Субсидиарная ответственность: тенденции современного менеджмента

Теперь у кредиторов есть возможность выбирать, как распорядиться присужденным требованием к контролирующему лицу (ст. 61.17 Закона):

• взыскивать деньги в рамках процедур в деле о банкротстве;

• продать право требования на торгах;

• попросить уступить требование компании-должника к субсидиарному ответчику в части, которая приходится на кредитора. В этом случае взыскателем будет не компания-должник, а сам кредитор.

Схематично это можно выразить так:

• в первых двух случаях взыскание идет по схеме: Кредитор ? Компания ? Должник ? Контролирующее лицо;

• в третьем случае: Кредитор ? Контролирующее лицо.

Раньше в основном работал только один способ – продажа на торгах. И это давало возможность привлеченному к «субсидиарке» лицу через подставных лиц выкупить это право требования за бесценок. В результате кредиторы, которые прошли тяжелый путь, добиваясь субсидиарной ответственности, получали копейки.

Размер субсидиарной ответственности

Введено новое правило, которое не позволит лицам, подконтрольным субсидиарному ответчику, включаться в размер субсидиарной ответственности (п. 11 ст. 61.11 Закона).

На практике получалось так, что контролирующее лицо создавало искусственную задолженность через подконтрольные фирмы. Эти подконтрольные фирмы включались в реестр требований и наравне с реальными кредиторами претендовали на деньги, которые взыскивались с контролирующего лица в рамках субсидиарной ответственности. В итоге часть выведенных на себя активов должника директор или учредитель выводил на подконтрольных лиц, а через некоторое время – снова на себя. А реальным кредиторам оставалась лишь малая часть.

Теперь аффилированные с контролирующим лицом компании и физлица не могут претендовать на выплаты в рамках субсидиарной ответственности.

Сразу после принятия Закона от 29 июля 2017 г. № 266-ФЗ ФНС России выпустила Письмо от 16 августа 2017 г. № СА-4-18/16148@. В нем служба подробно прокомментировала все обновленные положения Закона о банкротстве, которые касаются субсидиарной ответственности. Разъяснения даны налоговым органам, но и кредиторам они тоже будут полезны.

В конце 2017 г. Верховный Суд РФ выпустил Постановление Пленума ВС РФ № 53. Этот документ дает ценные разъяснения по всем изменениям, которые внесены Законом № 266-ФЗ. Постановление очень важное для кредиторов и должников, так как именно им будут руководствоваться все суды, которые рассматривают дела по субсидиарной ответственности.

* * *

Как видим, за всю историю развития законодательства о субсидиарной ответственности последние изменения стали просто революционными. Законодатель проанализировал всю практику прошлых лет о применении ответственности и постарался закрыть все лазейки, которыми пользовались недобросовестные владельцы бизнеса. Теперь будет очень сложно обманывать кредиторов, прикрываясь формой «юрлица» или используя подставных директоров и фирмы-однодневки.

4. Опыт иностранных государств в вопросах привлечения к субсидиарной ответственности

4.1. Почему для нас важен опыт иностранных государств в вопросах субсидиарной ответственности владельцев компаний?

Мировая практика показала, что столь привлекательная для рыночной экономики корпоративная форма юридического лица имеет и обратную сторону. Юридическое разделение личности организации и ее учредителей нередко становится для последних стимулом к использованию компании в незаконных целях и «списыванию» на нее всех негативных последствий.

На сегодняшний день существует немало схем с использованием подставных и зависимых организаций, благодаря которым учредители умело наживаются за счет кредиторов и государства. Практически одновременно с появлением компаний, предусматривающих ограниченную ответственность их участников, возникла проблема преодоления этого ограничения в случае необходимости (если организация используется во вред, а не во благо).

Задача оказалась непростой, ведь нужно учитывать интересы как добросовестных учредителей, так и кредиторов. Для первых в условиях рискового характера предпринимательской деятельности ограниченная ответственность является некой страховкой от полного разорения. Вторым же нужна гарантия исполнения обязательств.

Первые попытки в этом направлении были предприняты в США и Великобритании. Суды этих стран стали выделять случаи, в которых имущественная обособленность компании может игнорироваться, а долги фирмы – взыскиваться непосредственно с ее владельцев. Впоследствии механизм, позволяющий при определенных обстоятельствах пренебречь принципом ограниченной ответственности, стал именоваться доктриной «снятия корпоративной вуали».

Другие страны стали перенимать опыт США и Великобритании, адаптируя его под свои правовые системы с учетом их реалий. Россия не отстает от этих стран и постоянно совершенствует механизм субсидиарной ответственности, опираясь на их практику.

За последние 10 лет в судебной практике произошли существенные изменения. Если раньше суды принимали не более одного десятка решений за год о привлечении к субсидиарной ответственности, то сейчас таковых уже больше тысячи. Несколько лет назад субсидиарной ответственности была посвящена всего одна статья в Законе о банкротстве. Сегодня – уже целая глава, а еще подробные разъяснения Верховного Суда РФ. Законодатель предусмотрел несколько презумпций вины контролирующих лиц, чтобы кредиторам было проще доказывать основания для привлечения к субсидиарной ответственности. Поэтому теперь стало сложно прикрываться формой «юрлица» и использовать прежние схемы обмана кредиторов.

Для отечественного бизнеса важно изучать опыт иностранных государств в вопросах субсидиарной ответственности учредителей. Благодаря их практике можно понять, в каком направлении движется наша страна и чего ожидать в будущем.

Далее мы рассмотрим плюсы и минусы применения механизма ответственности учредителей по долгам их компаний в странах, принадлежащих наиболее распространенным правовым семьям, – англосаксонской (США, Великобритания) и романо-германской (Германия, Нидерланды, Китай).

4.2. Ответственность учредителей в странах англосаксонского права – США и Великобритании

Как и во многих других странах, в США и Великобритании по общему правилу учредители (акционеры) не отвечают по обязательствам своих организаций. Однако в определенных случаях суды могут пренебречь данным принципом и взыскать долги компании с ее владельцев.

Поскольку в США и Великобритании главенствующее значение имеет судебный прецедент, положения о привлечении учредителей к ответственности по обязательствам корпораций сформированы судебной практикой и в ней же находят свое закрепление. Этот механизм ответственности и есть доктрина «снятия корпоративной вуали».

В законодательных нормах рассматриваемых государств некоторые элементы этой доктрины также присутствуют. Однако в большей степени ее применение основано именно на судебной практике. Главный принцип доктрины «снятия корпоративной вуали» можно охарактеризовать высказыванием из решения Нью-Йоркского апелляционного суда по делу Booth v. Bunce[6 - 33 NY 139 (Booth v. Bunce) / New York Court of Appeals. RecordsandBriefs. 1865.1040 p. // https://books.google.ru/books/about/New_York_Court_of_Appeals_Records_and_ Br.html?id=0tchTbK2kKMC&redir_esc=y], смысл которого в следующем: если компания используется с целью нарушения закона, то самостоятельность такой компании игнорируется, а ее участник несет личную ответственность.

Универсальных критериев для привлечения владельцев компании к ответственности в рассматриваемых странах нет. Так, например, в США используется множество всевозможных тестов (checklists), по которым тот или иной суд определяет наличие оснований для «снятия корпоративной вуали». Примечательно, что в разных штатах содержание и название таких тестов могут различаться.

Основными факторами, которые принимаются американскими судами во внимание при взыскании долгов с владельцев компаний, являются следующие (так называемый тест Пауэлла[7 - Захаров А.Н. Некоторые вопросы снятия корпоративной вуали: американский опыт и возможности его использования в российском праве // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 10. С. 32–62.]):

• отсутствие самостоятельности у фирмы (заключение от ее имени сделок, приносящих выгоду исключительно ее владельцам, но не ей) либо отсутствие признаков реальной деятельности (например, имущества, работников);

• использование компании как инструмента для нарушения закона, обмана;

• причинно-следственная связь между злоупотреблением корпоративной формой компании и убытками кредитора.

Чаще всего судам для «снятия корпоративной вуали» бывает достаточно одного, но ярко выраженного фактора – нарушения принципа самостоятельности компании либо ее использования как инструмента для обмана.

Однако формулировки перечисленных критериев слишком широкие и неопределенные. Поэтому для каждого из них американские суды того или иного штата разрабатывают и используют дополнительные подфакторы. Их довольно много, и при этом они нередко взаимозаменяемы.

Например, для такого фактора, как использование организации в качестве инструмента для нарушения закона и обмана, выделяют следующие подфакторы[8 - Там же.]:

• нарушение устава подконтрольной компании;

• мошенничество;

• выведение активов компании;

• несоблюдение корпоративных формальностей.

В свою очередь, у этих подфакторов могут быть еще и свои дополнительные признаки.

К примеру, несоблюдение корпоративных формальностей определяется такими признаками, как отсутствие документирования сделок между контролирующим лицом и компанией, отсутствие делопроизводства, непроведение совета директоров или собрания акционеров и др.

Очевидно, что такое многообразие признаков, по которым суд может принять решение о взыскании долгов компании с ее участников, порождает неопределенность для владельцев компаний. Это в значительной мере умаляет те преимущества, которые обычно дает корпоративная форма юридического лица. Вместе с тем такой подход обеспечивает наибольшую гибкость системы, а значит, и более надежную защиту интересов кредиторов.

В Великобритании используются, по сути, те же основные критерии для «снятия корпоративной вуали»[9 - Келли Д., Багаев В. Английское право содержит четкий набор принципов, регулирующих снятие корпоративной вуали // Закон. 2013. № 10. С. 43.]:

• применение незаконных и мошеннических схем с участием компании;

• использование компании с целью уклонения от исполнения обязанности перед кредиторами;

• искусственное разделение бизнеса на несколько формально независимых юридических лиц.

Однако у английских судей более сдержанное отношение к доктрине – они применяют ее только тогда, когда уже исчерпаны другие правовые средства защиты кредиторов.