Иск и его элементы

В связи с этим, в случае обращения ко мне коллег с просьбой дать консультацию о возможности изменения элементов иска тем или иным образом, в случае отсутствия судебной практики по конкретному вопросу, я отвечаю в духе известной мудрости: «Делай, что должно и будь, что будет». Смысл такого ответа состоит в том, что вопрос о допустимости изменения элементов иска, в настоящее время целиком находится в сфере усмотрения суда, поэтому для ответа на поставленный вопрос нужно подать соответствующее заявление и ожидать его разрешения.

Поэтому если кто-то надеется найти в этой книге ответы на подобные вопросы, вынужден его разочаровать. Впрочем, сразу отмечу, что в силу приведенных выше обстоятельств, такие ответы Вы не сможете найти ни в одной из имеющихся на сегодняшний день книг или диссертаций. Любое высказанное мнение, от какого бы авторитетного автора оно не исходило, остается лишь теорией до тех пор, пока в действующее законодательство не будут внесены соответствующие изменения.

Практическая польза от моей книги состоит главным образом в том, что она может дать достаточно исчерпывающее представление об имеющихся на сегодняшний день пробелах и коллизиях и предложить практикам возможности для маневра в этом нестабильном море под названием структура иска.

В-третьих, мне категорически не нравится то, что в большинстве работ элементы иска рассматриваются как некая «вещь в себе» без связи с другими институтами гражданского процесса.

В большинстве случаев изучение элементов проводится в отрыве от других процессуальных категорий. В лучшем случае элементы рассматриваются во взаимосвязи с вопросами доказывания или судебного решения, что, конечно, не исчерпывает всех существующих связей.

Для меня очевидно, что структура иска должна изучаться не сама по себе, а именно через взаимосвязь с другими процессуальными категориями. Только такое рассмотрение способно выявить недостатки, присущие тому или иному подходу, которые не могут быть выявлены при рассмотрении элементов иска как таковых.

В настоящей работе я постараюсь как можно более полно осветить характер таких взаимосвязей и показать влияние различных процессуальных категорий друг на друга. Такое желание потребовало уделить достаточно много места рассмотрению смежных процессуальных категорий. Поэтому читателю может показаться, что содержание книги зачастую уходит в сторону от ее названия. Это не так. Спешу заверить, что любое рассмотрение смежных категорий сделано не с целью придать книге объем, а потому что это необходимо для изучения элементов иска.

В-четвертых, меня совершенно не устраивает то обстоятельство, что при изучении структуры иска, авторы не утруждают себя описанием практических преимуществ своего подхода по сравнению с другими. Зачастую, обосновывая то или иное положение, авторы, в подтверждение своего мнения, приводят массивы норм, практики и теоретических положений. Но мало кто утруждает себя рассмотрением вопроса, какое практическое влияние окажет его предложение если будет принято законодателем или правоприменительной практикой, будет ли результат такого влияния лучше, чем имеющееся на сегодняшний день положение вещей, будет ли он лучше результата, который будет иметь место в случае победы конкурирующей теории. Отсутствие подобного рассмотрения представляется мне большим упущением.

По тексту книги можно встретить неоднократные ссылки на правила и принципы трансграничного гражданского процесса, разработанные ALI и UNIDROIT, которые не являются нормативными актами. Более того, в отличие от принципов (приняты в 2004 г.), правила трансграничного гражданского процесса не были приняты ни ALI, ни UNIDROIT. Профессор Л. Кадье (Университет Париж-I «Сорбона», Франция) предлагает рассматривать принципы как часть «академического права (доктрины)»[3 - См.: Принципы трансграничного гражданского процесса = ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure / пер. с англ. [Е. А. Виноградова, М. А. Филатова]. М.,2011. С. XXI.]. По сути, такие правила представляют собой, разработанные ведущими мировыми процессуалистами предложения по унификации процессуального законодательства различных стран как романо-германской, так и англо-саксонской систем права.

Ссылка на указанные правила и принципы показалась мне уместной, поскольку они, также как и настоящая книга, предлагают направления совершенствования действующего процессуального законодательства.

Подводя итог всему сказанному во введении, обозначу цель и задачи, которые я поставил перед собой при подготовке настоящей монографии.

Цель: Разработка внутренне непротиворечивой структуры иска.

Задачи:

1. Выявление практических проблем, связанных со структурой иска;

2. Поиск возможных вариантов решения практических проблем, связанных со структурой иска, исходя из действующего отечественного законодательства, практики его применения и современных теоретических разработок;

3. Поиск возможных вариантов решения практических проблем, связанных со структурой иска, исходя из современного зарубежного законодательства, практики его применения, а также исходя из законодательства утратившего силу;

4. Обоснование преимуществ одних вариантов решения практических проблем, связанных со структурой иска, перед другими.

Завершая введение, хочу выразить слова благодарности д. ю. н., профессору, Заслуженному юристу РФ Глазырину Феликсу Викторовичу ст., а также Президенту НОУ ВПО «Волгоградский юридический институт» Глазырину Феликсу Викторовичу мл., за помощь, оказанную при подготовке настоящей книги.

Отдельные слова благодарности хочу сказать в адрес и.о. ректора НОУ ВПО «Волгоградский юридический институт» к.ю. н. Шинкарука Владимира Марковича за осуществление контроля над изданием настоящей книги.

Глава 1. Понятие иска

§1.1. Законодательное закрепление понятия иска

В литературе отсутствует единство мнений по поводу необходимости легального закрепления дефиниций различных правовых явлений.

Известно, например, мнение д. ю. н. К.И. Скловского предлагающего не злоупотреблять законодательными дефинициями[4 - См.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М., 2010. С. 205—215.]. Другие авторы отмечают необходимость в широком использовании в законодательстве норм-дефиниций, содержащих формулировки основных правовых понятий. Объясняется это тем, что такого рода нормы являются средствами правового закрепления контуров (облика) целостного юридического явления, им присуща роль трафарета для удовлетворения, юридической характеристики определенного фактического обстоятельства, состояния, имеющего юридическое значение[5 - См., напр.: Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Советское государство и право. 1978. №3. С.117; Балашов А. Н. Процессуальные права сторон в суде первой инстанции (проблемы теории и практии): учеб. пособ. Саратов, 2007. С.7.].

В процессуальной литературе не редко можно встретить сожаления по поводу того, что в законодательстве отсутствует легальное определение понятия иска[6 - См., напр.: Улетова Г. Д. Элементы иска: понятие и практическая значимость // Иск в гражданском и арбитражном процессах. М., 2006. С. 71; Демичев А. А. Проблемы генезиса исковой формы защиты нарушенных прав // Проблемы иска и исковой формы защиты нарушенных прав: Материалы Всерос. Науч.-практ. конференции. Краснодар, 2006. С. 55—56; Осокина Г. Л. Иск (теория и практика). М., 2000. С.10.]. Говорится об этом либо прямо, либо косвенно при изучении смежных вопросов. При этом вопрос о том, для чего в законодательстве нужна подобная легальная дефиниция, никем не освещается.

В настоящей книге я попытаюсь обосновать необходимость легального закрепления понятий предмет и основание иска, а также связанных с ними категорий. Однако я не вижу никакой практической потребности в законодательном закреплении понятия иска. За годы своей практики я ни разу не столкнулся с какими-либо проблемами, вытекающими из отсутствия такой дефиниции. В практических обсуждениях с другими юристами, в том числе и на ведущих юридических форумах (zakon.ru; yurclub.ru; volgasud.ru) такая проблема также никогда не поднималась. Не поднималась она и ни в одном из доступных мне источников по процессуальному праву.

Складывается ощущение, что мысль о необходимости законодательного закрепления дефиниции иска когда-то поселилась в чьей-то голове (я так и не смог найти ее первоисточника) и с тех пор, без какого-либо особого анализа перелетает из одной работы в другую.

В настоящем параграфе я попытаюсь проанализировать имеющиеся аргументы за введение легальной дефиниции иска.

«Отсутствие юридически закрепленного понятия иска, его амфиболичность, проявляющаяся во множестве доктринальных дефиниций, привели к отсутствию определенности в количестве и наименованиях видов исков, а также к тому, что до настоящего времени так и не была создана единая классификация исков»[7 - См.: Иск в гражданском судопроизводстве: [сборник] / под ред. О. В. Исаенковой. М.,2009. С. 79.].

Анализируя приведенное утверждение, хочется сказать следующее.

Авторы, не удосужились объяснить, каким образом законодательное закрепление понятия иска помогло бы достичь определенности в отношении количества и наименования видов исков. Анализ современной научной литературы позволяет утверждать, что подходы различных авторов к понятию иска никак не отражаются на их отношении к видам исков. Как сторонники двуединого подхода, так и сторонники процессуального подхода, в большинстве своем, выделяют три вида исков: о признании, о присуждении, о преобразовании[8 - Большой интерес в этом плане представляет подход Н. К. Мясниковой. См.: Мясникова Н. К. Виды исков в гражданском судопроизводстве. Саратов, 2002. Однако ему пока не уделяется заслуженного внимания на страницах научной и учебной литературы.]. Отрицание отдельными авторами преобразовательных исков, в современных условиях является скорее анахронизмом, чем позицией, имеющей под собой твердую научную и тем более практическую основу.

Относительно деления исков на виды, исходя из отраслевой принадлежности спорных отношений (иски из земельных правоотношений, иски из трудовых правоотношений и т.п.), можно сказать, что здесь вообще понятие иска не имеет какого-либо видимого влияния. По крайней мере, я даже не могу предположить, каким образом законодательное закрепление понятия иска может повлиять на такую квалификацию. То же самое можно сказать и о классификации исков по характеру защищаемых интересов (личные, групповые, производные и т.п.).

Никаких других аргументов в пользу законодательного закрепления рассматриваемого понятия, в доступной литературе мне найти не удалось.

§1.2. Иск и субъективное право

Вопрос о соотношении иска и субъективного права представляется мне очевидным. Однако считаю необходимым рассмотреть его здесь, поскольку при чтении различных работ, то и дело приходится сталкиваться с различными спорными мнениями в этом вопросе.

На мой взгляд, является ошибочным рассмотрение иска во взаимосвязи с защитой субъективного материального права. Из этого положения, сама собой следует и недопустимость рассмотрения иска через субъективное право, подлежащее защите.

Интересными в этом плане мне представляются следующие рассуждения Е. А. Нефедьева.

Основное положение материально-правовой теории состоит в том, что судом защищается право, причем тот, кто обладает субъективным гражданским правом, – обладает и правом на его защиту судом. Но ведь за иском должна следовать деятельность суда, и защита права получается как результат этой деятельности; вследствие этого, естественно, должно было возникнуть мнение, что право на судебную защиту есть право возбуждать деятельность суда. С этой точки зрения право возбуждать деятельность суда должно принадлежать тому, кто обладает субъективным гражданским правом, и кто обладает, следовательно, тем правом защиты, которое осуществляется в возбуждении деятельности суда. Но для того, чтобы осуществлять право, необходимо, конечно, чтобы оно было несомненным для того, по отношению к кому оно осуществляется. Вследствие этого, для того чтобы деятельность суда была возбуждена, необходимо, чтобы для него было несомненным право истца на судебную защиту, причем такая несомненность должна существовать уже в самый момент возбуждения деятельности суда, т.е. в самый момент предъявления иска[9 - См.: Нефедьев Е. А. Учение об иске // Нефедьев Е. А. Избранные труды по гражданскому процессу. Кубань,2005. С.68.].

Понятно, что исходя из этих посылок, объяснить возбуждение дела судом было весьма проблематичным. Очевидно, что, поскольку о существовании права на судебную защиту суд узнавал не в момент его предъявления, а после рассмотрения дела по существу, постольку материальная теория иска была не в состоянии доказать свою жизнеспособность.

Представляется, что истоки мнения о связи иска и субъективного права, применительно к процессу, лежат в некритичном переносе материальных конструкций на процессуальную почву. Для материального права связь между субъективным правом и иском является очевидной. Например, применительно к вещным искам отмечается, что они представляют собой материально-правовое требование, являющееся мерой защиты субъективного вещного права или интереса[10 - См.: Новоселова А. А., Подшивалов Т. П. Вещные иски: проблемы теории и практики: Монография. М.,2012. С.17.].

На мой взгляд, имеется следующее несоответствие между объяснением сущности судебной защиты, с точки зрения материально-правовой теории, и действительностью:

Представители этой теории не отрицают, что деятельность суда возбуждается исключительно вследствие утверждения истца о существовании права, тогда как при последовательном проведении той же теории следовало бы допустить, что для этого нужно, чтобы для суда в момент предъявления иска было несомненным действительное существование субъективного гражданского права[11 - См.: Нефедьев Е. А. Учение об иске… С.68—69.].

Критикуемая позиция в отечественной процессуальной теории имеет достаточно глубокие корни. Ее влияние на теорию иска гораздо больше, чем может показаться на первый взгляд.

Представляется, что именно она сыграла не последнюю роль в появлении материально-правовой и двуединой концепции иска. Вероятно, именно на ее основе появились утверждения подобные тому, что отказ от иска – это отказ от субъективного материального права или от материально-правового притязания (требования) истца к ответчику. Такой подход, в свою очередь, скорее всего, стал первоосновой и для достаточно распространенной сегодня точки зрения о том, что процессуальная диспозитивность означает свободу распоряжения материальными правами (само то выражение какое: «процессуальная означает материальное»), о чем будет сказано далее в соответствующем параграфе.

Влияние такого подхода можно проследить на примере определения сторон. По этому поводу можно отметить, что дореволюционные авторы, не смотря на существенное влияние в тот период концепции материального права на иск, рассматривали сторон именно исходя из процессуальных предпосылок.

Например, К. И. Малышев отмечал, что процесс открывается тем, что одно лицо предъявляет иск к другому, а последнее вступает в ответ по этому иску. Кто первый подавал исковое прошение, тот считался истцом, противник его – ответчиком[12 - См.: Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. Т.1. С. 181.].

А. Х. Гольмстен отмечал, что под сторонами имелись в виду лица, борющиеся в процессе; лица, из которых одно просило суд о признании за собой известного, отрицаемого противником права или непризнания за противником права, существование которого тот в своем лице утверждал[13 - См.: Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства / Под ред. и предисл. М. К. Треушникова, Ю. А. Поповой. Краснодар, 2004. С. 94.].

Е. В. Васьковский говорил, что истец – это активная, наступающая сторона, которая возбуждает процесс, действует, домогается судебной помощи, жалуется суду на ответчика. Ответчик – это пассивная сторона, обороняющаяся, обвиняемая, он не нападает, а только отражает нападения истца, не просит судебной помощи, а старается чтобы она не была оказана истцу. Первое ищет судебной помощи, второе должно держать ответ перед судом[14 - См.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса / Под ред. и с предисловием В. А. Томсинова. М.,2003. М., 2003. С. 158.].

Как видим, исходя из приведенных отрывков, определяя сторон, процессуалисты обращали внимание именно на процессуальную составляющую: предъявление иска, возражение против иска и т. п. Хотя, в дальнейшем, большинство авторов, применительно к сторонам, говорили об их связи с материальным правоотношением и т.п., но именно процессуальная составляющая выдвигалась на первый план.

Изменения произошли уже в советский период. Например,

Г. Рыдзюнский указал, что истцом должен считаться тот, чье именно право иском защищается, ответчик тот, кто своим действием или бездействием препятствует осуществлению права[15 - См.: Рыдзюнский Г. Техника гражданского процесса. М.,1924. С.11.].