Взыскание долгов: от профилактики до принуждения

Обеспечительный платеж (381.1, 381.2 ГК РФ)

В законодательстве это новый способ обеспечения исполнения обязательств (введен с 1 июня 2015 г.), но на практике применялся давно, например, по договорам аренды арендатором вносился некий страховой депозит, из которого в случае просрочки в оплате арендной платы арендодатель удерживал сумму арендной платы.

Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора по соглашению сторон, может быть обеспечено внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Если же должник добросовестно исполняет обязанности, то обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотреть соглашением сторон. Например, может быть предусмотрено, что такой платеж поступает в счет уплаты аренды за последний месяц пользования объектом.

Независимая гарантия (ст. 368–379 ГК РФ)

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. В независимости от основного обязательства кроется самое существенное отличие гарантии от всех других способов обеспечения исполнения обязательств. Иначе говоря, даже при признании основного обязательства недействительным гарантия позволяет получить ту сумму, на которую рассчитывал бенефициар, быстро и надежно. Гарант не вправе ссылаться на какие-то проблемы с основным обязательством и обязан выплатить сумму в любом случае.

К наиболее распространенным видам независимых гарантий относятся гарантия оплаты товара, тендерная гарантия, гарантия в пользу таможенных органов, гарантия возврата аванса. Гарантия признается настолько надежным способом, что зачастую дает возможность обойтись без предоплаты.

Гарантию чаще всего получают в банках (банковская гарантия), которые берут вознаграждение порядка 3–5% суммы. Отметим, что банки выдают гарантии не обязательно на значительные суммы, ряд банков предоставляют гарантии на сумму и до 30 тыс. руб. Но гарантию может выдать не только банк, но и любая коммерческая организация.

Залог (ст. 334–358 ГК РФ, Закон об ипотеке)

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Преимущества залога заключаются в следующем.

1. Фактически залогодержатель резервирует имущество залогодателя, не позволяя тому распорядиться им. Это имущество и гарантирует кредитору, что на крайний случай за счет этого имущества долг будет погашен.

2. Предметом залога может быть любое имущество: движимое и недвижимое, права по договору банковского счета, имущественные права, исключительные права (например, права на результаты интеллектуальной деятельности), доли в уставном капитале, акции. Залогом может быть обеспечено, например, обязательство должника перед поручителем по возврату денежных средств в случае их оплаты по договору поручительства (Постановление ФАС УО от 26 июня 2008 г. по делу № Ф09-4554/08-С6). Товары на полке магазина – и те могут быть предметом залога (залог товаров в обороте). Стадо коров – и то может быть передано в залог. В этом случае в качестве идентифицирующих признаков указываются в алфавитном порядке их «клички» или номера, «пробитые» на ушах. В гуртовой ведомости указывается примерный вес, наименование скота (коровы) и персональный номер – тавро. Для проверки предмета залога сотрудник залогодержателя выезжает на пастбище и проверяет наличие «имущества», поскольку коровы относятся к имуществу. Проблемами залога коров является смертность предмета залога от различных болезней, необходимость прививок, контроль наличия корма, проблемы установления оценщиком надлежащей оценки и отражение по бухгалтерскому балансу.

Деньги, в том числе безналичные, не могут быть предметом залога, поскольку денежные средства не обладают одним из существенных признаков предмета залога – возможностью их реализации на торгах[40 - Постановление ФАС Уральского округа от 20 мая 2009 г. № Ф09-7427/08-С6.]. Однако предметом залога могут быть права по договору банковского счета при условии открытия банком клиенту залогового счета.

3. Возможен «тотальный залог». В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида. Правда, как это будет реализовано на практике, пока неизвестно.

Напомним, что «наиболее существенным» условием договора залога раньше являлось надлежащее определение предмета залога. Когда ГК РФ был только принят (1994 г.), участники сделок допускали «детские» ошибки, указывая, например, что в залоге находится «линия по производству контейнеров» или «автомобиль «ВАЗ-2101». В суде подобного рода договоры признавали незаключенными, поскольку при таком подходе нельзя точно идентифицировать, какое имущество находится в залоге – «ВАЗ-2101» – это родовое понятие для всех ВАЗов данной модели.

К примеру, в решении суда (Постановление ФАС ВВО от 2 декабря 2003 г. № А39-1918/2003-97/6) указано: «Рассматриваемый договор залога не содержит указания на номер шасси автомобилей, их двигателей, кузовов, что не позволяет вычленить предмет залога из однородных предметов. Следовательно, суд первой и апелляционной инстанций правильно пришел к выводу о том, что предмет залога в договоре не определен и соглашение о залоге нельзя считать состоявшимся».

Если в договоре залога обнаружена ошибка в идентификации, есть возможность путем представления в суд различных актов проверки предмета залога, а также апеллируя к тому факту, что у залогодателя больше такого имущества нет, попытаться доказать, что стороны имели в виду именно это конкретное имущество, так как проверяли именно его, неоднократно взаимно подтверждали проверку именно определенного предмета залога, и другого такого у залогодателя нет. В этом случае суды нередко признают договоры заключенными[41 - Например, Постановление ФАС ВСО от 17 января 2005 г. № А10-961/04-Ф02-5692/04-С2.]. Кстати, в данной ситуации представляет интерес и аналогичная положительная практика по незаключенным договорам аренды[42 - Постановление ФАС ЗСО от 10 января 2008 г. № Ф04-8254/2007(40565-А03-8).].

Требования к договору об ипотеке иные, чем общие требования к залогу, и установлены в Законе об ипотеке. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Обычно достаточно указать адрес и номер помещений. Если указывается площадь, то необходимо брать актуальные данные из технической документации. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

4. Если залогодатель осуществляет предпринимательскую деятельность, обязательство может быть описано способом, позволяющим его определить на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих или будущих обязательств должника в пределах определенной суммы, а предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество на момент обращения взыскания.

5. При неисполнении обязательства залогодержатель вправе обратить взыскание на это имущество. Обратить взыскание – это не значит забрать себе или продать его. Некоторые «юристы» на собеседовании говорят, что при залоге собственником имущества становится банк и потом он просто продает залог, но после этого смысла продолжать собеседование уже нет. Собственником остается должник или третье лицо, которое предоставило залог. А процедура реализации – это ряд действий начиная от получения решения суда и заканчивая выставлением имущества на торги (если не брать внесудебные способы реализации).

6. Обязательства залогодержателя удовлетворяются преимущественно перед другими кредиторами (т.е. вначале удовлетворяются требования залогодержателя, а уже потом требования, не обеспеченные залогом).

7. В силу п. 2 ст. 334 ГК РФ залогодержатель в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя в получении удовлетворения не только из стоимости заложенного имущества, но и из:

– страхового возмещения, если даже выгодоприобретателем в договоре страхования указан тот, кто дает залог;

– причитающегося залогодателю возмещения, предоставляемого взамен заложенного имущества (например, если имущество изъято государством);

– причитающихся залогодателю или залогодержателю доходов от использования заложенного имущества третьими лицами (например, аренды);

– имущества, причитающегося залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, право требовать исполнения которого является предметом залога.

В этих случаях залогодержатель вправе требовать причитающиеся ему денежную сумму или иное имущество непосредственно от обязанного лица, если иное не предусмотрено законом или договором.

8. Установлен запрет на распоряжение имуществом без разрешения залогодержателя, при этом нарушение данного запрета не влечет за собой прекращения залога, если даже имущество отчуждено добросовестному приобретателю.

9. Установлена диспозитивная обязанность того, у кого находится предмет залога, страховать этот предмет от риска утраты.

10. В соответствии с п. 2 ст. 336 ГК РФ предметом залога могут быть вещи и имущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем. В этом случае право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества или права (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»).

11. Залогодателем по договору залога может быть не только сам должник, но и третье лицо (залог не обязательно дается самим должником, любое лицо может дать залог в обеспечение его обязательства).

12. Заклад (т.е. залог с передачей вещи залогодержателю) практически гарантирует обеспечение исполнения обязательств, поскольку «увод» данного имущества практически невозможен.

13. Из стоимости предмета залога оплачиваются все расходы кредитора – проценты, неустойки, возмещаются убытки, причиненные просрочкой исполнения, а также расходы залогодержателя, необходимые на содержание заложенной вещи и взыскание, причем к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК РФ).

14. Спор об обращении взыскания на предмет залога – недвижимое имущество – может быть предметом третейского разбирательства (Определение ВАС РФ от 23 июля 2007 г. № 6863/07 и Постановление КС РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П).

15. Если даже предмет залога продан с торгов в пользу третьих лиц (взыскателей по другим долгам залогодателя), залог сохраняется и залогодержатель вправе требовать обращения взыскания на предмет залога (Постановление ФАС СКО от 1 апреля 2008 г. № Ф08-1632/08).

16. В целях исключения проблем, связанных с государственной регистрацией смены залогодержателя (или же регистрации самого договора уступки)[43 - Подробнее о проблемах с уступкой прав по такому обязательству сказано в § 6.2.] в результате уступки прав по основному договору, обеспеченному залогом недвижимого имущества, целесообразно оформлять закладную, удостоверяющую права как по основному договору, так и по договору об ипотеке (ст. 13–18 Закона об ипотеке). Закладная может быть продана по обычному договору купли-продажи, в результате подписания которого прежний владелец закладной проставляет на ней отметку о передаче прав новому владельцу. Это влечет за собой переход прав кредитора и залогодержателя к новому владельцу закладной и не требует государственной регистрации.

К минусам залога можно отнести:

1) разнородность предметов залога – наибольшей степенью сохранности и ценности обладает лишь недвижимое имущество. Такие виды имущества, как товары в обороте, автотранспортные средства и иные движимые вещи, если данное имущество не передано на хранение залогодержателю, могут и не «остаться на месте», когда за ними придет пристав. Недобросовестный контрагент, как правило, продает данное имущество (сдает в ломбард, разбирает на запчасти), и найти данный предмет после наступления просрочки практически невозможно;

2) достаточно сложную процедуру оформления договора залога, требующую профессиональной юридической подготовки, затрат на государственную пошлину (при ипотеке[44 - Подробнее о проблемах ипотеки см. в § 4.13 книги в части взыскания ипотечных кредитов.]) и времени;

3) весьма трудоемкую, малоконтролируемую и долгую процедуру обращения взыскания и реализации с торгов судебными приставами и аккредитованными ими компаниями;

4) риски непрогнозируемости применения российского законодательства. Залог в российском законодательстве претерпевал массу изменений. Например, с 1992 г. никак не мог отмениться Закон о залоге, который все больше устаревал, действовал в той части, которая не противоречила ГК РФ, Закону об ипотеке, при этом на нем отрабатывали некоторые важные изменения. Даже растеряв действительность большинства статей, он стойко играл свою роль и терпеливо ждал, пока закончится реформа гражданского законодательства (утратил силу 1 июля 2014 г.). Реформа прошла, была учтена масса полезных наработок и решена масса проблемных вопросов, но теперь подлежат проверке судебной практикой те нормы, которые в итоге были сформулированы. Любая неточность в формулировке обязательно повлечет споры, которые суды будут понимать по-разному. Какими бы благими ни были пожелания законодателя, каждый новый закон всегда проходит обкатку как минимум в течение пяти лет, пока не наступит относительная ясность, как его применять. К сожалению или к счастью, мы живем в эпоху перемен.

Особенности оформления договора залога. Основное требование к договору залога – указание существенных условий обеспеченного залогом обязательства и подробная идентификация имущества. Несоблюдение требований к оформлению залога влечет недействительность залога, о чем свидетельствует большое количество споров по залогу. Приведем для примера лишь несколько частых ошибок.

1. Неуказание существенных условий основного обязательства. В соответствии со ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Таким образом, должны быть указаны все существенные условия основного обязательства, а также размер и срок его исполнения. Зачастую стороны «забывают» о каком-либо существенном и очевидном условии основного договора. Вместе с тем, если залогодатель и заемщик – одно лицо, данное требование признано судебной практикой необязательным. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Однако если должник занимается предпринимательской деятельностью (а именно в этой сфере было больше всего недобросовестных оспариваний договоров залога), то законодатель попытался восстановить справедливость: по договорам с предпринимателями (все коммерческие организации и пр.) обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы. Поэтому рекомендуем прямо так и описывать основное обязательство в договоре залога: «обеспечивает все существующие и будущие обязательства должника перед кредитором в пределах___ рублей».

2. Ненадлежащая проверка права собственности залогодателя. Залогодатель должен быть собственником предмета (кроме случаев, когда в залог передается имущество, которое будет приобретено в будущем), в противном случае он не вправе передавать имущество в залог. Тогда договор будет признан недействительным (Постановление ФАС ДО от 28 февраля 2006 г. № Ф03-А04/05-1/5020: «Установлено, что залогодателем по договору залога оборудования выступило лицо, не являющееся собственником соответствующего имущества). В этой связи договор залога признан недействительным на основании ст. 168, 335 ГК РФ». Отметим, что зачастую сам залогодатель впоследствии «уводит» имущество «задним» числом. В таком случае следует обращаться в правоохранительные органы, поскольку налицо мошенничество – ведь сам должник подписал все документы о том, что является собственником имущества и передает его в залог.

3. В договоре о залоге недвижимости не указывается оценка каждого предмета, если их несколько. Так, в одном из дел[45 - Определение ВАС РФ от 17 октября 2007 г. № 13188/07.] Высший Арбитражный Суд РФ установил: поскольку в ходе судебных разбирательств судами было установлено, что договор ипотеки не содержит сведений о цене объектов залога в отдельности, а ссылка в договоре на общую стоимость предмета залога не предоставляет возможности произвести реализацию залога в соответствии с требованиями ст. 350 ГК РФ, в обращении взыскания на заложенное имущество отказано правомерно.

Поручительство (ст. 361–367 ГК РФ)

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

Поручительство чаще всего применяется в банках при обеспечении исполнения обязательств по кредитному договору. При этом в состав поручителей включают генеральных директоров или владельцев компаний-заемщиков.