Избранное

Отдавая должную дань господствовавшему в его время историческому направлению, Мейер всегда имел в виду приложение науки к жизни. С этой целью он первый ввел в Казанском университете правильные практические занятия по гражданскому праву, так что студенты, получив прекрасную теоретическую подготовку на его лекциях, под его же руководством непосредственно прилагали к жизни свои познания. Равнодушие современников к научной юриспруденции, закулисный порядок судебного производства не в состоянии были смутить почтенного профессора, который своим проницательным взором предвидел многое, что должно было совершиться вскоре после его смерти.

Кроме рассмотренного нами выше исторического исследования о древнем русском праве залога (докторской диссертации), Мейер оставил русской литературе еще несколько других работ. Его «Юридические исследования относительного торгового быта Одессы» 1855 г. представляют интерес с точки зрения строго научного отличия обычного права от заведенного порядка, способности автора выделить в каждом отношении юридический элемент. Весьма интересным представляется его исследование «О юридических мыслях и предположениях, о скрытых и притворных действиях», 1854 г., которое представляет собой вполне оригинальное произведение, затронувшее вопросы, мало интересовавшие в то время и западную литературу. В этом последнем сочинении Мейер приходит к отрицательному взгляду на значение фикций в гражданском праве. По его мнению, «в римском праве понятие о вымысле явилось первоначально как сообразное духу того права орудие обобщения юридических правил, что поэтому характер вымысла чисто исторический, скрадывающийся, однако же, под допущенным романистами неуместным приложением вымысла ко всякому обобщению и к облечению отвлеченных юридических понятий в форму, доступную воображению, как силе, наиболее близкой чувственному воззрению» (с. 30). Поэтому Мейер не может признать законность заимствования юридического вымысла, как общечеловеческого достояния в любом юридическом быту, «если он (быт) сам собой не дошел до этого понятия и не придал ему практического характера, то оно совершенно лишнее и по ложности, призрачности своей вредное» (с. 31). Мейер подробно рассматривает случаи фикций, принимаемые романистами, и отвергает их значение и необходимость, в отношении к русскому праву он признает полную неприменимость их. Далее, Мейер рассматривает, какие практические потребности вызывают существование законных предположений (praesumptiones), приводит случаи их применения в римском и русском праве (с. 43–68). Такому же исследованию подвергаются скрытые действия (с. 69–80) и притворные действия (с. 85–102). Все эти случаи объединяются одним общим признаком, свойственным им, – несоответствием законного определения с тем фактом, который вызывает их применение. По общему правилу «существующие в юридическом быту определения, как бы отвлеченно они ни были выражены, относятся к фактам, так что можно по применению какой?либо нормы заключить о существовании соответствующего факта» (с. 1). Но юридическому быту известны и уклонения от нормального порядка, когда определения, рассчитанные на известные факты, получают силу, хотя последних мы и не усматриваем, это именно в фикциях, предположениях, скрытых и притворных действиях» (с. 2).

Память о Мейере более всего сохранилась в обществе благодаря не монографиям, а его курсу гражданского права. Сам автор не издал наиболее замечательного из своих научных произведений, потому ли, что не придавал своим лекциям того значения, какое в действительности они заключают в себе и которое было вполне сознано всеми юристами, или потому, что не видел в современниках потребности в таком сочинении. Появлением в печати курса профессора Мейера мы обязаны одному из его учеников, г. Вицыну, который с согласия наследников автора издал его лекции и за которым суд признал исключительное право на издание[71 - Критику решения Сената по этому делу см. в моем сочинении «Авторское право на литературные произведения», 1891, с. 152–153.]. Интерес, возбужденный появлением в печати курса гражданского права профессора Мейера, был настолько велик, что распродажа его шла с поразительной быстротой и издание следовало за изданием. Впервые лекции Мейера, под именем «Русское гражданское право», вышли на свет в 1858–1859 гг., второе издание оказалось необходимым уже через год, в 1862, третье – в 1863–1864, четвертое появилось в 1868, пятое и последнее (с присоединением очерка вексельного права) – в 1873 г.[72 - По этому последнему изданию мы будем цитировать.], а в настоящее время (с конца 70?х годов) составляет библиографическую редкость. Успех последних изданий объясняется изменившимися общественными условиями, ожиданием и осуществлением судебной реформы, а вместе с тем запросом со стороны практиков на теоретическую юриспруденцию. При таком распространении и влиянии курса Мейера нельзя не удивляться, что журнальная критика прошла почти полным молчанием его появление.

«Русское гражданское право» профессора Мейера представляет собой произведение, которым русская наука имеет полное основание гордиться. Мейер первый дал полное систематическое изложение русского гражданского права с объяснением, толкованием, обнаруживающим замечательную тонкость анализа, столь ценную в цивилисте. Обширное знакомство с римским правом и западной наукой дали возможность автору осветить научным светом русский юридический быт. При изложении каждого института автор не довольствуется исследованием юридической, формальной стороны, но обращается к общественным условиям его существования, дает бытовые оправдания. После известных до того времени руководств, начертаний, учебников, излагавших гражданское право в порядке, установленном т. Х, ч. 1, читателей приятно поражает и увлекает систематичность изложения, заимствованная из западной литературы. Независимо от всех достоинств курса с юридической стороны, в пользу книги много говорит чрезвычайно симпатичное, гуманное отношение автора к явлениям современной ему жизни. Автор решительно высказывается против неравноправности в зависимости от вероисповедания (с. 79), против сословных различий (с. 80), горячо протестует против распространенной в его время язвы – взяточничества (с. 83 и 369), отрицает необходимость и полезность сословной юрисдикции (с. 623), Мейер был противником крепостничества. Это обстоятельство особенно ценно, если принять во внимание время и условия его преподавания, и оно же объясняет тот громадный успех, которым пользовались его сочинения не только среди студентов, но и в обществе, до которого доходили слухи о профессоре, и, наконец, среди юристов-практиков, призванных к осуществлению новых идей.

Достоинства сочинения и уважение к автору не устраняют необходимости признания некоторых недостатков курса. Прежде всего бросается в глаза чрезмерное участие римского элемента в курсе русского гражданского права, невольно возникает представление, будто в систему римского права насильственно втиснуты русские законы. Оригинальности русского юридического быта не нашли себе места в курсе Мейера. Поземельному праву, представляющему некоторые юридические особенности и отражающему на себе более всего исторические условия, отведено очень ограниченное пространство. Нельзя не указать не неравномерность в изложении, что составляет важный недостаток в полном курсе. Вещному и обязательственному праву автор уделяет значительно большое внимание, чем семейственному и особенно наследственному, проходя многие вопросы последнего отдела совершенным молчанием. На вопросе о юридических лицах Мейер останавливается слишком долго, рассматривая его не с главной стороны, не с точки зрения юридической конструкции, а разных неважных подробностей (счета голосов). В сочинении Мейера можно подметить некоторые противоречия, неточность научных выражений, неправильность толкования законов. Но все эти недостатки не в состоянии подорвать несомненного научного значения, которое имеет «Русское гражданское право».

Научная самостоятельность автора обнаруживается на первых же страницах его курса, в вопросе о пределах гражданского права. Здесь Мейер высказывает взгляд, противоположный не только обычным до того времени утверждениям русских юристов, но и общепринятому в западной науке воззрению. По его мнению, неправильно видеть содержание гражданского права в семейственных и имущественных отношениях, предмет этой науки должны составлять только последние. «Имущественные права имеют самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, и следовательно должна быть особая самостоятельная наука об имущественных правах, которую мы и называем гражданским правом» (с. 6). Что касается включаемого обыкновенно в гражданское право учения о семейственных отношениях, о браке, об отношениях между родителями и детьми, о союзе родственном и опеке, то это, по мнению Мейера, объясняется исторически, традициями, перешедшими от римских юристов. Последние, разделяя право на jus publicum и jus privatum, клали в основание этой классификации отличие частных отношений от общественных, причем «в сферу частного права должны были войти, конечно, и учреждения семейственные». С разрушением власти римской на Западе, утратило там значение и jus publicum. Но jus privatum сохранило силу в новых государствах Западной Европы и получило также название jus civile, название, означавшее прежде всю систему римского права. Этот аргумент был впоследствии повторен Кавелиным и встретил достойное возражение со стороны г. Муромцева. Исходя из указанного взгляда на содержание гражданского права, Мейер семейственные отношения распределяет между другими науками. «Так, брак с точки зрения христианской религии представляется учреждением религиозным: условия заключения брака, само совершение его и расторжение определяются постановлениями церкви. Потому и место учению о браке – в системе канонического права. Юридическая сторона отношений между родителями и детьми заключается преимущественно в родительской власти, и следовательно прилично поместить учение о ней в государственном праве» (с. 5). Совершенно последовательно Мейер утверждает, что «действие как предмет обязательства должно быть таково, чтобы его можно было свести к имущественным отношениям», что действие это всегда должно представлять имущественный интерес (с. 353, 357, 382), что опека может занять место в системе гражданского права лишь настолько, насколько она касается имущественных отношений» (с. 620). Несмотря на такой теоретический взгляд, Мейер вводит в свой курс и семейственные отношения, делая уступку общепринятому приему и педагогическим соображениям.

Мнение об имущественном характере гражданского права, как известно, встретило сочувствие среди русских юристов. Мы рассмотрим позднее судьбу этого вопроса, поднятого Мейером, когда перейдем к Кавелину. Заметим здесь только, что последний является последовательнее Мейера, потому что, считая предметом гражданского права имущественные отношения, он не останавливается перед выводами из этого положения и вводит в систему такие отделы, которые никогда ни до него, ни после не включались в состав гражданского права. Мейер же, признав, что гражданское право имеет своим содержанием имущественные отношения, не дает критерия для определения, какие же именно отношения по имуществу входят в гражданское право и какие ему чужды, а между тем в своем изложении он допускает только те, которые обыкновенно входят в систему по своему частному характеру.

Сопоставляя науку гражданского права с естествознанием, Мейер утверждает, что первой присущ тот же неизменный, постоянный характер, как и второму, что принципы, установленные в ней, так же тверды, как и в естественных науках. В доказательство он приводит следующие соображения. «Имущество служит человеку средством для удовлетворения потребностей, потребности же постоянно присущи природе человека и вложены в него Провидением; следовательно и удовлетворение их должно следовать твердым началам» (с. 7). Однако Мейер упускает из виду, что неизменным является только обладание потребностями, но характер потребностей и в особенности способы их удовлетворения подлежат чрезвычайной изменяемости во времени и пространстве. Вопрос о соотношении между юридическим принципом и научным законом был поднят позднее в русской литературе, и нам придется еще вернуться к нему.

Влияние германской исторической школы на Мейера проявилось во многих местах его курса. Это особенно заметно в его взглядах на образование права. «Современные юридические воззрения народа образовались не вдруг; но как современное народонаселение есть только последний результат органической жизни народа, так и современные юридические воззрения его только результат всей предшествовавшей юридической жизни» (с. 11). Отсюда Мейер делает следующие выводы. Законодательная власть не создает правовых норм, а только закрепляет уже сформулированные в народном сознании, устраняет шаткость в их построении, местные особенности, даже более, она исправляет юридические воззрения народа, но «все?таки деятельность общественной власти второстепенная, дополнительная: она примыкает лишь к тем юридическим воззрениям, которые общественная власть застает уже готовыми» (с. 9). Во-вторых, исходя из той же точки зрения, Мейер опровергает взгляд Бентама, будто лучшим законодателем для народа может быть иностранец, потому что он совершенно чужд всяким местным интересам, свободен от местных предрассудков. «Если законодательство, – возражает Мейер, – особенно гражданское, должно быть воспроизведением и вместе с тем очисткой народных юридических воззрений, то все лица, совершающие процесс воспроизведения, должны стоять среди народа и быть пропитаны его понятиями, разумеется, очищенными, просветленными» (с. 10). Влиянием исторической школы объясняется и та чрезмерная сила и значение, какие придает Мейер обычному праву: по его мнению, обычное право способно отменять действие закона (с. 19, 37). Впрочем, по вопросу о так называемом праве юристов (Juristenrecht), Мейер расходится с главными представителями исторической школы, Савиньи и Пухтой, отвергая за ним значение самостоятельного источника юридических определений (с. 49). Благодаря германской науке Мейер вводит совершенно новую для русской литературы (если не считать Морошкина) систему права, именно 1) общую часть и 2) особенную часть, с подразделением последней на а) вещное, b) обязательственное, с) семейное и d) наследственное право. Со времени Мейера эта система утвердилась у нас в литературе и в преподавании.

Методология гражданского права у Мейера представляется интересной и новой для русской науки. «В науке гражданского права должно различать три элемента: исторический, догматический и практический» (с. 11). «Значение исторического элемента заключается в том, что историей объясняется, как образовались те существующие юридические определения, которые для нашего времени, собственно, уже утратили свой смысл» (с. 12). «Под догматическим элементом гражданского права разумеется изложение самих законов, по которым происходят имущественные явления в юридическом быту. Законы эти или исходят от общественной власти, или существуют независимо от нее. Те и другие представляются в действительности отдельными определениями. Но о множестве отдельных определений, относящихся к одному какому?либо предмету, лежит одно основное начало, которое и составляет сущность учреждения; отдельные же определения – только логические выводы из основного начала. Раскрыть начала различных учреждений, показать отношение отдельных определений к этим началам и есть дело науки» (с. 12). Наконец, «элемент практический имеет в виду точку соприкосновения права с действительной жизнью». «Науке приходится относительно каждого учреждения обращать внимание не только на то, каковым представляется оно в положительном законодательстве или в воззрениях народа, но ей следует определить также, в каком виде представляется учреждение, когда призывается к установлению действительности, сохраняет ли оно свой первоначальный вид или ему приходится измениться, подчиниться влиянию действительности» (с. 13). Практическому элементу Мейер придавал особенно важное значение, считая, что «назначение права имеет приложение к жизни», и посвятил этому вопросу отдельную статью «О значении практики в системе современного юридического образования», 1855. «При устранении практической стороны в юридическом образовании, – говорит здесь Мейер, – самая обширная и стройная чисто теоретическая система обращается в великолепную фантасмагорию, которая именно тем опаснее для дела цивилизации, чем величавее размер системы, ибо, с одной стороны, кажется, что все сделано, чтобы просветить будущего юриста и создать из него надежное орудие правосудия, деятельного вещателя непреложных юридических истин; с другой стороны, усматривают, что умственные и нравственные сокровища, которыми щедрой рукой наделила его наука в напутствие на практическое поприще, на первых же порах рассыпаются».

Весьма интересным представляется взгляд Мейера на соотношение между различными видами прав в историческом развитии и вероятную судьбу их в будущем. «По объекту права разделяются на три вида: на права власти, права вещные и права обязательные. Между всеми этими видами прав существует тесная связь, ибо грани, отделяющие один вид прав от другого, не занимают постоянно одного и того же места, а зависят от ступени развития юридического быта, так что на одной ступени развития юридического быта они лежат на одном месте, а на другой передвигаются на другое место. Так, на низшей ступени развития юридического быта права на действия почти не существуют: право на действие есть нечто отвлеченное, а отвлеченные понятия не доступны младенчествующим народам, право на действие другого лица им кажется господством над самим лицом и потому вместо прав на действия у них существуют права на людей. Этим объясняется отчасти чрезвычайное развитие рабства в античном мире и у современных восточных народов. Но возьмем более развитый юридический быт: в нем уже сознается право на действие другого лица, хотя и не всеми, но, по крайней мере, понятие о договорах всем доступно. Наконец, в образованном юридическом быту обязательственное право нередко заменят вещное и значительно стесняет круг его действия: например, нередко, вместо того чтобы приобрести право собственности на известную вещь, в развитом юридическом быту лицо вступает в договор имущественного найма относительно вещи, по которому собственник предоставляет ему пользование вещью в течение известного времени; наниматель не господствует над вещью, а имеет только право на действие собственника, на то, чтобы собственник предоставил ему пользование вещью. Но как бы не менялись грани, отделяющие одно право от другого, отличного по объекту, можно решительно сказать, что деление права по объекту на три вида будет существовать всегда: быть может, нынешние наши вещные права заменятся впоследствии правами на действия, но вещные права все?таки будут существовать всегда, например, право собственности, в каком бы то ни было виде; быть может, многие наши права на лицо заменятся со временем правами на действия» (с. 185).

У Мейера можно найти немало неточностей, противоречий, даже прямо ошибочных положений. Однако существование их оправдывается тем обстоятельством, что курс издан не самим автором, а другими, прямо по запискам может быть ошибочно передавшим мысли профессора. Так, например, вместе с прекрасным и точным определением вещного права как такого, которому «соответствует обязательство всех и каждого и притом обязательство отрицательное – обязательство не препятствовать субъекту права в его осуществлении» (с. 184, см. поправку Thon' a , Rechtsnorm und subjectives Recht, с. 166), встречаем мысль: «Господство лица над вещью существует само по себе, независимо от отношений между лицами» (с. 3). Утверждая, что «в настоящее время найдется уже немного юристов, которые будут признавать владение правом» (с. 253), Мейер постоянно говорит о праве владения. Признавая, что каждое право имеет известный объект, Мейер вводит категорию «безобъектных прав», т. е. таких, которые непосредственно вытекают из личности гражданина, как право на жизнь, на употребление членов тела, умственных сил, право на вступление в брак, на совершение сделок (с. 183). Мейер дает такое определение понятия о вещи, которое подрывает его же собственное определение вещных прав, понятие о вещи «обнимает не только вещи физические, но и действия других лиц, служащие заменой физических вещей или орудием к достижению господства над ними; в этом обширном смысле вещь то же, что имущество» (с. 4). Повторяем, что для нас остается нерешенным, на кого должна падать ответственность за все эти и другие недоразумения, на Мейера или его издателя. Во всяком случае, если даже приписать их самому профессору, они не могут ослабить несомненных достоинств прекрасного курса, остающегося до сих пор, несмотря на устарелость законодательного материала, лучшим теоретическим руководством в этой науке.

Из догматических трудов этого периода мы можем указать только на сочинения Вицына и Варадинова. Сочинение Вицына, преемника Мейера в Казани по преподаванию гражданского права, «Третейский суд по русскому праву», 1856 г., посвящено памяти умершего в этом году профессора Мейера. Автор имел в виду «проследить развитие третейского суда от древних времен до наших дней и показать на основании его, как народного суда, отношение юридических воззрений народа к определениям положительного законодательства». Но за отсутствием каких?либо данных, указаний в сохранившихся памятниках древнего быта, автору осталось ограничиться фактической разработкой (см. предисловие). Г. Вицин проводит взгляд, что третейский суд – первобытная форма суда, общая многим народам, хотя доказательств этого положения в его сочинении не находится. Автор выражает также сомнение в будущности третейского суда. Сравнительно лучшей работой г. Вицына представляется «Договор морского страхования по русскому праву», 1865 г. Здесь автор прибегает постоянно к сравнительному приему, что и неизбежно в морском праве. Сам анализ договора и его составных элементов делает довольно интересным последнее исследование г. Вицына. Что касается сочинения г. Варадинова под заглавием «Исследование об имущественных или вещественных правах по законодательству русскому», 1855 г., то оно не имеет большого значения, хотя оно не лишено претензий на научный характер. Лучшей частью является вторая, посвященная владению, но масса перепутанных теорий, слабость собственной философской мысли автора затрудняют уяснение изложения. Варадинов примыкает к исторической школе и на первой странице буквально повторяет классическое место о происхождении права. Впрочем, приверженность автора к историческому направлению послужила ему только к тому, чтобы оправдать и выставить законность и святость исторически сложившегося неравенства в правах сословий (с. 2).

Глава III

Введение судебных уставов 1864 г. является крупным событием в юридическом быту России, имевшим огромное влияние на общественное правосознание. Прежнее секретное делопроизводство сменяется гласным процессом, в котором каждый довод подвергается общей критике со стороны его верности и убедительности. Теперь всякий знал, что если только право на его стороне, то дело будет решено в его пользу. Такая уверенность, основанная на организации новых судебных учреждений, а еще более на том духе, тех ожиданиях, которые сопутствовали реформе, способствовала развитию в обществе чувства законности. Наиболее забитый крестьянин понимает в настоящее время, что для успешного исхода дела не надо идти к судье с поклоном и подношением, а нужно найти хорошего адвоката, если сам не твердо знаешь законы.

Такое положение дела вызвало в обществе запрос на образованных юристов. Талантливому человеку открывалась полная возможность проявления своих способностей и знаний. Требование подготовленных юридически судей, прокуроров, адвокатов наполнило университеты массой молодежи, которая ожидала приготовления ее к новой общественной деятельности. Предложить этим молодым людям вместо знания современного законодательства, усвоения принципов права, одно только знакомство, хотя бы самое детальное, с происхождением и содержанием Русской Правды, значило бы дать им камень вместо хлеба. Приготовить этих молодых людей к судебной деятельности, дать им теоретическое понимание права и основательное знакомство с действующим законодательством, создать из них не простых законников, но образованных юристов, способных стать на высоте новой общественной деятельности, – такова благородная задача, открывшаяся для университетской науки. Если у практики явилась потребность в теории, то последняя уже не имела права зарываться в археологические древности, отговариваясь индифферентизмом общества к науке. Конечно, старым профессорам было несколько трудно изменить свой прежний взгляд на изолированность науки, на ее священные задачи, не имеющие ничего общего с мирской суетой, но пример молодых преподавателей, которые пошли на встречу запросам жизни, заставил и их, если не составлять систематические курсы, то по крайней мере приняться за комментирование новых законов. Таким образом, постепенно преподавание и литература права изменили свое историческое направление на догматическое.

Прежняя рознь между теорией и практикой под давлением времени переходит в общение: теория начинает задаваться практическими целями, а потому и практика охотно обращается к ней с требованием советов и указаний. Мы видели, что в предшествующую эпоху Мейер отстаивал необходимость практического изучения права и указывал на совершенную бесполезность одного изучения теории. Эта идея Мейера твердо укрепилась в родном ему Казанском университете и ни переход его в Петербург, ни смерть не заставили его преемников бросить начатого им дела. В 1860 г. юридический факультет представил на утверждение Министерства народного просвещения проект учреждения юридической консультации, или, по выражению Мейера, юридической клиники[73 - Юридическая консультация в Казанском университете. Ж. М. Ю., июль 1861.]. Сущность проекта заключалась в том, чтобы дать возможность студентам при изучении догматики права ознакомляться с практическим применением законов. С этой целью профессора и приглашаемые для этого юристы-практики должны были в присутствии студентов давать советы всем обращающимся к ним за даровой консультацией. Консультация назначалась раз в неделю от 6–8 вечера. На студентов возлагалась обязанность делопроизводства, составление бумаг. В ноябре 1860 г. московская гражданская палата объявила в полицейских ведомостях, что к ней могут обращаться все, имеющие надобность в советах по делам и желающие воспользоваться этими советами[74 - Юрид. вестник, 1861, кн. XVII.]. Для этого назначался особый день – суббота, 11 и 12 час. Студентам университета разрешено было присутствовать при этих консультациях, причем в более важных и запутанных случаях они получали объяснения от товарища председателя, который знакомил их вообще с делопроизводством, с внешней стороной совершения различных актов, предлагал им под его руководством вести дела (против последнего сильно восставал Мейер). Мысль такого соединения университетского и практического изучения права принадлежала преподавателю университета Победоносцеву и председателю палаты Оболенскому. Общение между теорией и практикой обнаруживается также в учреждении при университетах юридических обществ, Московского в 1863 и Петербургского в 1876, в которых должны были встретиться взгляды науки и житейской опытности. Провинциальные юридические общества возникли в 70?х годах.

Вследствие новой потребности в образованных юристах, возникшей в обществе со времени судебных уставов, поднимаются голоса против прежней системы преподавания и направления юридической литературы, выставляются требования о догматической разработке отечественного права в видах подготовления достойных деятелей. «Нам нужны, – заявляет г. Муллов накануне реформы, – крайне нужны юристы-чиновники, образованные адвокаты и именно в настоящее время более настоятельна эта потребность, чем была прежде. Нам нужно вывести, по возможности, дух кляузничества, ябеды, сутяжничества, – для этого нам необходимо иметь как можно более честных, образованных и знающих юридическое дело адвокатов, ходатаев по делам»[75 - Муллов, О практическом юридическом образовании (Юрид. вестн., 1861, кн. XVII, с. 27).]. Поэтому он требует, чтобы университетские науки, оставив историческую почву, занялись теоретической и практической подготовкой молодых юристов. Одновременно с реформой судебных учреждений имелось в виду переработать материальное гражданское право, создать гражданское уложение. Ввиду этих слухов, неоднократно обманывающих ожидания русского общества, известный своими историческими исследованиями Калачов приглашает русских юристов к догматическому изучению отечественного законодательства. «Ввиду предстоящей государственной работы составления гражданского уложения, которого необходимость не раз представлялась и государственному совету, заявлявшему, однако, в то же время, что перемены в отдельных статьях свода гражданских законов невозможны без полного систематического пересмотра коренных начал нашего законодательства, не обязаны ли мы все, насколько имеем способностей и средств, готовиться к участию в этом важном деле. Станем же изучать и комментировать те отделы гражданских законов, которые каждому из нас наиболее доступны; будем стараться выяснить их применение на практике и таким образом приготовим надежный материал для начертания русского гражданского устава по мысли Карамзина»[76 - Речь, произнесенная 1 декабря 1866 в Московском университете на тему: «О значении Карамзина в истории русского законодательства».].

Особенно энергично и резко выступил против университетского преподавания и направления юридической литературы Думашевский в своей статье «Наше правоведение, что оно и чем оно должно быть», помещенной в «Журнале Министерства юстиции» за 1867 г. «Будущий историк культуры русского народа, – говорит он, – обследовав все относящиеся сюда документы и дошедший в своем исследовании до того дня, в который мы написали эти строки, т. е. anno domini[77 - От Р. Х. (лат.). – Примеч. ред.] 1866 сентября 10, будет поражен следующим странным фактом в нашей культурной жизни. В описываемую нами эпоху он найдет наше отечество могущественным государством с громадной территорией и 7?миллионным населением, с академиями, университетами и учеными обществами, с журналами, газетами и разнообразной литературой по всем отраслям человеческого знания. Словом, в рассматриваемый нами момент, будущий историк нашей культуры найдет наше отечество государством со всеми признаками богатой культурной жизни. Одного только не найдет он у нас: он не найдет у нас ни одного учебника или руководства по действовавшим у нас в эту эпоху гражданскому праву и процессу» (т. XXXI, с. 3). «Еще более: во всей нашей юридической литературе данной эпохи будущий исследователь нашей культуры не найдет почти ни одной монографии, ни одного исследования из области нашего положительного действующего гражданского права и процесса; он не найдет ни одного исследования, которое бы заслужило название того, что у немцев называется еine juristische Abhandlung[78 - Юридический трактат (труд). – Примеч. ред.]» (т. XXXI, с. 4). Находя оправдание историческому направлению в прошедшем русского государственного быта, Думашевский возмущается таким игнорированием со стороны науки запросов действительной жизни, углублением в исследование бесполезных исторических древностей в то время, когда все общество призывается к реформе своего юридического быта. «Мы думаем, что правоведению нашему теперь особенно необходимо изменить свое современное направление; к этому призывают его самые насущные, самые святые интересы нашего отечества – успех наших новых судебных реформ и зависящие от него нравственное развитие и материальное благосостояние нашего народа» (т. XXXI, с. 32).

Указав, что «современное направление нашего правоведения следует назвать историко-философствующим, что это направление решительно не соответствует ни задачам науки права, ни насущным потребностям нашего отечества», Думашевский требует, чтобы русское правоведение сделалось «по преимуществу догматическим» (т. XXXII, с. 4). Думашевский дает следующее определение науки гражданского права, которое содержит в то же время указание на задачу университетского преподавания. «Наука гражданского права состоит в познании тех правовых норм, которыми определяются правовые частные имущественные отношения в нашем отечестве (элемент догматический), – познании, почерпнутом в наших действующих правовых источниках (элемент народный), опирающемся на историческом уразумении этих последних (элемент исторический)» (т. XXXII, с. 33, т. XXXIV, с. 215). Таким образом, Думашевский предъявляет науке гражданского права, выражается ли она в преподавании или в литературе, требование изучения правовых институтов с точки зрения действующего законодательства, но вместе с тем он настаивает на необходимости исторического объяснения их происхождения, сравнения закона с порядком его применения и, сверх того, еще критики законодательства, указания слабых сторон в его построении и необходимых изменений.

В начале 70?х годов с университетской кафедры раздается голос, решающий вопрос о преподавании в пользу догматического направления. «Было время в истории наших университетов, – говорит г. Малышев в своей вступительной лекции, читанной 11 сентября 1873 г. в Петербургском университете[79 - Помещена в его Курсе гражданского судопроизводства, т. I.], – время важных заслуг их в науке гражданского права, когда в изложении этой науки преобладало направление историческое, когда главной целью университетского образования считалось раскрытие исторических оснований действующего права, как такой стороны его, которая всего удобнее изучается только в университете и не может быть изучена путем судебной практики». «Таков был смысл старого направления университетской науки. Новое время поставило науке другие запросы, выдвинуло на первый план другие потребности и наука успела уже ответить на них. Наше время требует более тесной, более непосредственной связи теории с практикой, и вот почему практический элемент науки получил теперь решительное преобладание, а историческая сторона ее отступила на задний план. Этому новому направлению обязаны своим образованием многие из лучших деятелей нашей современной практики, а теория обязана ему разработкой системы действующего права и судебной юриспруденции. Нельзя не заметить, что при этом направлении наука служит насущным потребностям дня и соответствует отвращению практики от всего того, что отжило свой век и сдано в архив. Это отвращение весьма понятно.

Практику нужно действовать не во времена тиунов или дьяков приказных, не при XII таблицах; он имеет перед собой другой мир, другие дела, другие законы; все его потребности обращены в другую сторону. И чем более наука погрузилась бы в глубину веков, давно прошедших, чем более растерялась бы в историческом разнообразии процесса, тем менее она удовлетворяла бы требованиям современной практики. Юрист практический не может успокоиться на той мысли, что закон всегда будет у него под руками и справки всегда возможны. Судебная практика есть постоянное применение закона, а чтобы применять его, нужно его знать, нужно изучить его предварительно, вдуматься в общий его дух и в логическое соотношение деталей, одним словом – нужно основательное знакомство с теорией закона. В этой теории, как в прочной форме, он нуждается прежде всего, потому что текучее состояние идей, это perpetuum mobile истории, не дает ему никакой надежной опоры; и для целого гражданского быта оно гораздо менее важно, чем твердые формы и неизменимые, для данного времени, начала. В настоящее время у нас только что совершилась судебная реформа и ни один юрист не может желать, чтобы мы вернулись к прежнему порядку вещей, развивавшемуся исторически. Его надо вытеснить из жизни и всю нашу любовь перенести на новые начала, обеспечивающие правосудие. Таково направление нашего времени. Если бы затем нам нужно было выбирать между стремлениями старого и нового времени, то мы не могли бы колебаться в выборе, потому что разумные потребности живого мира во всяком случае ближе к нам, чем интересы истории».

Для удовлетворения тем же практическим целям в видах разработки догматики русского права появляются специальные юридические журналы, «Юридический вестник» (1867), Журнал гражданского и торгового (1871), а потом и уголовного права (1873), «Журнал Министерства юстиции» (1859). «Судебная реформа, – объясняет «Юридический вестник» свое появление, – дала нам новые, более совершенные формы производства суда, но материальное право, как гражданское, так и уголовное, осталось то же, которое было и до введения в действие уставов 20 ноября 1864 г.; посему никогда, быть может, не возникло столько вопросов, требующих разрешения, как в настоящее время. Судебные уставы в числе других важных улучшений призвали полезным узаконить, что в случае неполноты, неясности или противоречия законов судебные установления должны основывать свои решения на общем смысле их. Достижение этой цели возможно лишь при полном изучении законов и поверке с общими началами юридической науки материала, предлагаемого новою судебною практикою. Вполне сознавая значение такого способа обработки действующего отечественного законодательства, Московское Юридическое Общество постановило издавать Юридический Вестник». Программа «Журнала гражданского и уголовного права» обусловливалась намерением содействовать установлению у нас обнообразной и правильной судебной практики и оказывать посильную помощь предстоящим преобразованиям в области гражданских, торговых и уголовных законов (1872, № 5).

На помощь практике первым явился г. Победоносцев, бывший преподаватель гражданского права в Московском университете. После нескольких статей по государственному и гражданскому праву, помещенных в Архиве Калачова (Некоторые вопросы, возникающие по духовным завещаниям, 1859, № 1 и 2), в журнале «Министерства юстиции» (Имение родовое и благоприобретенное, 1861, № 4, Юридические заметки и вопросы по наследственному и завещательному праву, об опеках, 1864, № 11, Однодворческие земли и Начало специального межевания в России, 1863, № 1), в «Русском вестнике» (Вещный кредит и закладное право, 1861, № 6), в «Юридическом вестнике» (О чресполосном владении, 1867–1868, № 3), Победоносцев предложил русскому обществу «Курс гражданского права», составленный по лекциям, которые он читал в Московском университете. Первый том этого обширного сочинения (по крайней мере для русской литературы, привыкшей к работам небольшого объема, обыкновенно однотомным) появился в 1868 г., следовательно как раз поспел к началу деятельности новых судебных учреждений, второй том – в 1871, а третий только в 1880. Первый том, содержащий вотчинные права, выдержал четыре издания: 1868, 1876, 1883, 1892, второй том, заключающий в себе учение о семейном и наследственном праве, появился вторым изданием в 1875, а третьим – в 1891, третий том, посвященный обязательственному праву, был издан вторично в 1890 г.

Такая частая повторяемость изданий, столь необычная в русской литературе, в которой редкое сочинение дождется второго издания, лучше всего свидетельствует о значении книги для практики. Действительно, курс г. Победоносцева стал необходимым руководством для каждого юриста, имеющего отношение к гражданским делам, стал принадлежностью самой скромной юридической библиотеки. Влияние его обнаруживалось не только на судьях и адвокатах, но и на практике высшей судебной инстанции. Во многих решениях гражданского кассационного департамента, преимущественно 70?х годов, можно заметить отражение взглядов г. Победоносцева, нередко излагаемых его собственными словами. Сочинение г. Победоносцева стало рядом с курсом Мейера в научном отношении, но в практическом отношении оно стало впереди. При всех теоретических достоинствах курса Мейера, которые во многом ставят его выше курса г. Победоносцева, он представляет собою произведение западной науки, преимущественно римского права, он не касается тех юридических отношений, которые составляют особенность русского быта и потому должны были особенно интересовать судебную практику. Между тем г. Победоносцев, понимая потребности последней, считал своею обязанностью останавливаться с большею подробностью на вопросах, «имеющих в эту минуту особливое значение для нашего законодательства и для нашей практики» (пред. к I т. изд. 1868). Поземельные правоотношения складываются оригинально в каждой стране, и г. Победоносцев обращает особенное, даже чрезмерное, внимание на поземельное право, стараясь помочь практике в разрешении массы вопросов этого рода, поднявшихся с открытием новых учреждений. Сравнивая курсы Победоносцева и Мейера, талантливый юрист Оршанский говорит следующее. «На обоих этих трудах ясно отразилось различие в общем характере двух эпох в истории нашего правоведения, к которым они относятся. Курс Мейера составлялся в то время, когда благодаря прежнему судоустройству, полному отсутствию свободы печати и другим общественным условиям, теория права шла совершенно врознь с практикой, самостоятельная наука действующего русского права не существовала и в зародыше и немногие труды по русскому праву не выходили из заколдованного круга допетровского права. Отсюда сильное подчинение теории русского гражданского права иностранной юриспруденции и римскому праву, привычка теоретиков прилагать к вопросам русского права обыкновенные приемы европейской юриспруденции, без серьезного исследования нашего правового быта. Труд г. Победоносцева относится к периоду сближения между теорией и практикой на русской почве, развития самостоятельной догматической доктрины русского права и стремления к изучению особенностей нашего правового строя.

Отсюда недоверие к простому пересаживанию иностранных теорий, с одной стороны, и равнодушное отношение к чисто историческим работам по отечественному праву без практических результатов для права действующего – с другой стороны»[80 - Оршанский, Журн. гражд. и угол. права, 1876, кн. II, с. 259.].

В лице г. Победоносцева мы видим совершенно особый тип юриста, не подходящий к большинству русских ученых. Не поддаваясь влиянию западной науки, не связанный выводами предшествовавших русских ученых, г. Победоносцев отличается полною самостоятельностью взглядов на исторические и догматические вопросы русского права. Спокойный и тонкий анализ, бесстрастное изложение[81 - Интересно, что г. Победоносцев, изложение которого отличается чрезвычайной монотонностью, упрекает Неволина в сухости изложения (т. I, с. 745), а Неволин упрекает в том же Рейца.], упорный консерватизм в вопросах de lege ferenda[82 - С точки зрения желательного закона (лат.). – Примеч. ред.] – таковы отличительные черты г. Победоносцева как ученого. По складу юридического мышления можно заметить некоторое сходство между г. Победоносцевым и Неволиным, с тою лишь разницею, что последний – систематик, тогда как первый – практик в лучшем значении этого слова. Если все сочинение не отличается систематичностью, если в изложении не соблюдены научные требования последовательности, зато в решении отдельных спорных вопросов г. Победоносцев не имеет себе равных. Читателю дается не только самое решение, но перед его глазами восстает весь логический процесс, посредством которого автор пришел к данному выводу. Мы не преувеличим, если сравним г. Победоносцева с римским юристом. Как и последний, г. Победоносцев опасается обобщений, избегает определений, предпочитая описание фактов, но зато поражает логичностью рассуждений, когда дело касается толкования действующего законодательства. Следить за автором в его заключениях и таким путем приобретать способность к самостоятельным юридическим решениям – такова главная польза, которую можно получить при чтении. Если курс Мейера врезает в память читателя систему гражданского права, что имеет несомненное громадное значение для юриста, то курс Победоносцева приучает к цивилистическому мышлению, и с этой стороны он является лучшею школой для догматика. Ценности его догматических заключений в области семейного права мешает в значительной степени то обстоятельство, что в его лице, как выразился г. Спасович, «вмещаются две персоны: он прежде всего историк-юрист, одаренный верным чутьем при оценке явлений прошедшего, но он порою бывает и богослов»[83 - Спасович, Журн. гр. и торг. права, 1871, т. I, с. 140.]. Теологическая точка зрения нередко сталкивается с юридической и отсюда получается непоследовательность. Поэтому семейственное право составляет одну из слабых частей курса Победоносцева, тогда как наиболее выдающимися местами является изложение о родовых имуществах, выделе и приданом (I, с. 51–102), об укреплении прав на недвижимое имущество (I, с. 238–275), об отношении вещного права к межевому (I, 671–718), о наследовании по закону (II, с. 236–444)[84 - Цитаты по последнему изданию.].

В изложении гражданского права г. Победоносцев прибегает к сравнительному приему, догматическому изъяснению русского права предпосылает исторический очерк развития института, обращается к экономическому объяснению постановлений права, возбуждает вопросы de lege ferenda.

«В изложении главной моей целью было способствовать полнейшему, по возможности, разъяснению понятий о главных предметах гражданского права. С этой целью выбрал я сравнительную методу изложения и старался прежде всего в начале каждой статьи указывать на основную идею учреждения, потом переходил к объяснению учреждения, в отличительных его чертах, по римскому, французскому и германскому праву. Затем уже, приготовив в уме слушателя или читателя по возможности полный и закругленный образ учреждения, приступал я к изложению его по русскому закону, с предварительным очерком его происхождения и исторического развития на нашей почве» (пред. к т. I). Действительно, автор впервые знакомит русское общество с важнейшими постановлениями французского, итальянского, английского и германских законодательств, предоставляя полную возможность читателю «судить, в чем русский закон учреждения соответствует или не соответствует его общему типу, как он выразился в истории, в экономии и в праве Западной Европы» (пред. к т. I). Но все?таки главная цель этого сравнительного приема остается все?таки мало достигнутою в курсе г. Победоносцева. Автор избегает общих определений, конструкций, а потому «идея учреждения» ускользает от внимания читателя, оставляя ему лишь интересное сопоставление русского и западных законодательств. Такое сравнение не выясняет сущности института, а только выдвигает вопросы законодательной политики, указывая, в чем русское законодательство отстает от западных.

Значительно выше стоит исторический прием г. Победоносцева, который обнаруживает основательное знание и глубокое понимание истории русского гражданского права. Автор, видимо, проникся духом прошедшего и выясняет многие черты прошлого, ускользнувшие от внимания историков права. Особенно выдается выяснение истории укрепления прав на имущество.

Автор придает большое значение политической экономии для цивилиста. «Тесная связь предметов гражданского, особливо вотчинного, права с экономией, делает невозможным, в наше время, изучение первого без изучения последней» (т. I, с. 744). Однако познания автора в области политической экономии не отличаются основательностью и открывают лишь возможность ссылаться на экономические законы как препятствующие законодательной реформе.

Высшее достоинство труда г. Победоносцева заключается в догматике. Однако автор не остается на этой, свойственной ему, почве, а переходит, к сожалению, в область законодательной политики. Эта сторона его сочинения представляется наиболее слабой, потому что автор по всем вопросам крепко придерживается существующего порядка и отрицает всякую полезность каких бы то ни было изменений в гражданском законодательстве. Единственный случай, когда г. Победоносцев отнесся критически к действующему праву в смысле признания нецелесообразности его постановлений и необходимости отмены их – это по вопросу о выкупе родовых имуществ (II, с. 437). Кроме того, в последнее время автор поднял вопрос о неделимости и неотчуждаемости мелких участков, которому он придает настолько важное значение, что помещает статью о семейных участках, напечатанную впервые в «Русском вестнике», дважды в своем курсе (I, с. 728–737, II, с. 346–359). Введение вопросов de lege ferenda положительно портит то приятное впечатление, которое производят рассуждения автора de lege lata[85 - С точки зрения действующего закона (лат.). – Примеч. ред.]. Автор высказывает решительное «нет» на все предложения отмены постановлений, явно потерявших всякое значение для современной жизни в глазах всех и даже самого г. Победоносцева. Главным основанием отрицания выставляется соображение о неподготовленности нашего экономического быта, – «позволительно еще усомниться, своевременна ли была бы ныне и насколько соответствовала бы нынешнему экономическому состоянию наших владений такая перестройка закона», – вот основное и часто единственное возражение автора. Такое отрицательное отношение г. Победоносцев высказывет по вопросам: об отмене различия между родовыми и благоприобретенными имуществами (I, с. 63), о дополнении законов о давности (I, с. 180), о введении у нас (а не на Западе) гражданской формы брака (II, с. 62), о допущении более широких оснований к разводу (II, с. 88), о секуляризации церковного суда по делам брачным (II, с. 102), об обязательном народном обучении (II, с. 161 и 175), об уничтожении закона, требующего крещения в православии ребенка, рожденного в смешанном браке, в котором один из супругов принадлежит к православной вере (II, с. 169), о введении налога с наследства (II, с. 411), о введении указной части для ближайших наследников (II, с. 479), об отмене паспортной системы (III, с. 400). По поводу рассуждений г. Победоносцева de lege ferenda один из его критиков замечает: «В этих взглядах он является защитником statu quo, идеал его: патриархальный строй семьи и абсолютно вотчинные начала имущественных отношений. Это одна из темных сторон его капитального труда, а потому?то нельзя не выразить удовольствия, что взглядам автора de lege ferenda отведено в курсе весьма незначительное место»[86 - С.-Петербургские ведомости, 1876, № 75.].

«Ясность, определительность и чистота русской речи, – говорит г. Победоносцев, – качество, необходимое для юриста, правая рука, без которой обойтись ему невозможно» (т. I, с. 746). Против этого несомненного правила грешит больше всего сам г. Победоносцев. Слог его не может быть назван литературно-русским, склад его речи старинный, а между тем он пишет для современников. «В некоторых местах книги читатель заметит желание заменить, по возможности, русскими словами иные юридические и философские термины. Я позволял себе писать иногда (!) вместо слова субъект – владетель, держатель; вместо объективный – внешний, вместо виндицировать – добывать, вместо индивидуальный – особенный» (т. I, изд. 1868, предисл.). Нельзя не присоединиться к этому стремлению автора ввести русскую терминологию, нельзя не одобрить замены слов вроде сукцессия, ауктор, словами преемство, передатчик, но, во?первых, необходимо строго держаться раз избранных выражений, а во?вторых, не переходить границы, за которыми начинается отрицание иностранных слов, уже приучивших к себе наше ухо. Между тем г. Победоносцев не соблюдает строгой терминологии, например употребляет слово владение в смысле права собственности, possessio, detentio[87 - Владение, держание (лат.). – Примеч. ред.] и пользования. К чему отвергать столь употребительные слова, как объект, факт, которые получили право гражданства в русской речи, и заменять их непременно словами предмет, событие, явление. В этом стремлении к чисто русской терминологии г. Победоносцев устраняет слово «вещный» и подставляет вместо него слово «вотчинный».

Если первое слово представляется автору «весьма не русским по своей конструкции» (предисл. к I т. изд. 1868), то второе слово в придаваемом ему значении не соответствует историческому смыслу, потому что а) приложимо только к недвижимому имуществу и b) обнимает только право собственности. Самое понятие о вотчинном праве у г. Победоносцева не отличается ясностью и точностью. С одной стороны, «наследство (право наследования?) в совокупности своей причисляется к правам вотчинным» (I, с. 7), с другой – «к благоприобретенному имению причисляется не только право собственности, вотчинное право, но и всякое право вообще, как вещное, так личное» (I, с. 81).

Курс г. Победоносцева отличается необыкновенным богатством материала, содержащегося в нем. Автор не ограничился теми нормами, которые заключает в себе т. Х, ч. I, но обратился ко всему Своду и всюду отыскивал частноправовые постановления. В этом отношении курс г. Победоносцева представляет полную сводку законодательного материала по гражданскому праву. Принимая во внимание отсутствие в то время сборников, подобных сборнику Гожева и Цветкова, мы должны признать в авторе необыкновенное знакомство с русским законодательством, отличающимся своею разбросанностью, которая способна затруднить самого добросовестного исследователя. Г. Победоносцев впервые обратил внимание науки на многие постановления, обходившиеся до сих пор учеными ввиду несоответствия их с западными образцами. Автор остановился на крестьянском землевладении, на общине, на вопросе о межевании, на различных формах поземельной собственности, образовавшихся чисто исторически, на основаниях и доказательствах вотчинного права и др. Мало того, автор не ограничивается законодательным материалом и обращается к обычному праву, раскрывает народные воззрения на тот или другой институт (например, на брак), указывает уклонение практики от постановлений положительного законодательства. Поэтому нельзя не согласиться, что «в отношении к материалу науки курс не оставляет желать ничего лучшего»[88 - С.?Петербургские ведомости, 1876, № 75.].

Но эта масса нового материала, самобытность автора, несколько пренебрежительное отношение к науке отразились на системе курса, которая составляет наиболее слабую сторону в этом замечательном произведении. «По самой сущности задачи, – говорит Оршанский, – труд г. Победоносцева не может не страдать существенными недостатками, так как автору на каждом шагу приходилось обрабатывать почти девственную почву» или, как он выражается, несколько резко, в другом месте, «область сведений, захватываемых изложением автора, велика и обильна, а порядка в ней нет»[89 - Журн. гражд. и угол. права, 1876, кн. II, с. 260 и 261.]. Курс г. Победоносцева состоит из трех томов, из которых первый содержит в себе вещное право (вотчинные права), второй том – семейственное и наследственное право, третий – обязательственное. В предисловии к первому изданию первого тома автор обещал еще четвертый том, который должен был «составить так называемую общую часть гражданского права, т. е. учение о лицах, юридических отношениях и об общих свойствах и категориях вещей». Но такая общая часть не явилась до сих пор, хотя автор нередко ссылается на нее в своем изложении (I, с. 30, 104, 152, II, с. 163), и есть основание думать, что она и вовсе не появится. А между тем неудобство отсутствия общей части сказалось в самом начале изложения и неоднократно обнаруживалось далее в течение курса. Так, «по связи статьи о вещах или о предметах гражданского обладания со статьей о правах вотчинных» автор решился выделить учение об объекте из общей части и поместить ее в начале первого тома (предисл. к изд. 1868). Вследствие отсутствия общей части автор излагает учение об условии частью в наследственном праве (II, с. 453), частью – в обязательственном (III, с. 8). Той же причиною объясняется, что учение о дееспособности несовершеннолетних лиц рассеяно по различным отделам курса, в опеке, в наследственном праве, обязательствах. Отсутствием систематичности объясняется чрезвычайная недостаточность изложения обязательственного права, составляющего самую слабую часть сочинения, между тем как обязательственное право более всего требует системы. «Предметы торгового права так тесно соприкасаются и переплетаются с предметами и понятиями гражданского права, что весьма трудно, говоря об одном, не касаться в то же время и другого; а нередко и необходимо бывает, для полного разъяснения понятия об учреждении гражданского права, рассматривать его в связи с теми формами, какие приняло то же учреждение в сфере торговых отношений» (т. III, с. 323). После этого мы могли бы ожидать, что автор даст нам совместное изложение гражданского и торгового права. Между тем в вещном праве автор, имея в виду почти исключительно поземельные отношения, совершенно оставляет без внимания те изменения, которые были произведены торговым правом в абсолютных правах, да и в обязательственном праве автор в высшей степени поверхностно относится к торговым сделкам, векселю, комиссионному, страховому договору.

Отсутствие общей части затрудняет выяснение взгляда г. Победоносцева на гражданское право и его границы. Содержание курса дает основание предположить, что автор понимает гражданское право так, как оно обыкновенно понимается в германских учебниках, в курсе имеется вещное, обязательственное, наследственное и семейственное право, следовательно, автор включает в круг частноправовых отношений и чисто личные. Но, с другой стороны, мы встречаем у г. Победоносцева места, способные внушить читателю мысль, что автор считает гражданским правом только имущественные отношения. «Содержание всякого гражданского права, по существу его – хозяйственное, цель его – экономическая» (т. I, с. 108, т. III, с. 185); на обязательства г. Победоносцев смотрит так же, как на имущественные отношения (т. III, с. 3, 6, 19).

Мы уже указывали, что главное достоинство курса г. Победоносцева заключается в решении отдельных вопросов, что г. Победоносцев более практик, чем систематик. В связи с этим находится непременно и слабость юридической конструкции, неразрывно связанной с системою гражданского права. Мы напрасно искали бы точного юридического различия вещного и обязательственного права, определения сущности наследства, договора вообще и отдельных видов в частности. Вводя в свой курс учения о русской общине, автор не делает попытки выяснить ее юридической природы, ограничиваясь лишь не обоснованным замечанием, что ««владение» (?) общины не есть владение лица идеального, юридического» (I, с. 532), а вместо того вдается в рассуждения об экономическом и государственном значении общины. Нельзя же считать научным установлением отличия вещного права от обязательственного, когда автор предлагает следующие рассуждения. «У меня есть деньги. Покуда они в моей собственности, я могу сказать, не ошибаясь: мои деньги, моя тысяча рублей; но как скоро я дал их взаймы, я не имею уже права сказать: мои деньги, в строгом смысле. Теперь мое требование, мое заемное письмо, а деньги перешли во власть моего должника и сделались его вещью» (т. I, с. 4). Известно, как затруднительно для практики отличие договора покупки от запродажи и поставки, личного найма от подряда, заказа, доверенности. Между тем г. Победоносцев не делает ни малейшей попытки определения границ между ними. Главное достоинство особенной части обязательственного права, как и особенной части уголовного права, заключается в установлении точных признаков каждого из договоров и преступлений – этого?то мы и не видим в курсе г. Победоносцева. В гражданском праве весьма важным является понятие об имуществе. Между тем г. Победоносцев дает такое определение: «внешние блага – суть так называемые имущества (bona, facultates), составляющие, по отношению к личности человека, внешнюю ее принадлежность, внешнее ее дополнение или ее имущество» (т. I, с. 1). Нельзя считать правильной конструкцию конкурса: «с объявления несостоятельности все его (должника) имущество по закону считается не его принадлежностью, а принадлежностью кредиторов, т. е. массы» (т. I, с. 221), между тем г. Победоносцеву известно, что тот же закон предоставляет остаток по удостоверении кредиторов должнику «как его собственность». Не установив понятия об индоссаменте, г. Победоносцев говорит следующее: «Надписатели ответствуют векселедержателю в платеже совокупно, так же, как и сам векселедержатель, хотя бы даже самый вексель признан был недействительным, ибо, независимо от сего (?), при передаче он предполагался и полагался в счет, как действительная ценность» (III, с. 245). Трудно понять, в чем тут заключается основание ответственности надписателей и почему существует различие в передаче векселя и заемного письма? Так же неправильна конструкция акции: «владелец (?) такого акта есть не кредитор компании, не кредитор, например, общества железной дороги, но соучастник в собственности» (т. III, с. 250). Что это за собственность, когда сам автор утверждает, что в акционерном товариществе нет общей собственности? Г. Победоносцев относит куплю-продажу не к договорам, а к способам приобретения собственности, потому что «по идее нашего закона продажа есть действие, коим одна сторона передает другой вещь за определенную цену» (т. I, с. 314, т. III, с. 324). Но подобную идею можно найти в купле-продаже недвижимого имущества, там, где необходима купчая крепость. Применимы ли эти соображения к купле-продаже движимости, составляет ли она также действие, а не обязательственное отношение? Если нет, – то г. Победоносцеву следовало отделить изложение купли-продажи недвижимости и движимости, первую поместить в способах приобретения собственности, а вторую – в договорах. Если да, – то зачем г. Победоносцев отыскивает момент перехода права собственности при покупке движимости (т. I, с. 689–690)? Это уже явная непоследовательность. К случаям beneficium competentiae[90 - Привилегия достаточности (лат.), ограничивающая ответственность должника перед кредитором. – Примеч. ред.], встречающимся в русском праве, автор относит неприкосновенность рукописей, составляющих литературную собственность должника (т. III, с. 223).

Слабость юридической конструкции обусловливается практическим направлением г. Победоносцева. Тем более странно встречать в курсе такого знатока русского законодательства прямые ошибки в понимании законов. Так, автор утверждает, будто для прекращения права въезда в казенные леса положено выделить владельцам в собственность участки по размеру писцовой пашенной дачи их по 20 четвертей на 100 (I, с. 469), тогда как дело идет о 20 десятинах на 100 четвертей; будто требование родителей о заключении в тюрьму их детей удовлетворяется непосредственно правительственной властью без судебного приговора (т. II, с. 171, в изд. 1891 г.); будто все отставные чиновники лишены права на ходатайство по чужим делам (т. III, с. 35); будто закон требует, чтобы переводный вексель был непременно написан в нескольких образцах (т. III, с. 54); будто в нашем законодательстве не встречается слово «солидарность» (т. III, с. 101), тогда как в Уставе о векселях приведено даже римское выражение in solidium; будто запрещение писать векселя на предъявителя все равно что запрещение давать вексельные бланки (т. III, с. 224); будто со взысканием по векселям соединяется в настоящее время личное задержание (т. III, с. 344). Встречаются у автора пробелы в знании иностранного права, так приводится совершенно неправильное толкование итальянского закона об авторском праве (т. I, с. 644), обнаруживается незнакомство с английским законом 1882 г., установившим имущественную раздельность между супругами (т. II, с. 125 и 449), с французским законом 1885 г., открывшим свободу для сделок на разность (т. III, с. 568). Автор говорит, что «римское выражение re contrahitur obligatio[91 - Обязательства устанавливаются вещью (лат.). – Примеч. ред.] ныне уже не имеет важности, потому что все нынешние контракты консенсуальные, т. е. основанные на взаимном соглашении» (т. III, с. 108), как будто реальные договоры в римском праве не были основаны на взаимном соглашении.

Если автор хотел прийти на помощь новой судебной практике, а таково действительно было его намерение, то он должен был иметь в виду прежде всего новые судебные уставы, и уже, как дополнение, приводить постановления, касающиеся старых учреждений. Между тем г. Победоносцев в большинстве случаев (т. I, с. 167, 184, 274, 601, 662, т. II, с. 142, 505, т. III, с. 408 и др.) имеет в виду старый порядок, а новый приводит в дополнение. Это обстоятельство обусловливается, вероятно, тем, что лекции были составлены при действии старых учреждений, но такой порядок изложения должен бы быть изменен при печатании сочинения, потому что затрудняет пользование книгой. Нельзя также не упрекнуть автора за упущение в последних изданиях некоторых новых русских законов, так, например, говоря о варрантах, он не упоминает вовсе положения о товарных складах 1889 г., как будто его и не существовало.

К достоинствам сочинения г. Победоносцева следует отнести указание с его стороны, довольно подробное, иностранной литературы. Русское общество во время первого издания курса не имело возможности найти литературные указания вследствие отсутствия еще юридических журналов. Но в последующих изданиях г. Победоносцев перестал следить за западной литературой, ссылается на старые издания, давно измененные несколькими новыми, упускает новые сочинения, имеющие более или менее важное значение для теории гражданского права, так что пользование литературными указаниями по последним изданиям г. Победоносцева совершенно невозможно.

Появление курса г. Победоносцева, совпавшего с запросом общества на подобные сочинения, не могло не быть не замечено в русской литературе. Первым отозвался Лешков в «Юридическом вестнике». «Непозволительно молчать при появлении в русской юридической литературе сочинений, подобных лежащей перед нами в двух томах первой части курса гражданского права, составленного столько известным юристом-литератором и практиком К.П. Победоносцевым. Всеми ощущаемая в наше время живая потребность в руководствах для уяснения юридических начал, установлений, понятий, должна возбудить у специалистов живой интерес к книге и живое участие в деле разъяснения юридических истин, посредством критики на эту книгу, ее разбора и анализа» (1868, кн. III, с. 51). Впрочем критика самого Лешкова не могла иметь большого значения, потому что он был весьма слабый цивилист, что можно видеть, например, из совета его г. Победоносцеву заменить название «вещь», как понятие физическое, юридическим термином «имущество», а вещное право называть имущественным (Юрид. вестн., 1868, кн. III, с. 53). Если не считать краткой заметки г. Малышева в «Судебном вестнике» за 1868, № 68, рецензия Лешкова оставалась почти единичной до 1871 г., когда выступил с критикой г. Спасович в «Журнале гражданского и торгового права», так что он мог сказать, что «сочинение, не одинаково разработанное во всех своих частях, весьма богатое по содержанию, не дождалось еще критической оценки в литературе нашей, хотя и заняло место в ряду самых необходимых книг для всякого из наших цивилистов» (1871, кн. I, с. 134). В том же журнале выступил с критикой, не менее основательной, Оршанский (1876, кн. II). Краткая, но верная оценка курса сделана в «С.?Петербургских ведомостях» (1876, № 75). Не соглашаясь с автором в отдельных вопросах, все критики признавали, что курс г. Победоносцева представляет собою капитальное произведение русской юридической литературы. Рецензии последнего времени, встречающиеся в общих журналах, не имеют никакого научного значения.

Человек с философским взглядом, каким обладал Кавелин, не мог не остановиться прежде всего перед вопросом, что составляет содержание гражданского права, какие его характерные признаки и где пограничная черта, отделяющая его от других отраслей правоведения. Этому вопросу посвящены его брошюра «Что есть гражданское право и где его пределы?», 1864 г., составляющая оттиск из «С.?Петербургских ведомостей», а затем книга «Права и обязанности по имуществам и обязательствам», 1879 г., представляющая попытку систематического осуществления идей, выраженных в первом сочинении. Вопрос, затронутый Кавелиным, настолько интересен, что следует подробнее изложить его взгляд на этот предмет.

«Гражданское право в теперешнем своем составе и построении, исполнено противоречий; чтобы из них выпутаться, ученые вынуждены прибегать к объяснениям, нелепость которых бросается в глаза. Под покровом ошибочной теории обветшавшие римские понятия о публичном и приватном праве, о необходимости юридических фикций, об основаниях обязательств и т. п. все еще пользуются в науке и практике правом гражданства, повторяются и комментируются на разные лады. Гражданское право, где эти понятия теперь исключительно гнездятся, представляет какую?то ветхую храмину посреди прочных и стройных зданий государственного, уголовного, полицейского (общественного), финансового права, задуманных и исполненных по новому плану. Искусственно сложенная из обрывков римского права, в разные эпохи и много раз подправленная и кое?как прилаженная к новым постройкам, эта руина между юридическими науками безобразит всю систему юридических отношений, мешает их правильному сочленению и спутывает понятия» (Права и обязанности, С. VI, брош., с. 134). Кавелин не признает традиционного отличия гражданского права от публичного по признаку частного или общественного интереса. Предполагая, что римское деление имеет в виду отношения, представляющие частный интерес, и отношения, представляющие общественный интерес, Кавелин справедливо замечает, что в так называемых гражданских правоотношениях участвует общественный интерес, а в публичных правоотношениях затрагиваются частные интересы отдельных лиц (брош., с. 15), потому что частное не отделено от публичного китайской стеной (брош. С. 4). Как неправильно ульпиановское отличие частного права от публичного, так же несостоятельна попытка найти характерный признак гражданских правоотношений в том, что они создаются индивидуальной, единоличной волей в противоположность государственным правоотношениям, в основании которых лежат законные определения, потому что «юридические отношения, причисляемые к гражданскому праву, возникают, продолжаются, прекращаются не только вследствие изъявления или выражения воли, но также вследствие закона, правительственных распоряжений и мер, публичных действий судебной власти, вследствие уже существующих юридических отношений, как их необходимое последствие, наконец, вследствие случаев или фактов, в которых воля людей вовсе не участвует» (брош., с. 72 и 103). В конце концов Кавелин приходит к тому выводу, что государственное право не может быть противополагаемо гражданскому праву, потому что оно имеет предметом условия, вносимые юридическим началом государства в гражданский быт. Эти две юридические области не однородны, принадлежат к разным категориям. Сопоставлять их, ставить на одну доску – все равно, что определять сходство и различие между Лондоном и квадратурой круга, между понятиями древних греков о Зевсе и о Ниагарском водопаде (брош., с. 59).

Каким образом все эти разнородные правоотношения, составляющие в совокупности современное гражданское право, объединились в одной науке? Кавелин объясняет это исключительно историческими причинами. «Некоторые части бывшего римского права получили мало-помалу в Западной Европе обязательную силу; эти части и удержали название гражданского права, которое у римлян относилось ко всем вообще правам римских граждан и в этом смысле было гораздо точнее, определеннее и понятнее. Части или отрывки римского гражданского права, получившие значение действующего закона, стали объяснять, потом излагать систематически, после старались разными соображениями оправдать и теоретически такое, на самом деле случайное, соединение разнородных и разнохарактерных юридических учений в одно целое. Мы называем их соединение случайным именно потому, что бывшее римское право стало в Западной Европе обязательным не в полном своем составе, а частями, которые, правильно или неправильно, казались применимыми к новому европейскому быту. Эти части, выхваченные из общего состава римского права и соединенные вместе, уже не могли представлять органического целого, как все римское право, в полном его составе, тем более, что практические соображения, а не общие теоретические основания, руководили выбором римских юридических учений, которые получили у новых народов силу закона и образовали теперешнее гражданское право» (брош., с. 112, Права и обязанности, с. 2).

Так как, по мнению Кавелина, современное гражданское право имеет самое разнородное содержание, не объединяемое общим признаком (личные и имущественные отношения), и, следовательно, не удовлетворяет требованиям научной классификации, то необходимо прежде всего найти такой характерный признак гражданских правоотношений и на нем построить новую систему целой отрасли правоведения. «Место так называемого гражданского права должен занять, в системе права, разряд или отдел юридических отношений с характерными признаками, ему одному свойственными, и связанный единством общего начала. Таковые юридические отношения между лицами об имуществах и вообще и ценностях, стоимость которых может быть определена на деньги. Согласно с тем, из теперешнего гражданского права должны быть исключены все юридические отношения личные, не переводимые на деньги и перенесены в него из других отделов системы права разбросанные в ней теперь повсюду юридические отношения между лицами (в юридическом смысле) об имуществе или ценностях» (Права и обязанности, с. 2, брош., с. 137, 145). С этой точки зрения Кавелин исключает из гражданского права все личное семейственное право, отношения между супругами, между родителями и детьми, между опекуном и опекаемым и сохраняет только имущественные отношения, возникающие на семейной почве. Несравненно больше отнимает он у других юридических наук и переносит в новую отрасль правоведения. Сюда входят, по мысли Кавелина, подати, пошлины, налоги, акцизы, всевозможные сборы, повинности сословные, земские, городские и сельские, к которым он присоединяет даже воинскую и конскую повинность, пенсии, эмеритура, конфискация и денежные наказания.

Понятно, что весь этот состав правоотношений, соединенных имущественным признаком, слишком мало походит на обычное содержание гражданского права, чтобы сохранить последнее название за совершенно новой отраслью, создаваемой Кавелиным. Он находит, что термин «гражданское право» вообще неудобен, потому что не соответствует содержанию науки. «Почему эта часть законодательства и правоведения называется гражданским правом? Что значит это название? Чтобы понять это, надобно наперед знать, что слово «гражданский» есть буквальный перевод римского civilis; что civilis происходит от слова civis, гражданин; итак, гражданское право, судя по названию, должно бы обнимать все права, все юридические отношения гражданина, какие бы они не были. Так действительно и понимали римляне; но теперь значение гражданского права совсем не то; права и отношения, которые называются гражданскими, составляют только часть, отдел всех прав и юридических отношений гражданина; а какую именно, и почему ту, а не другую, это остается неопределенным» (брош., с. 108). Ввиду нового состава название «гражданское право» должно быть заменено другим, более соответствующим содержанию, а именно: «юридические отношения, или права и обязанности лиц по имуществам и ценностям, или по обязательствам», разумея под последними юридические отношения о ценностях, какие бы они ни были, лишь бы могли быть переведены на деньги (Права и обязанности, с. 3).

Вопрос о границах науки гражданского права, об имущественном или неимущественном ее содержании, особенно заинтересовал русских цивилистов, причем многие из них высказывались за исключение из ее состава личных отношений и ограничение ее пределами имущественных отношений. Мы видели уже взгляд Мейера на этот предмет. Он также стоит за исключение из гражданского права личных семейных отношений и за ограничение содержания этой науки имущественными отношениями. Но на этом прекращается сходство воззрений Мейера и Кавелина: первый ограничивает пределы гражданского права частными имущественными отношениями и сокращает область этой науки исключением семейного права, напротив, второй расширяет ее область включением целого ряда имущественных отношений публичного права, другими словами, Кавелин определяет содержание по одному признаку – имущественному характеру отношения, тогда как Мейер, кроме этого признака, устанавливает второй – частный характер отношения. При выходе в свет брошюры Кавелина «Что есть гражданское право» согласие с основной ее точкой зрения выразил Думашевский в рецензии, помещенной в «Журнале Министерства юстиции» за 1865 (№ 8 и 9). Позднее, в своей статье «Наше правоведение, что оно есть и чем должно быть» он дает следующее определение гражданского права: «частным имущественным или гражданским правом называется совокупность правовых норм, определяющих те имущественные отношение (т. е. отношения, имеющие имущественный интерес, могущий быть оценен на деньги), в которых каждый может по своему собственному произволу распоряжаться принадлежащим ему имущественным интересом»[92 - Журн. Мин. юст., 1867, т. XXXII, с. 21.]. Следовательно Думашевский дает два характерных признака гражданского права: 1) имущественный интерес и 2) свобода распоряжения. Точно так же к его воззрению примкнул Лешков в рецензии на сочинение г. Победоносцева, помещенной в «Юридическом вестнике» за 1868 (кн. III, с. 51). Тот же взгляд на имущественный характер гражданского права был выражен и подробнее развит во вступительной лекции Умова. «Гражданское право по определению современных ученых, – говорит Умов, – есть наука об имущественных отношениях, в которые вступают частные лица, как таковые. Это определение не выводится наукой ни из истории, ни из положений законодательств, а прямо вытекает из стремления человеческого ума систематизировать явления, с которыми приходится ему иметь дело» (Моск. унив. известия, 1872, № 4, с. 404). Если к гражданским отношениям причисляются иногда и такие, которые преследуют цели не имущественные, то в действительности и эти права, как только доходит до их осуществления, получают имущественное содержание, например, если лицо, обязанное по сервитуту, застроит мне вид на море, то в силу моего права я могу потребовать уничтожения строения, возведенного против моих окон (с. 405). Таким образом, гражданское право имеет своим предметом отношения имущественные. «Но и из этих отношений оно рассматривает только такие, в которые вступают частные лица, как таковые. Под именем частного лица мы разумеем человека, как индивида, как члена семейства» (с. 408). Положение лица как индивида и члена семейства противополагается его положению как члена общественных союзов, народа, государства. Отношения, в которые вступают лица, как индивиды и члены семейства, называются частными и составляют предмет частного гражданского права; отношения, в которые они вступают, как члены общественных союзов и государства, называются государственными и рассматриваются государственным правом» (с. 409). «Область частных отношений, а следовательно и область гражданского права, есть область по преимуществу индивидуальной свободы» (с. 410). Умов устанавливает следующие характерные черты гражданских прав. 1) Гражданские права – это такие, которые принадлежат частным лицам непосредственно, как таковым, а потому права, принадлежащие государственной власти в силу ее верховенства, не делаются гражданскими, если в отдельных случаях и будут переданы частным лицам, как, например, право экспроприации, когда оно дается государством частным обществам, или право откупа, когда оно вручается частному лицу. 2) Так как область гражданского права есть область индивидуальной свободы, то по общему правилу частные лица могут по своему произволу приобретать эти права и отказываться от них. 3) Так как гражданские отношения имеют своим предметом личные, индивидуальные интересы, то гражданские права находятся в исключительном обладании управомоченного, если только последний сам не допустил к участию в них других лиц (с. 410–411).

Взгляд Кавелина на имущественное содержание гражданского права и на его границы встретил научные возражения со стороны лица, которое менее всего может быть названо рутинером[93 - Корсаков, Последние годы Кавелина, Вест. Евр., 1888, май, с. 6.], г. Муромцева[94 - Крит. обозр., 1879, № 18 и 19, а также в книге, Опред. и разд. права, § 89.]. Против положения Кавелина, будто содержание гражданского права образовалось случайно благодаря рецепции некоторых частей римского права, г. Муромцев говорит следующее. «Гражданское право в теперешнем его виде вовсе не составилось только из тех частей права римских граждан, которые получили на Западе силу закона в средние века. Потому гражданское право вовсе не представляет той отрывочности, отсутствия цельности, на которые намекают слова автора. Римское право не оказало почти никакого влияния на семейственные и во многих местностях на наследственные отношения, а между тем семейственное и наследственное право включаются всецело в систему гражданского права. Сюда включаются институты, вовсе неизвестные римлянам, либо совершенно переделанные сравнительно с тем, как они существовали в Риме. Припомним современное гипотечное право, бумаги на предъявителя, передачу обязательств. Наконец, никто, вероятно, не откажется признать под отделами гражданского права право торговое и вексельное, хотя с ними не были знакомы римляне. Следовательно, современное гражданское право вовсе не есть обломок римского права» (Крит. обозр. № 18). Рассматривая возражения Кавелина против обычного определения гражданского права, как частного права в противоположность публичному, как область частной инициативы, г. Муромцев признает аргументацию Кавелина против обычной классификации права слабой и не выдерживающей критики.

Затем он переходит к анализу определения, предлагаемого г. Кавелиным. По поводу исключения семейственных отношений из области гражданского права г. Муромцев спрашивает, «куда девать семейственное право, куда отнести другие неимущественные отношения как древнего, так и современного гражданского права, коих немалое количество?» (Крит. обозр., № 19). Действительно на этот вопрос, который Мейер не обошел молчанием, Кавелин ответа не дал. По поводу перенесения в гражданское право совершенно новых юридических отношений, составляющих до сих пор достояние иных отраслей права, г. Муромцев говорит следующее. «Спрашивается далее, следует ли признать отделы «финансовое и полицейское право» уничтоженными или урезанными, вследствие перенесения в новый отдел, созданный автором, таких институтов, как обязательное страхование, пенсии, подати, налоги, поземельная подать, пошлины, акцизы, сословные, земские и другие повинности, все акционерное право, воинская повинность, конфискация и нек. др. Сам автор восхищается прочностью и стройностью зданий государственного, уголовного, полицейского, финансового права, задуманных и исполненных по новому плану, как говорит он, и сам же он нарушает безжалостно этот план своим предложением» (Крит. обозр. № 19).