беспокоиться о правовом плюрализме? Вопросы изучения и осуществления политики правового плюрализма // Обычное право и правовой плюрализм: Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму (август 1997 г., Москва). М., 1999. С. 170.]

Социальное право пронизывает все общество и охватывает самые разнообразные отношения в различных его сегментах и сферах. Специфика его генезиса заключается в том, что в отличие от права государственного, легитимация которого, как правило, связана с официальным опубликованием правовых текстов, легитимация социального права требует более длительных и в определенном смысле более сложных процедур. Становление социального права зачастую осуществляется через конфликт, который в системе права (как и в социальной системе вообще) играет не только негативную, но и позитивную роль. Для социального права, пожалуй, в большей степени, чем для права государственного, характерна «пограничная» ситуация, когда вопрос, с чем социальный субъект имеет дело – с правом или иными социальными отношениями, остается открытым. С этим связано и то обстоятельство, что в социальном праве несравнимо больше «слабых» правовых норм, чем в праве государственном. «Слабые» правовые нормы в отличие от «сильных» имеют латентный (скрытый) правовой смысл, который должен каждый раз специально выявляться в процедуре их интерпретации и последующей реализации. Такие нормы тестируются на социальную легитимацию эмпирически. Они могут быть недостаточно институционализированными вследствие своей аморфной текстуальной формы и соответственно обеспечиваются в большей степени самозащитой, чем организованной социальной защитой. Сказанное имеет непосредственное отношение ко всем разновидностям обычного права, будь это обычай этнический, корпоративный или международный. Соотношение между «сильными» (государственно-установленными) и «слабыми» (непосредственно социальными) правовыми нормами может быть таким же, как между центром и периферией культурного правового пространства (см. об этом главу VII «Правовая культура»).

Социальное право, как и государственное, может быть централизованным (универсальным, публичным) и децентрализованным (партикулярным, частным), официальным и неофициальным.

Социальное право может иметь различные внешние знаковые формы (текстуальные источники права), например, форму мифа, обычая, договора, доктрины, священного писания, правила, нормативного акта, предания, инструкции и др.

Централизованное социальное право существует в догосударственных и современных потестарных обществах (например, отношения, регулируемые правовыми обычаями, табу). Такое право поддерживается и защищается публичной властью общества.

Децентрализованное социальное право существует в различных социальных структурах и соответственно поддерживается и защищается этими структурами. В отличие от централизованного социального права оно не имеет всеохватывающего значения и не распространяется на всех членов социума; оно может иметь признаки как права публичного (административные и уголовные наказания, распространяющиеся, например, на членов потестарной социальной структуры), так и права частного (например, членство в политической партии или религиозной общине, договор помолвки и т. д.).

Существование такого децентрализованного и в то же время публичного права может быть обусловлено различными социокультурными обстоятельствами, в том числе и этносоциальными. Ярким примером является здесь еврейское право. Насчитывающее несколько тысяч лет, оно не исчезло вместе с разрушением древнееврейского государства, а продолжало существовать и развиваться как право самобытное и независимое и после того, как еврейский народ лишился независимости. По свидетельству видного специалиста в этой области М. Элона, в течение многих веков и поколений, находясь в диаспоре, еврейский народ тщательно оберегал свою судебную автономию, и так продолжалось до периода эмансипации в конце XVIII в. «Все гражданские иски, возникавшие между евреями, разбирались независимым еврейским судом, а в некоторых местах в его компетенции были и уголовные дела. Два фактора способствовали этому. Первый – наличие крепкой внутренней дисциплины в еврейских общинах, стремившихся осуществлять и развивать судебную автономию. Второй фактор был сугубо внешним: власти готовы были признать (как это было принято в средние века по отношению к отдельным экономическим, культурным и религиозным группам) внутреннюю автономию еврейских общин. Им было разрешено иметь свои судебные учреждения, школы, синагоги, дома для престарелых, органы самоуправления и т. п. За предоставление этих прав и проявление терпимости к чужеземцам еврейские общины обязаны были выплачивать властям весьма солидные налоги. Кроме того, каждый член общины нес в индивидуальном порядке определенные обязанности перед государством, в котором проживал, – платил налоги, участвовал в его защите от внешних врагов, молился за благополучие властей».[37 - Элон М. Еврейское право: История, источники, принципы. Ч. 1. Иерусалим, 1989. С. 4.]

В США, как свидетельствует американский криминолог В. Фокс, и сегодня можно обнаружить ощутимые различия между федеральными законами, законами штата и местными правовыми установлениями, которые в ходу у коренного населения Аляски. Например, индейцы-атапаски, проживающие в форте Юкон, стараются не прибегать к официальным правовым нормам и решают все конфликты и недоразумения между собой. Аналогично поступают и другие общины, где проживают представители коренного населения. В качестве примера можно привести правила, установленные советом селения в общине Венети, в 45 милях северо-западнее форта Юкон:

1) в селении Венети не пьют спиртных напитков, домашнего пива и вина;

2) если человек потребляет спиртное, его следует подвергнуть штрафу в размере 50 долларов; если у него нет денег, он должен рубить лес или выполнять другую работу в пользу общины;

3) при повторном проступке применяется закон штата;

4) при нарушении правила в третий раз человек выдворяется из селения Венети на 2 года;

5) мы не хотим применять законы штата; мы стараемся сами разрешить свои проблемы; но если человек ведет себя слишком вызывающе, мы вынуждены прибегать к законам штата;

6) потребление спиртного до достижения совершеннолетия является противозаконным; если это случится, мы будем применять закон штата;

7) никто не должен стрелять из огнестрельного оружия на территории селения или в его окрестностях;

8) никому не разрешается повреждать или уничтожать чужую собственность; это правило распространяется на личную собственность и строения;

9) не разрешается играть в покер и в кости;

10) лицо, уличенное в том, что оно участвует в азартных играх, всякий раз должно подвергаться штрафу в размере 4 долларов;

11) разрешается карточная игра «пэн»; играть в эту игру можно только в помещении, отведенном Советом селения, с 5 часов утра до 12 часов ночи во все дни, кроме воскресенья; комиссионные идут на устройство псовых гонок и затем поступают в фонд общины;

12) человек, не принадлежащий к общине, получает право голоса после шести месяцев проживания в селении Венети.[38 - Фокс В. Введение в криминологию. М., 1980. С. 286.]

В соответствии со степенью распространенности, систематизированности, формализованности и процессуальной обеспеченности в децентрализованном социальном праве можно выделить индивидуальное (социально-гражданское) право, семейное право и корпоративное право.

Индивидуальное (социально-гражданское) право присуще любому обществу, поскольку в любом обществе существуют индивиды, обладающие свободой, а нормы государственного права не могут охватить все случаи, требующие правового регулирования. Субъектами такого права являются отдельные индивидуумы, выполняющие в правовых отношениях социально обезличенную функцию в том смысле, что они не представляют какую-либо социальную структуру, а действуют от собственного лица, создавая в пределах предоставленных им возможностей «право-для-себя». Например, любой социально легитимный договор, порождающий взаимные права и обязанности индивидуумов, имеет правовую природу, является формой индивидуального социального частного права, даже если он выходит за границы государственно-защищаемого гражданского права. Индивидуальное социальное право в этом смысле есть углубление и расширение государственно-организованного гражданского права.

В таком естественном социальном образовании, как семья, возникает семейное социальное право. Американский правовед Л. Фридмэн высказывает в связи с этим следующие соображения: «Можно с большой степенью уверенности сказать, – пишет он, – что каждый институт имеет своего рода правовую систему… Каждая семья создает свои собственные законы и старается проводить их в жизнь. Отец и мать все время устанавливают правила и принимают решения по их воплощению: кто моет посуду, в каких случаях дети могут не спать после десяти вечера, сколько времени они могут смотреть телевизор. Есть в семье и другие правила, большие и малые, – что никто не может себе позволить взять более одного ломтика пирога на дне рождения; или что игрушками надо делиться, а домашнюю работу делать сообща. Эти правила в некотором смысле являются частью “права” семьи. Мы не совершим ошибки, если, определяя право, включим в него правила и приемы, при помощи которых отцы и матери управляют своими семьями…».[39 - Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 23.]

Корпоративное право возникает в самых разнообразных человеческих сообществах, создаваемых по интересам, и направлено на осуществление функций и целей этих сообществ. В отличие от публичного социального права, оно не имеет общего значения, и его правила индивидуальны для каждой корпорации. Такое право действует в вузе во взаимоотношениях между студентами и преподавателями,[40 - Примеры на этот счет из американской действительности приводит Л. Фридмэн: «Студент не может быть исключен из университета (если он так захочет) без в некотором роде подобия “слушания” своего дела или “судебного процесса”. В некоторых колледжах и университетах студент даже имеет право “апеллировать” о пересмотре результатов экзаменов. В случае серьезного нарушения, например, если студент обвинен в списывании на экзамене, он будет иметь право на своего рода формальный процесс. Он даже может пригласить на “слушание” дела своего адвоката. Если “суд” найдет его виновным, он сможет апеллировать к декану или ректору. Все это строго частные процедуры. Правительство не принимает в них участия» (Фридмэн Л. Введение в американское право. С. 24).] в сфере политических отношений между партиями и внутри самих партий и т. д. Нормы корпоративного права могут быть как императивного, так и договорного характера.

Негосударственное корпоративное право, как правило, опирается на более четкие, более формализованные нормативные правила, чем право обычное. Но возможно и существование обычного права как права корпораций (групп людей, объединенных общностью каких-либо интересов). Таковым, например, было крестьянское, общинное, право в дореволюционной России.

Примером средневекового корпоративного права является гильдейское право. Гильдии представляли собой братства, члены которых были связаны клятвами защищать друг друга и служить друг другу, осуществляя право. С возникновением городов в последние десятилетия XI столетия распространились купеческие, благотворительные, ремесленные и иные гильдии светского характера. Везде, где существовали гильдии, они выступали и как законодательные органы. Каждая гильдия имела собственные правила. «Содержание их варьировалось в зависимости от типа гильдии: купцов, ремесленников, лиц свободных профессий, банкиров, моряков и др. Если речь шла о ремесленных цехах, то выделялись правила производителей шерсти, шелка, кожи, серебра, иных продуктов. Если же о корпорациях лиц свободных профессий, то тут выделялись правила врачей, судей, нотариусов, ряда других профессий… Правила всех многочисленных гильдий, которые могли существовать в городе, имели много общего, и эти черты были общими для всего Запада. Так, все гильдии были братскими ассоциациями, в которые, между прочим, обычно входили и женщины, в соответствии со своими занятиями. Они налагали на своих членов обязанность помогать товарищам, которые заболели, впали в бедность или судятся, обеспечивать похороны мертвых и заботу об их душах, а также создавать школы для детей членов гильдии, строить часовни, устраивать религиозные действа, предоставлять гостеприимство и организовывать духовное общение. Члены гильдии периодически присягали на братство и клялись никогда не выходить из гильдии и верно соблюдать ее статуты…

Гильдии были также и монопольными экономическими объединениями, правила которых регулировали такие вопросы, как условия ученичества и приема в члены гильдии, календари рабочих дней и праздников, стандарты качества работ, минимальные цены, расстояние между торговыми и производственными помещениями, согласование условий продажи с целью ограничить конкуренцию внутри гильдии и уравнять объемы продаж, запрещение продажи в кредит кроме как членам гильдии, ограничения на импорт, на иммиграцию и другие протекционистские меры… Трудовые отношения основывались на договоре, однако условия трудовых договоров строго регулировались гильдейскими и городскими обычаями и правилами… Забастовка считалась тяжким преступлением…».[41 - Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 365–366.]

Особо следует выделить такие разновидности социального права, которые функционируют как в централизованных, так и в децентрализованных формах. К ним можно отнести спортивное и игорное право. Игра занимает необычайно важное место в жизни любого общества и пронизывает практически все сферы его жизнедеятельности, являясь одной из культурных скреп. Но игра неразрывно связана как со спортом, так и с правом.

Спортивное право объединяет игроков и болельщиков и имеет более открытый и универсальный характер, чем просто корпоративное право. Элементы спорта проникают и в правовую культуру, принадлежат к фундаментальным чертам всей правовой практики, и особенно практики правосудия.[42 - «Возможность родственных уз между правом и игрой становится явью, как только мы замечаем, что практическому отправлению права, иначе говоря, судопроизводству, каковы бы ни были идеальные основы права – в высокой степени присущ характер состязания» (Хейзинга Й. Homo Ludens. Опыт определения игрового элемента культуры. М., 1992. С. 93).]

С укорененностью спорта в жизни любого общества связана теория возникновения государства и права, автором которой является испанский мыслитель X. Ортега-и-Гасет. С самого начала возникновения первобытных обществ физическое воспитание оказалось связанным с религиозными обрядами, а также выполняло функцию подготовки к трудовой деятельности, к военному делу и охоте.

«У многих первобытных народов существовал своеобразный обряд с педагогической направленностью – инициации (посвящения), который использовался при переходе из одной возрастной группы в другую, при приеме в род или племя и т. д. Готовясь к посвящению, юноши усиленно тренировались, закалялись, принимали участие в охоте и др. В инициациях широко использовались физические упражнения и игры (бег, прыжки, метание копья, разные виды борьбы и пр.). К инициациям молодежь готовили специально выделенные старейшины, члены рода, которые имели большую физическую силу и опыт обучения, а также опыт проведения таких испытаний. Так создавалась специальная организация, в которую входили: организаторы инициаций, люди, имеющие опыт их проведения, люди, обучающие молодежь, а также почетные члены рода, которые следили за правильностью проведения инициаций. Возможно, что существовали специальные органы, которые применяли санкции к непрошедшим испытания. И кто попробует возразить, что это – не спорт, или не его зарождение? Появляется и специальная организация со своей структурой, где каждый ее член имеет свои функции…». В подтверждение выдвинутой идеи автор приводит «систему физического воспитания в Спарте, с помощью которой была создана сильная армия, позволившая создать государство в Греции. Олимпийские игры стоят в том же ряду: они способствовали объединению греческих полисов и образованию единого греческого государства. Для их проведения требовались структуры, намного превосходящие по количеству людей органы, создаваемые для проведения инициаций в первобытном обществе. В Древней Греции и были созданы именно такие органы, которые впоследствии переросли в органы государства».[43 - Приводится по: Кагианина Т. В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы. М., 1999. С. 68–70.]

Спортивное право в своих наиболее организованных формах (профессиональное спортивное право) оказывается тесно переплетенным с государственно-организованным правом. Но и в своей собственной области оно перенимает многие институты государственного права. Так, в спортивном праве сильно развита система санкций и мер защиты, которые носят карательный и правовосстановительный характер. Например, в футболе такими санкциями являются: предупреждение, удаление с поля, штрафной удар, отстранение от игр, дисквалификация и др. Сама игра основывается на строгих формализованных нормах, а возникающие в ходе игры споры разрешаются в арбитражном порядке (судейский арбитраж) или специальными органами, созданными для рассмотрения подобных споров: дисциплинарный комитет, Исполком ФИФА, апелляционная комиссия, спортивный суд и т. д. Интересно, что многие санкции, в том числе наложение штрафа, не носят физически принудительного характера в том смысле, что никто не может взыскать штрафные суммы помимо воли оштрафованного (возможность удержания штрафных сумм из заработка спортсмена может быть зафиксирована в контракте, но подписывается такой контракт добровольно). Спортсмен сам заинтересован в его уплате, так как в противном случае он будет лишен возможности участвовать в играх (в результате принудительной санкции отстранения от игр или дисквалификации) и осуществлять свою профессиональную деятельность.