Иск и его элементы

Направленность иска на разрешение спора о праве проявляется на примере иска о выделе доли. В классическом римском праве истец в исках о разделе устанавливался жребием[47 - См.: Хвостов В. М. Система римского права. М.,1996. С.72. По мнению Е. В. Салогубовой, в таких исках каждая из сторон могла быть одновременно и истцом и ответчиком. Салогубова Е. В. Римский гражданский процесс. 2-е изд. М.,2002. С. 84.]. То есть в данных случаях право исходило именно из отрицания правонарушения со стороны кого-либо из участников процесса.

Теперь рассмотрим соотношение высказываний:

1. Иск порождается правонарушением;

2. Иск порождается спором о праве.

Следует напомнить, что мною, как и рядом других авторов, уже отмечалась ошибочность определения спора о праве через правонарушение[48 - См. подробнее: Ненашев М. К дискуссии о сущности спора о праве…]. Поэтому очевидно, что указанные высказывания противоречат друг другу.

Представляется, что верным является второе высказывание, поскольку и в случае удовлетворения иска, и в случае вынесения решения об отказе в его удовлетворении, суд тем самым разрешает спор о праве между истцом и ответчиком. В то время, как в последнем случае защита праву не оказывается (среди возможных причин можно назвать, например: его отсутствие; истечение срока исковой давности).

Таким образом, следует признать, что целью иска является разрешение спора о праве. По существу об этом же говорила и О. В. Абознова: «…применительно к исковому производству в отношении права на судебную защиту необходимо вести речь не о праве на удовлетворение иска, а о праве на рассмотрение и разрешение дела и вынесение законного и обоснованного решения»[49 - См.: Абознова О. В. Суд в механизме реализации права на судебную защиту в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дисс. … к.ю. н. Екатеринбург, 2006. С. 6.].

По своей сути, применительно к исковому производству, выражение «разрешение дела» равнозначно выражению «разрешение спора о праве». Только, исходя из такого тождества, можно сделать вывод, что «решение об отказе в удовлетворении иска отражает факт получения судебной защиты не только истцом (в смысле реализации им права на судебную защиту), но и ответчиком, поскольку он также использовал этот процессуальный механизм для защиты от притязаний истца»[50 - См.: Абознова О. В. Указ. соч. С. 7.].

Против определения иска как требования рассмотреть и разрешить спор о праве высказывалась Г. Л. Осокина. По ее мнению, такое определение является неточным и целесообразнее определять иск как требование о защите права или законного интереса. Рассмотрение и разрешение дела (спора о праве гражданском) являются всего лишь условиями реализации такого требования[51 - См.: Осокина Г. Л. Указ. соч. С.28.].

Однако, как было показано выше, соотношение между защитой и разрешением спора совершенно другое. Суд всегда разрешает спор, но при этом не всегда оказывает защиту (в частности, когда выносит решение об отказе в иске). Таким образом, именно защита права является следствием разрешения спора, а не наоборот.

Основной целью настоящего параграфа является оспаривание тезиса о том, что защита права является целью иска. Такая задача может показаться сугубо теоретической и не имеющей особого практического значения. Однако, изучение процессуальной литературы показывает, что оспариваемое положение имеет далеко идущие последствия, которые оказывают влияние на многие другие категории цивилистического процесса.

Наиболее очевидное из следствий такого подхода можно увидеть на примере утверждения о том, что целью процесса является защита прав и охраняемых законом интересов. Это положение настолько прочно вошло в сознание отечественных процессуалистов, что преподносится как само собой разумеющееся на страницах статей, монографий, кандидатских и докторских диссертаций.

В подтверждение его приводятся многочисленные ссылки на законодательство (например, ч.1 ст.46 Конституции РФ) и судебную практику. О спорности такого подхода я говорил уже во введении к настоящей работе, поэтому не буду еще раз останавливаться на нем. Однако считаю необходимым уделить подробное внимание вопросу о коллизиях в действующем законодательстве и практике его применения.

Конституция РФ в ч.1 ст.46 говорит о гарантии судебной защиты прав и свобод. Смысл ее, конечно, состоит не в том, чтобы указать на то, что целью процесса является защита права, а в том, что бы конституционно закрепить возможность обращения в суд. Речь здесь идет о процессуальной защите, а не о праве на защиту в материально-правовом смысле.

Это конституционное положение следует рассматривать в рамках того исторического контекста, в котором принималась Конституция РФ. Следует напомнить, что в советский период судам был подведомственен ограниченный круг дел, и рассматриваемое положение, как раз и было направлено на расширение судебной компетенции, на доступ к суду.

Сказанное, однако, не должно трактоваться как умаление значения Конституции РФ в защите прав граждан в материально-правовом аспекте. Здесь я только предпринимаю попытку показать многозначность термина защита. С материальной точки зрения она имеет место при удовлетворении иска, а с процессуальной – при предоставлении доступа к судебной власти при возникновении спора о праве.

С материально-правовой точки зрения, защита имеет место только в случае удовлетворения требования. В общих чертах, защита подразумевает воздействие на нарушителей, устранение препятствий и восстановление возможности реализации соответствующих прав управомоченного[52 - См., напр.: Быков А. С. Современные тенденции динамики развития содержания и защиты права собственности: Автореф. дисс. … к.ю. н. Краснодар, 2009. С. 6, 15.]. То есть, защита необходима там, где есть правонарушение.

С точки зрения процессуальной, защита представляет собой получение необходимого процессуального результата[53 - См., напр.: Иванова О. В. Лица, не привлеченные к участию в деле, права которых нарушены решением суда, в российском гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дисс. … к.ю. н. М., 2009. С.7, 8.]. Для истца – это удовлетворение иска, для ответчика – отказ в удовлетворении. В этом смысле защита не связана с материальным правонарушением, она возникает из другого юридического факта.

Поэтому понятно, что нельзя отождествлять защиту в материальном, и защиту в процессуальном смысле. С целью разграничения этих понятий и недопущения их смешения, целесообразно говорить не о защите в процессуальном смысле, а о разрешении спора о праве.

Здесь следует отметить, что в последнее время все больше ученых-процессуалистов обращают внимание на категорию спор о праве и противопоставляют ее защите права. Например, Д. Я. Малешин пишет, что наряду с общей целью гражданской процессуальной деятельности (защитой нарушенного права), существуют две промежуточные цели: разрешение спора и реальное восстановление права[54 - См.: Малешин Д. Я. Методология гражданского процессуального права. М.,2010. С. 45—46.]. Е. Г. Лукьянова рассматривает разрешение правовых конфликтов на ряду с защитой прав в качестве «материальной» цели процессуального блока[55 - См.: Лукьянова Е. Г. Теория процессуального права. М.,2003. С. 93.].

С. Л. Дегтярев прямо противопоставляет задачу по устранению правовых конфликтов задаче по защите прав, свобод и законных интересов[56 - См.: Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти в гражданском судопроизводстве (теоретико-прикладные проблемы): автореф. дис. … д.ю. н. Екатеринбург, 2008. С.19.].

С. А. Курочкин, на мой взгляд, достаточно обоснованно и наглядно показывает необходимость рассматривать разрешение споров в качестве цели процесса[57 - См.: Курочкин С. А. Частные и публичные начала в цивилистическом процессе. М., 2012. С.97.]. Однако, в последующем, он приходит к мнению, что защита права, наряду с разрешением правовых споров, относится к частным целям гражданского процесса[58 - См.: Курочкин С. А. Указ. соч. С. 109.], а после и вообще опускает функцию разрешения спора о праве[59 - См.: Курочкин С. А. Указ. соч. С. 110.]. Впрочем, далее, он снова возвращается к тому, что действия суда и сторон в процессе, направлены на разрешение правового конфликта[60 - См.: Курочкин С. А. Указ. соч. С. 126.].

Такое метание из стороны в сторону, говорит о том, что большинство теоретиков в настоящее время слабо представляют себе соотношение разрешения спора о праве с защитой права. Плохим помощником в этом плане является и действующее законодательство.

Следует обратить внимание на то, что юридическая техника исполнения отечественных нормативных актов, зачастую не позволяет отделить защиту в процессуальном смысле, от защиты в смысле материального права. Иногда, под термином защита, в нормативном акте понимается одновременно материальная и процессуальная сторона этой категории. Под термином защита часто понимается как право на защиту в процессуальном смысле, так и право на защиту в материальном смысле. Это приводит к смешению указанных понятий, как на уровне теории, так и на уровне практики.

Возможно, разрешение спора о праве отходит на второй план, при рассмотрении целей гражданского судопроизводства, потому что эта категория не применима к неисковым производствам. То есть говорить о разрешении спора о праве применительно ко всем видам производств недопустимо. На это обстоятельство справедливо обращалось внимание в литературе[61 - См.: Курочкин С. А. Указ. соч. С.92.]. Однако такое положение ничуть не колеблет моего тезиса о значении разрешения спора о праве как цели иска.

Следующий аспект вопроса о цели иска, который, на мой взгляд, должен быть рассмотрен здесь, состоит в процессуальном значении иска. Для чего нужен иск с точки зрения процессуального права?

Дореволюционные юристы отмечали, что иск – это не только первое действие истца, которым возбуждается процесс, но вся вообще его деятельность, включая сюда и подачу жалобы, следовательно, не только принесение жалобы, но и подтверждение ее правильности перед судом[62 - См.: Нефедьев Е. А. Учение об иске… С.56.]. Под жалобой здесь понималось исковое заявление.

С такой точкой зрения можно согласиться лишь отчасти. На мой взгляд, последствия заявления иска не исчерпываются исключительно рассмотрением вопроса о допустимости его принятия к производству и возбуждением соответствующего дела. Заявление иска, по общему правилу, ставит своей целью разрешение спора о праве путем вынесения соответствующего судебного решения. Иными словами, с процессуальной точки зрения, существование иска не исчерпывается исключительно стадией возбуждения дела. Иск продолжает свое существование до вынесения окончательного судебного акта.

§1.4. Иск как требование

Вторым принципиальным вопросом, требующим разрешения после вопроса о цели иска, перед переходом к рассмотрению непосредственно элементов иска, является вопрос о том, к кому обращен иск как требование.

Все имеющиеся в литературе ответы на него можно разделить на четыре группы:

1. Иск обращен к ответчику;

2. Следует различать иск в материальном плане как требование к ответчику и иск в процессуальном плане как требование к суду;

3. Иск одновременно обращен и к суду, и к ответчику;

4. Иск обращен только к суду.

Рассмотрению указанных точек зрения в теории гражданского процесса уделено достаточно большое внимание. Поэтому здесь нет смысла повторять уже много раз проводившийся анализ. Стоит только остановиться на основных положениях указанных теорий и их критике в литературе.

Иск как требование к ответчику.

Исторически первой в процессуальной науке была выдвинута, так называемая, материально-правовая теория права на иск, в рамках которой было высказано несколько точек зрения по поводу сущности иска.

Пухта, Вехтер и Дернбург считали, что иск присущ материальному праву, защите которого он служит, он его принадлежность. Бекинг и Гарсоне считали, что иск – это само материальное право в своем осуществлении. Гольмстен рассматривал иск как материальное право в судебном осуществлении. Малышев указывал, что иск – это особая форма, особое проявление того материального права, которое предполагается нарушенным[63 - Цит. по: Лукьянова Е. Г. Указ. соч. С.20.].

Общим, объединяющим все указанные точки зрения, является то, что их сторонники, в той или иной мере связывали иск с субъективным материальным правом, защите которого он служит.

Примером, достаточно четко иллюстрирующим данный подход, является точка зрения И. Е. Энгельмана, который указывал, что в обязательствах право тождественно иску и, не имея другого содержания, совпадает с требованием[64 - См.: Энгельман И. Е. О давности по русскому гражданскому праву: Историко-догматическое исследование // Энгельман И. Е. О давности по русскому гражданскому праву: Историко-догматическое исследование. М.,2003. С.399.].

А поскольку субъективное материальное право направлено против обязанного лица, то и сам иск считался предъявленным исключительно против ответчика.

В настоящее время такая точка зрения полностью отвергнута наукой гражданского процесса. Поэтому здесь я не буду подробно останавливаться на ней.

Различие иска в материальном и процессуальном смыслах.

Различие иска в материальном и процессуальном смыслах имеет большую историю. На существование такой точки зрения указывали еще дореволюционные юристы.

В процессуальном смысле под иском понималось процессуальное действие, в котором истец требует защиты суда против определенного ответчика, или подробнее: это есть действие, в котором лицо, преследующее свое право (истец), излагает все фактические и юридические основания его и выводит из них требования к противнику, формулируя их в виде просьбы к судье. В материальном смысле иск – это правомочие субъекта права требовать судебной защиты для осуществления своего гражданского права[65 - См.: Нефедьев Е. А. Учение об иске… С.56.].

В советский период, мнение о необходимости различать иск в материальном и в процессуальном смысле получило наиболее последовательное обоснование в работах М. А. Гурвича[66 - См. также: Пятилетов И. М. Распоряжение сторон гражданскими материальными и процессуальными правами в суде первой инстанции: автореф. дисс. … к.ю. н. М.,1970. С.15; Елисейкин П. Ф. Понятие иска как процессуального средства защиты прав и интересов // Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и гражданского процессуального права: Сб. науч. тр. Ярославль,1987. С.86.]. Под иском в материальном смысле он понимал само субъективное материальное право, в состоянии пригодном для его принудительного осуществления (боевое состояние).

Первоначальным основанием принудительного осуществления гражданского субъективного права является не судебная власть, а субъективное гражданское право требовать осуществления принуждения, т.е. исполнения обязанностей должника помимо и против его воли[67 - См.: Гурвич М. А. Решение советского суда в исковом производстве // Гурвич М. А. Избранные труды. Т.1. Краснодар,2006. С.420.]. Гражданское субъективное право на принуждение, будучи подтверждено судебным решением, становится процессуально осуществимым[68 - См.: Гурвич М. А. Решение советского суда в исковом производстве… С.421.].

Под иском в процессуальном смысле предлагалось понимать обращенное к суду требование о защите субъективного права или охраняемого законом интереса[69 - См.: Гурвич М. А. Судебное решение: теоретические проблемы. М.,1976. С.57—58; Гурвич М. А. Право на иск. М.,Л.,1949. С.8—9; Гурвич М. А. Учение об иске (состав, виды) // Гурвич М. А. Избранные труды. Т.1. Краснодар,2006. С.270, 277.].

Изучая приведенную точку зрения, следует обратить внимание на некоторые ее недостатки.