Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

Безусловным достижением Закона № 94-ФЗ стало создание единого экономического пространства на территории РФ посредством установления единого порядка размещения заказов для всех уровней публичной власти.

Особенностью Закона 94-ФЗ стало детальное регулирование процедуры торгов, под которыми стали пониматься конкурс, аукцион, а с 2009 г. также открытый аукцион в электронной форме (далее

электронный аукцион) (п. 1 ч. 1 ст. 10). Сохранились в новом законе и такие способы размещения заказа, как запрос котировок и размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (п. 2 ч. 1 ст. 10).

Введение закрытого перечня способов размещения заказа способствовало унификации процедур, но не учитывало специфику закупаемой государством продукции.

В первой редакции Закона № 94-ФЗ учет специфики товаров, работ и услуг полностью отсутствовал. Только в 2007 г. в Закон 94-ФЗ была внесена глава 2.1 «Особенности размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключить контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма», появился учет особенностей размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства

.

В 2009 г. в Закон № 94-ФЗ была включена глава 7.1 «Размещение заказов на энергосервис для нужд заказчиков»

. Последними изменениями в Закон 94-ФЗ были предусмотрены особенности размещения заказа на поставку пищевых продуктов и лекарственных средств

.

Точки зрения о Законе № 94-ФЗ в научной юридической литературе представлены противоположными позициями.

По мнению Л. В. Андреевой, «Закон о размещении заказов, без преувеличения, можно сказать, имеет революционный характер и сопоставим с лучшими нормативными правовыми актами, действующими в течение десятилетий в зарубежных странах»

. К. В. Кичик, разделяя мнение Л. В. Андреевой, полагает, что «Закон № 94-ФЗ, пусть и имеющий ряд недостатков, в целом существенно сократил возможности «нецелевого освоения» бюджетных и внебюджетных средств»

.

Одним из критиков Закона 94-ФЗ является В. И. Смирнов, полагающий, что Закон № 94-ФЗ – «это закон о псевдоконкуренции, псевдоэкономии, псевдоборьбе с коррупцией»

. Авторы доклада «Система госзакупок: на пути к новому качеству», анализируя опыт применения Закона № 94-ФЗ, выявили ряд системных проблем, к числу которых были отнесены: 1) массовость нарушений процедур закона (в 2006 г. с нарушениями было проведено 80 % закупок, в 2008–2010 гг. этот показатель устойчиво составлял 60 %); 2) на стадии размещения заказа – невозможность поддерживать контакты с участником, добросовестно исполнившим обязательства по предыдущим контрактам, длительность процедур торгов, отсутствие антидемпинговых механизмов; 3) на стадии исполнения заказа – невозможность адаптации контракта к изменению внешних условий; высокие риски поставки товаров ненадлежащего качества; срыв установленных сроков поставки; ограниченный характер ответственности участника размещения заказа

.

И. И. Смотрицкая, выражая свое несогласие с категоричной позицией В. И. Смирнова тем не менее выделяет ряд концептуальных недостатков Закона № 94-ФЗ: 1) отсутствие единой системы понятий и определений; 2) ориентация на закупку товаров массового и серийного производства, стандартизированных работ и услуг; 3) декларативность целей закона

.

Анализируя период 2006–2013 гг. можно считать, что Закон № 94-ФЗ обеспечил единство экономического пространства. Другие цели, провозглашенные в ст. 1 Закона № 94-ФЗ (развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования), достигнуты не были.

Проблема соотношения норм ГК РФ и положений Закона № 94-ФЗ не получила своего решения. Формулировка ч. 1 ст. 2 Закона 94-ФЗ о том, что законодательство РФ о размещении заказов основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, привела к многочисленным противоречиям между нормами ГК РФ и положениями Закона № 94-ФЗ.

Недостатком Закона № 94-ФЗ можно считать и отсутствие понятийного аппарата, что крайне негативным образом сказывается на судебно-арбитражной практике.

Приоритет электронного аукциона над другими способами размещения государственного заказа и отсутствие у заказчика какой-либо свободы в выборе способа размещения заказа также не способствовали достижению провозглашенных Законом № 94-ФЗ целей.

Подход законодателя, заключавшийся в отказе от учета специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг, изначально продиктованный необходимостью создания условий для развития добросовестной конкуренции, в процессе применения Закона № 94-ФЗ постепенно стал меняться на противоположную позицию. Однако выработать приемлемое законодательное регулирование отношений по размещению и исполнению государственного заказа с учетом специфики товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг не удалось.

Общий вывод, который можно поддержать, оценивая результаты действия Закона № 94-ФЗ, содержится в Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов до 2012 г., в соответствии с которой «в настоящее время в РФ отсутствует полноценное правовое регулирование имущественных отношений с участием публично-правовых образований, не основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой (контрактных отношений)»

.

По вопросу о том, каким должно быть дальнейшее развитие законодательства о государственном заказе после вступления в силу Закона № 94-ФЗ, в научной литературе сложились три точки зрения.

Л. В. Андреева считает, что «с принятием Закона о размещении заказов, необходимость в принятии единого федерального закона, как представляется отпала, а совершенствование регулирования в рассматриваемой сфере «должно быть направлено на устранение пробелов и существующих противоречий в нормативных правовых актах», включая разработку Федерального закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, предусмотренного ст. 768 ГК РФ

. Такой же позиции придерживается Д. С. Торосян

.

Отрицает необходимость разработки и принятия единого нормативного правового акта в сфере государственного заказа и А. В. Яровой, полагая, что «принятие единого комплексного акта, регулирующего поставку товаров для государственных нужд, неоправданно как в теоретическом, так и практическом аспектах, поскольку дальнейшее развитие законодательства должно идти по пути совершенствования принятых специальных законов»

.

Однако представленная точка зрения не является господствующей в научной литературе.

По мнению Н. Н. Заботиной

, К. В. Кичика

, унификация законодательства о государственном заказе должна предполагать не только принятие нового федерального закона, но и включение в предмет его регулирования отраслевых особенностей закупаемой государством продукции с одновременным признанием утратившими силу отдельных федеральных законов («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», «О поставках продукции для федеральных государственных нужд», «О государственном оборонном заказе», «О государственном материальном резерве»).

Наконец, третья точка зрения высказана В. И. Смирновым и заключается в том, что необходимо разработать «цивилизованный закон об общественных закупках, а не 94-ФЗ»

.

Приоритет был отдан руководством страны второй точке зрения, и в марте 2011 г. Министерством экономического развития РФ была подготовлена и представлена для общественного обсуждения концепция федерального закона «О федеральной контрактной системе».

Не ставя перед собой задачу подробного анализа указанного документа, поскольку большая часть нововведений, предусмотренных Концепцией, не вошла даже в первоначальную редакцию законопроекта «О федеральной контрактной системе», остановимся только на анализе понятия федеральной контрактной системы.

Авторы Концепции предложили понимать под ФКС «совокупность норм и правил, обеспечивающих единый технологический цикл организации закупок для государственных (муниципальных) нужд» (раздел 1 концепции)

.

Сформулированное разработчиками Концепции определение ФКС отличается неточностью, поскольку понятия нормы и правила являются синонимами, а «единый технологический цикл организации закупок» – слишком расплывчатая формулировка, не раскрывающая смысл понятия ФКС.

Справедливость указанного вывода подтверждается и анализом понятия ФКС, закрепленном в тексте законопроекта «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг», внесенного 7 мая 2012 г. Правительством РФ в Государственную Думу

.

В соответствии с п. 1 ст. 3 законопроекта под ФКС понимается «совокупность мероприятий правового, организационного и экономического характера, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд посредством комплексной реализации взаимосвязанных этапов прогнозирования, планирования и осуществления закупок (включая исполнение контрактов), а также проведения мониторинга, надзора, контроля и аудита за соблюдением требований настоящего Федерального закона»

.

Исходя из приведенного определения, следует, что под системой можно понимать «комплекс мероприятий», что противоречит общепринятому значению термина «система», на что было указано в ряде заключений комитетов Государственной Думы на представленный Правительством РФ законопроект

.

Наконец, совершенно другое понятие нашло свое отражение в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

(далее – Закон № 44-ФЗ). В силу п. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ под контрактной системой понимается совокупность субъектов отношений, регулируемых Законом № 44-ФЗ, а также действий указанных лиц, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд.