Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

Для детализации в Законе № 44-ФЗ потребуется закрепить отсылочные нормы к подзаконному нормативному правовому акту, в котором, например, можно было бы закрепить перечень определенной продукции, объединять которую в один лот запрещено по причине отсутствия технологической и функциональной связи без издания ведомственных разъяснений, отрицательным образом влияющих на единообразие судебно-арбитражной практики.

В отсутствие легально закрепленных принципов федеральной контрактной системы в американской юридической доктрине к принципам ФКС традиционно относят прозрачность, единство, конкуренцию, эффективность, удовлетворенность потребителя, равенство, снижение рисков и лучшее качество товаров, оказания услуг

. По мнению профессора С. Скунера, базовыми принципами федеральной контрактной системы являются конкуренция, прозрачность и единство. Такого же мнения придерживаются Кристин Иттиг и Дрю Харкер

.

С. Скунер считает, что конкуренция позволяет получить государству продукцию, лучшую по цене, качеству и другим условиям контракта. Принцип единства заключается в описании правил поведения при осуществлении контрактной деятельности. Прозрачность проявляется в открытой публикации нормативных правовых актов, регулирующих контрактную деятельность, свободном доступе к документации, содержащей требования к участникам, разъяснении участникам причин, по которым с ними не был заключен государственный контракт.

Таким образом, сравнительный анализ правовых гарантий обеспечения развития конкуренции как задачи федеральной контрактной системы США и как принципа в рамках контрактной системы в сфере закупок в России делает закономерным вывод о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском законе.

В этой связи следует отдельно подчеркнуть, что определение американским законодателем задачи развития конкуренции как по форме закрепления задачи, так и по содержанию механизмов ее реализации в главе 6 Правил, выглядит более предпочтительным, чем неудачное формулирование российским законодателем принципа обеспечения конкуренции в ст. 8 Закона № 44-ФЗ.

В Законе № 44-ФЗ закреплены новые способы размещения государственного заказа в форме торгов – конкурс с ограниченным участием и двухэтапный конкурс (ч. 2 ст. 24).

Отдельное внимание в рамках Закона № 44-ФЗ законодатель уделил антидемпинговым мерам при проведении торгов (ст. 37), условиям банковской гарантии (ст. 45), особенностям исполнения, изменения и расторжения государственных контрактов (ст. 94, 95).

В Законе № 44-ФЗ закреплены новые субъекты отношений в сфере государственного заказа: контрактная служба, контрактный управляющий (ст. 38), руководитель организации заказчика, руководитель контрактной службы заказчика (ч. 22 ст. 34), эксперты, экспертные организации (ст. 41).

В рассматриваемый период развития законодательства РФ о государственном заказе в США были проведена! две реформы федеральных Правил приобретения товаров и оказания услуг.

Первая законодательная реформа была предпринята в 2008 г., когда в США был принят и вступил в силу Акт «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений»

.

Акт предусмотрел создание федеральной информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети Интернет. В данной системе содержится информация обо всех гражданских, уголовных и административных делах по государственным контрактам, заключенным федеральными государственными заказчиками, результатом которых стало признание поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своей вины и/или вступивший в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) в законную силу приговор, а также сведения за последние пять лет о расторжении государственных контрактов, признании поставщика (подрядчика, исполнителя) не соответствующим квалификационным требованиям в отношении любого поставщика (подрядчика, исполнителя), исполняющего обязательства по государственному контракту стоимостью 500 тыс. долл. США и более

.

В соответствии с Актом «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений» при заключении государственных контрактов на сумму свыше ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа контрактный офицер должен проверить в федеральной информационной системе данные о квалификации участника размещения государственного заказа и документировать, какая именно информация была получена из системы и какое было принято решение по итогам рассмотрения информации с обоснованием принятого решения (§ 9. 104-6)

.

До введения федеральной информационной системы контрактные офицеры решали вопрос об объеме необходимой информации, которую требовалось предоставить участникам размещения государственного заказа для рассмотрения контрактным офицером вопроса об их соответствии квалификационным требованиям, по своему усмотрению, что приводило к росту количества жалоб участников размещения государственного заказа на действия контрактных офицеров

.

31 мая 2011 г. в федеральные Правила Директивой № 2005-52 были внесены изменения, направленные на учет экологических требований при размещении и исполнении государственного заказа и ознаменовавшие собой вторую реформу Правил.

В соответствии с Директивой № 2005-52, в Правилах были закреплены новые понятия и определения: 1) размещение и исполнение государственного заказа в целях устойчивого развития – приобретение товаров или оказание услуг в целях создания и поддержания условий, способствующих гармоничному существованию человека и природы, а также выполнению социальных, экономических и других потребностей сегодняшних и будущих поколений (§ 2. 101)

; 2) предотвращение загрязнения окружающей средах – любые меры, направленные на защиту природных ресурсов путем их консервации, способствующие уменьшению производства загрязняющих веществ за счет повышения эффективности использования сырья, энергии, водных и других ресурсов (§ 2. 101)

; 3) источники возобновляемой энергии – источники, получаемые за счет солнечной, ветровой энергии, океана (течения, приливы и т. п.) (§ 2. 101)

.

Федеральные органы исполнительной власти в целях устойчивого развития обязаны устанавливать в 95 % государственных контрактов в отношении товаров или услуг требования энергоэффективности, экономного использования водных ресурсов, экологической предпочтительности (нетоксичные или менее токсичные товары), условие о производстве требуемых товаров из вторичного сырья или условие о приобретении товаров, не разрушающих озоновый слой (§ 23.103)

.

Таким образом, ключевые отличия в становлении российского законодательства и развитии федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков следует выделить по критериям предмета правового регулирования, сфере действия, юридической природе нормативных правовых актов и направлениям законодательных реформ.

Федеральные Правила приобретения товаров и оказания услуг с момента вступления в законную силу 1 октября 1984 г. охватывают отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа, что позволяет рассматривать Правила как комплексный нормативный правовой акт.

В России отношения по планированию регулируются нормами бюджетного законодательства РФ, отношения по размещению и исполнению государственного заказа – антимонопольным, административным, бюджетным, гражданским законодательством РФ, а также законодательством рФ о размещении заказов, нормах которых закреплены в разных федеральных законах. Только с принятием Закона № 44-ФЗ можно говорить об общей черте указанного закона и Федеральных правил приобретения, заключающейся в комплексном характере данных нормативных правовых актов.

В США отсутствуют единые правила размещения и исполнения государственного заказа для всех уровней публичной власти: действие Свода федерального регулирования США распространяется только на федеральные органах исполнительной власти США (при определенных исключениях. – Ф. Т.), а размещение и исполнение государственного заказа на уровне штатов и муниципальных образований осуществляется по правилам, самостоятельно устанавливаемым органами публичной власти соответствующего уровня.

Напротив, Закон № 94-ФЗ, а также Закон № 44-ФЗ распространяют свое действие на все уровни публичной власти.

Отсутствует какое-либо совпадение по сфере действия между федеральными Правилами приобретения товаров и оказания услуг и действовавшими до вступления в законную силу Закона № 94-ФЗ другими российскими федеральными законами о государственном заказе: несмотря на то что Закон № 2859-1, Закон № 60-ФЗ и Закон № 97-ФЗ распространяли свое действие только на федеральный уровень публичной власти, в указанных нормативных правовых актах не были закреплены правила проведения торгов, заключения государственных контрактов и особенности исполнения обязательств по государственным контрактам.

Реформы законодательства о государственном заказе в России и законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков в 2005–2011 гг. были направлены на достижение противоположных целей.

Акт «Об обеспечении прозрачности контрактных отношений» 2008 г., принятый в США и направленный на совершенствование порядка определения квалификации участников размещения государственного заказа, не имеет общих черт с Законом № 94-ФЗ, который концептуально направлен против квалификационных требований и как таковой процедуры определения квалификации.

Наконец, реформа 2011 г., благодаря которой государственным заказчикам в США было предоставлено право устанавливать экологические требования к поставляемым товарам или оказываемым услугам, также имеет мало общего с Законом № 94-ФЗ, допускающим реализацию государственными заказчиками только требования энергоэффективности в рамках контрактов на энергосервис (гл. 7.1 Закона № 94-ФЗ).

§ 2. Государственный заказ: понятие и признаки

В законодательстве периода существования СССР понятие государственного заказа принципиально отличалось от понятия государственного заказа в действующем российском законодательстве и толкований данного понятия, представленных в современной российской юридической науке.

Так, в соответствии с Правилами о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ, утвержденными Госстроем СССР, Госпланом СССР и Министерством финансов СССР 25 мая 1959 г. проектные и изыскательские работы должны были выполняться на основе наряда-заказа, выдаваемого Главным управлением министерства, ведомства проектной или изыскательской организации (п. 1)

.

Наряд-заказ имел типовую форму, установленную в форме № 3 Правил о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ (п. 8), и должен был содержать наименования сторон договора, указание на сроки, стоимость, источник финансирования требуемых работ с приложением задания на выполнение работ, а также адреса и реквизиты сторон.

В силу ст. 34 Закона СССР от 8 декабря 1961 г. «Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» содержание договора, заключаемого на основании государственного заказа, должно соответствовать этому заказу

. Аналогичная норма нашла свое отражение и в ст. 159 ГК РСФСР 1964 г., в которой отдельно было указано, что содержание обязательства, возникающего непосредственно из акта планирования народного хозяйства, определялось этим актом

.

По сравнению с Правилами о договорах на выполнение проектных и изыскательских работ перечень сведений, подлежащих включению в наряд-заказ, был существенно расширен в Типовом положении о порядке заключения хозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ

.

В Типовом положении было предусмотрено, что заказ выдавался заказчиком исполнителю по типовой форме (приложение № 3) и должен был содержать порядок сдачи и приемки выполненной работы по этапам и в целом, а также положения, предусматривающие ответственность за нарушение принятых обязательств (п. 10).

Несколько иначе подошел советский законодатель к понятию государственного заказа применительно к поставкам продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления, особенности осуществления которых, были закреплены в постановлении Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г. № 161 «Об утверждении Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления»

.

Несмотря на то, что в указанном нормативном правовом акте было прямо установлено, что договор является основным документом, определяющим права и обязанности сторон по поставке всех видов продукции, как распределяемой, так и не распределяемой в плановом порядке (п. 3), содержание таких договоров определялось плановыми актами – планами прикрепления потребителей к изготовителям на поставку продукции по прямым длительным хозяйственным связям, планами прикрепления организаций материально-технического снабжения к изготовителям и потребителям на поставку продукции по длительным хозяйственным связям, а также планами поставок отдельных видов продукции (п. 7). В отношении продукции, не распределяемой в плановом порядке, поставщик не имел права уклониться от заключения договора на поставку продукции (п. 28).

Наряды выдавались организациями материально-технического снабжения поставщикам и покупателям при отсутствии между ними прямых длительных или длительных хозяйственных связей и должны были содержать сведения о поставщике, покупателе, количестве, ассортименте, сроках поставки продукции (п. 11). Наряд приобретал силу договора, если получившая его сторона не заявляла другой стороне в течение 10 дней со дня его получения требований о согласовании дополнительных условий наряда или не выражала свое несогласие с условиями наряда организации материально-технического снабжения, выдавшей наряд (п. 29).