По всем вопросам обращайтесь на: info@litportal.ru
(©) 2003-2024.
✖
Современные проблемы доктрины гражданского права
Автор
Год написания книги
2017
Настройки чтения
Размер шрифта
Высота строк
Поля
Современные проблемы доктрины гражданского права
Олег Владимирович Зайцев
Монография посвящена современным проблемам развития доктрины гражданского права. В работе рассматриваются общетеоретические воззрения на категории «догма права» и «доктрина права», их соотношение, особенности. Наряду с понятием раскрываются виды и функции доктрины гражданского права. Исследуется возможность признания доктрины источником права – в формальном и материальном смысле. В монографии обосновывается положение о том, что доктрина гражданского права является методологической основой развития гражданского законодательства.
Монография может быть полезна студентам-юристам, аспирантам, научным и практическим работникам.
Олег Владимирович Зайцев
Современные проблемы доктрины гражданского права
© Зайцев О.В., 2017
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2017
* * *
Введение
Современное развитие частного права имеет своей фундаментальной основой, во-первых, активное и всестороннее совершенствование гражданского законодательства и других частноправовых отраслей и, во-вторых, неуклонно увеличивающийся с 90-х гг. прошлого века массив научных исследований, посвященных, как правило, теоретическим и практическим проблемам отдельных правовых институтов. В последние годы все чаще в этих исследованиях стало встречаться понятие «доктрина гражданского права» и производные от него прилагательные[1 - См., например: Румянцев М.Б. Роль судебного прецедента, доктрины и законодательства в формировании критериев оценки деятельности в качестве «повышенно опасной» в США: история и современность // Адвокат. 2013. № 11; Семякин М.Н. Философия частного права в учении Гегеля и его методологическое значение для развития цивилистической доктрины // Российский юридический журнал. 2013. № 4. С. 108–121.], причем термин «доктрина» обычно употребляется в значении, противопоставляемом закону и законодательству[2 - См.: Матанцев Д.А. Категория злоупотребления правом в гражданском и семейном законодательстве и доктрине Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2012; Хужокова И.М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве: сравнительное исследование. М., 2011; Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в условиях вступления Российской Федерации во Всемирную торговую организацию / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2013.].
Доктринальные аспекты того или иного явления рассматриваются в исследованиях проблем международного частного права при проведении сравнительного анализа законодательства различных государств[3 - См., например: Волочай Ю.А. Приобретение права собственности на недвижимое имущество по договору: сравнительный анализ законодательства России и Германии. М.: Статут, 2013; Хужокова И.М. Указ. соч. и др.], при попытках объяснения феномена правотворчества высших судебных инстанций в российской правоприменительной практике[4 - См.: Курбатов А.Я. Защита прав и законных интересов в условиях «модернизации» правовой системы России. М., 2013.]. Однако наряду с отмеченными видами ассоциативных связей во многих случаях использование в научных трудах понятия «доктрина» означает лишь акцентирование внимания на теоретическом характере данного исследования[5 - См., например: Михайлова И.А. Ответственность поручителя в случае смерти должника: законодательство, доктрина и судебная практика // Цивилист. 2011. № 4. С. 86–91.]. Бесспорная значимость доктринальной составляющей нашла свое отражение в изменившемся подходе к структуре и содержанию введения в диссертационных исследованиях на соискание ученых степеней кандидата и доктора юридических наук по специальности 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право.
Так, в диссертациях, защищенных в последние годы, при определении теоретической и практической значимости исследования внимание акцентируется на таких аспектах работы, как правоприменительный, правотворческий, социально-экономический и доктринальный[6 - Одним из первых подобную градацию ввел В.А. Болдырев. См.: Болдырев В.А. Гражданско-правовая конструкция юридического лица несобственника: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2013. С. 4–5.]. Нередко авторы подчеркивают, что именно недостаточное внимание со стороны доктрины к тем или иным проблемам становится причиной отсутствия единообразного подхода в правоприменении, недооценки роли отдельных категорий в механизме правового регулирования»[7 - См.: Пермяков А.В. Состояния в гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013.], или указывают «отсутствие на доктринальном уровне целостных представлений»[8 - См.: Фатхуллин Р.О. Правовое положение транснациональных корпораций: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2014.] относительно тех или иных правовых явлений как обстоятельство, обусловливающее актуальность избранной проблематики.
При этом складывается парадоксальная ситуация: все более широкое использование в юридическом обиходе и юридической лексике понятия «доктрина гражданского права» и производных от него оставляет без внимания и анализа правовую сущность этой важнейшей категории и параметры ее соотношения с общетеоретическим понятием «доктрина права». За рамками научных дискуссий остается обсуждение значения рассматриваемого явления в современной практической юриспруденции и в цивилистической науке. Обращение к названным вопросам позволяет утверждать, что частое употребление понятия «доктринальное» (применительно к научно-правовым исследованиям) далеко не всегда основывается на четком понимании его содержания, источника формирования и значения для дальнейшего развития частного права. Понятие, ставшее таким востребованным и «популярным» в юридических научных исследованиях, в большинстве случаев воспринимается на уровне правопонимания и правосознания. При этом смысл и правовая сущность доктрины права кажутся простыми и однозначными только при беглом, невнимательном употреблении и восприятии, поэтому научный поиск смысла и значения данной категории, нередко употребляемой по сложившейся традиции в качестве некоего общеизвестного понятия, является важным и актуальным направлением современной науки.
Глава I
Доктрина права и «догма права»: общие положения
1.1 Общетеоретические воззрения на категории «доктрина права» и «догма права»
Любая попытка определения содержания понятия «доктрина гражданского права» немыслима без обращения к общетеоретическому значению доктрины. Словосочетаний, ключевым понятием которых является термин «доктрина», великое множество, причем во многих случаях они относятся к тем или иным политическим концепциям, например: доктрина Трумэна, доктрина Монро, доктрина Аллена Даллеса, доктрина информационной безопасности Российской Федерации и т. п. Однако иногда данный термин употребляется в гораздо более сложном значении, объединяющем в единое целое его политическую, правовую, а иногда социальную и философскую составляющие. Именно в таком значении назвал два раздела своей классической работы «Из истории цивилистической мысли» О.С. Иоффе («Цивилистическая доктрина промышленного капитализма» и «Цивилистическая доктрина империализма»). При этом автор выявил и подчеркнул глубинное, многозначное содержание рассматриваемой категории, охарактеризовав «буржуазную цивилистическую доктрину в виде определенной системы взглядов, отпочковавшихся от других социальных (например, философских) наук, а также от цивилистических концепций предшествующего исторического периода»[9 - Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. 2-е изд., справ. М.: Статут, 2003. 782 с. (Серия «Классика российской цивилистики»).].
Приведенный пример убедительно свидетельствует о том, что для определения сущности и особенностей правовой доктрины необходимо обратиться к анализу соотношения данного понятия с еще одним юридическим феноменом – догмой права, широко использовавшимся в дореволюционной российской юриспруденции. В тот период, несмотря на определенные противоречия во взглядах и подходах, использование понятий «догма права» и «доктрина права», в том числе и применительно к цивилистике, имело более глубокие теоретические обоснования, чем в настоящее время.
В качестве примера можно сослаться на известную работу Л.И. Петражицкого «Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права»[10 - См.: Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. М.: Статут, 2002.], в которой обозначенный в названии книги правовой институт вначале был проанализирован с позиции догматического изложения (по римскому праву), а затем автор представил его характеристику с позиции теории (конструкции) и истории гражданского права. Таким образом, в данном контексте понятие «догма права» использовалось применительно к анализу римского права как методологической основы гражданского законодательства, действовавшего в тот период.
Данный подход сохранился и в современных исследованиях, однако в настоящее время сущность догмы права нередко рассматривается с иных позиций. Прежде всего данный термин в настоящее время употребляется и в широком, и в узком смысле. Другой особенностью эволюционирования подходов к определению сущности догмы права следует признать постепенное расхождение в определении этого термина как в теории права, так и в отраслевых юридических науках.
Нельзя не отметить и тенденцию постепенного (на протяжении всего прошлого века) снижения значимости данных категорий в российской юриспруденции. Следует согласиться с утверждением о том, что «в учебной теоретико-правовой литературе понятие догмы права ясно не определено и не включено в «центральное ядро» понятийного аппарата общей теории права»[11 - Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. М., 2012. С. 19.], но, на наш взгляд, ситуация в рассматриваемой сфере имеет еще более негативный характер, поскольку понятия «догма права» и «доктрина права» не имеют четкого толкования не только в учебной, но и в научной литературе, которая должна разработать представления о них с позиции устоявшегося понятийного аппарата и общепринятых методологических приемов.
Такой пробел становится особенно явным, если учесть, что определение догмы права достаточно ясно изложено во всех юридических словарях и учебниках теории права. В соответствии с наиболее часто посещаемыми интернет-ресурсами под догмой права понимается одно из направлений юридической науки, которое заключается в изучении, комментировании, систематизации и толковании норм действующего права[12 - dic.academik.ru (дата обращения – 09.01.2017).]. Это условное наименование той научной сферы, которая состоит в комментировании и систематизации норм действующего законодательства, их логическом толковании, определении основных правовых понятий, т. е. в формально-логической обработке той или иной отрасли права в целях его правильного применения и совершенствования законодательной техники[13 - Большая советская энциклопедия. М., 1969–1978. Туманов В.А. dic.academik.ru (дата обращения – 09.01.2017).]. При этом в Большой советской энциклопедии подчеркивалось, что марксизм всегда придавал большое значение борьбе с правовым фетишизмом и догматизмом, и подобная позиция, отражавшая господствующие идеологические подходы к объяснению правовых явлений, отнюдь не способствовала развитию и совершенствованию общетеоретического понимания догмы права.
В настоящее время понятие «догма права», как правило, рассматривается в двух значениях: как целостная совокупность правовых норм (позитивное право) и как деятельность юристов по систематизации, описанию и логическому толкованию позитивного права, выявлению его основных принципов[14 - ru.wikipedia.org (дата обращения – 09.01.2017).]. Однако понятие «догма права» имеет и иные определения, например, как «система основных положений (постулатов) учения или научного направления»[15 - Лексин И.В. Основы теории права. М., 2011. С. 131.]. Интересна в этом плане позиция В.С. Нерсесянца, понимавшего под догмой права «общепринятые в юриспруденции (в правовой доктрине той или иной школы, направления и т. п.) исходные основные положения о позитивном праве, его установлении и действии»[16 - Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М.: ИНФРА-М, 1999. С. 382.]. Таким образом, общепризнано, что понятие «догма права» связывается с исследованием содержания позитивного права на конкретном историческом этапе и в рамках (объеме), изначально заданных самим исследователем.
Приведенные определения при всей их ценности не содержат ответа на вопрос о том, кто является субъектом, формирующим догму права, – конкретный ученый, научная школа, судья, выносящий решение по делу? Если полагать, что догма формируется ученым, исследующим то или иное правовое явление, следует определить, должен ли он обладать профессиональной компетенцией, соответствующей проводимому исследованию. Возможен и иной подход к рассматриваемому явлению, в соответствии с которым догма права формируется в постановлениях и определениях высших судебных инстанций, обобщающих сформировавшуюся судебную практику с целью установления ее единообразия.
Много внимания данному вопросу уделил А.М. Михайлов, полагающий, что «для представителя концептуальной юриспруденции догма права выступает выражением профессионального юридического мышления, которое понимается в русле немецкого рационализма XVIII столетия по аналогии с математическим методом»[17 - Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. С. 45.]. С одной стороны, это утверждение достаточно убедительно обосновано и вполне соответствует объективной действительности, но, с другой – представляется бесспорным, что унификация правовых конструкций, «открытие границ» по изучению, анализу и использованию преимуществ иностранных юрисдикций неизбежно приведут к утрате четкости и определенности в границах того или иного типа правового мышления.
В дореволюционной цивилистике понятие «догма права» рассматривалось сквозь призму определения основных задач правоведения, в том числе и применительно к сфере гражданского права. Как утверждал Г.Ф. Шершеневич, «догма в гражданском праве имеет своим предметом круг явлений, отличный от тех, которые изучаются другими науками, – а именно частноправовые нормы»[18 - Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898 // all-pravo.ru/library (дата обращения – 05.01.2014).]. В свою очередь, С.А. Муромцев полагал, что под догмой следует понимать систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны и какого-либо времени[19 - См.: Муромцев С.А. Что такое догма права? М.: Тип. А.И. Мамонтова и Ко, 1885 // samgutgp.narod.ru/Muromtcev.pdf (дата обращения – 09.01.2014).]. Однако далее автор формулирует несколько противоречивое положение, отмечая, что догма права «представляет в надлежащей стройности тот правовой порядок, который юрист-практик должен осуществлять в своей деятельности. Догма права всегда связана с исследованием какого-либо действующего права в интересах применения его на практике», причем «такое изложение описывает, обобщает, определяет и классифицирует те или иные правовые явления, но не имеет ничего общего с исследованием законов»[20 - Там же.].
Приведенные положения, сформулированные выдающимися российскими цивилистами, не только не вносят ясность в рассматриваемое явление, но лишь добавляют противоречий в определение его понятия.
С позиций современной науки подход к пониманию догмы и доктрины права должен быть связан не с любым научным исследованием, а исключительно с исследованием методологического уровня. Наиболее четко потребность в подобном уровне развития науки гражданского права выразил Д.И. Степанов[21 - См.: Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины / Под ред. О.Ю. Шилохвоста // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6. М.: НОРМА, 2003.]. К анализу рассматриваемых понятий обращались и другие авторы, которые трактуют соотношение доктрины и догмы права следующим образом: «Под доктриной (доктринальным учением) понимаются системы взглядов отдельных ученых (их групп) относительно понимания соответствующего правового явления, правовой категории. Доктрина всегда выражает, хотя и аргументированное, но субъективное (индивидуальное) научное мнение по известному вопросу»; «под догмой, иногда называемой системой, традиционно понимается позитивное учение об основах соответствующей отрасли знаний, выраженное в принципах, универсальных дефинициях и излагаемое по определенной методике»[22 - Российское предпринимательское право: Учебник / Под ред. В.А. Хохлова. М.: ПРИОР, 2009. С. 15. Автор параграфа – докт. юрид. наук, проф. В.А. Хохлов.].
Приведенные положения свидетельствуют о том, для наиболее полного определения исследуемого понятия необходимо выявить и охарактеризовать то логическое содержание, которое отграничивает простое изучение национального позитивного права от его доктринального анализа. Именно в обозначенных пределах и формируется догматика гражданского права. Д.Д. Гримм по этому поводу справедливо отмечал, что «как история, так и догма права имеют своим непосредственным объектом не конкретные юридические существенные отношения, а абстрактные типы их, юридические институты»[23 - Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 17.]. Приведенное утверждение применительно к гражданскому праву дополняется указанием на то, что «догматика заключается в систематическом изложении норм гражданского права, действующих в данное время в известной стране»[24 - Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898 // all-pravo.ru/library (дата обращения – 05.01.2014).]. При этом и Г.Ф. Шершеневич, и С.А. Муромцев выделяли четыре этапа догматического исследования: 1) описание, 2) обобщение, 3) классификация норм и 4) установление юридических определений, т. е. соединение в одно различных условий, совокупность которых способна вызвать определенный ряд юридических последствий[25 - Там же.].
Перед тем как перейти к оценке содержания, значения и соотношения названных этапов в современных исследованиях, необходимо с достаточной глубиной и четкостью раскрыть понятие «догматика в праве», выявить его специфические особенности, в том числе применительно к науке гражданского права. Положение о том, что в XIX в. прогресс специального юридического знания осуществлялся сквозь призму юридической догматики, является общеизвестным и общепризнанным. Наиболее ярко данное обстоятельство проявилось в немецкой юриспруденции, выдающиеся достижения которой оказали определяющее воздействие на развитие гражданского права на столетие вперед практически во всех государствах, относящихся к континентальной правовой системе. Однако бесспорно и то, что впоследствии «интеллектуальный статус юридической догматики существенно снизился в восприятии доктринального правосознания XX столетия»[26 - Михайлов А. Юридическая догматика: ответ критикам // blog.pravo.ru (дата обращения – 05.01.2014).]. По мнению А. Михайлова, причинами отмеченного негативного явления следует считать, во-первых, победивший в конце XIX столетия философский позитивизм («юридическая догматика была включена в предмет общей теории права в качестве «теоретической догмы», системы абстракций, возвышающихся над отдельными отраслями права и системами позитивного права, но не составляющее «центральное ядро» позитивной теории права, призванной объяснить природу, закономерности, социальные функции права»), и, во-вторых, произошедшее в науке отождествление юридического позитивизма с доктриной права[27 - См.: Михайлов А. Указ. соч. С. 18.].
Первая причина, т. е. победа философского позитивизма, представляется бесспорной, но по поводу второго обстоятельства, отмеченного А. Михайловым, возникают определенные сомнения, связанные с оценкой зависимости умаления позиции доктрины права от отождествления с доктриной юридического позитивизма. На наш взгляд, сложившуюся ситуацию правильнее определить как смешение понятий о доктрине права в целом и ее отдельных разновидностях, в том числе и доктрины правового позитивизма. Представленные в современной науке подходы к решению данного вопроса отличаются отсутствием единства в понимании не только содержания используемых терминов, но и значения анализируемого правового явления. Ссылки на значимость «доктринального исследования» в той или иной области правового регулирования стали походить на некую общеобязательную формулу, использование которой определяется не столько содержательным значением, сколько сложившейся в науке традицией.
Для того чтобы избежать соблазна в «уповании» на общенаучную значимость догматических рассуждений и выводов, необходимо выявить и охарактеризовать функции, которые призвана выполнять юридическая догма, поскольку в современной общетеоретической литературе этому вопросу уделяется еще меньше внимания, чем раскрытию понятия, сущности и значения юридической догмы. Такая характеристика была представлена А. Михайловым, который выделяет следующие функции юридической догмы:
1) сигнализирующая – факт существования юридической догмы в правовой системе выступает индикатором завершения процесса дифференциации права как регулятивной системы от иных нормативных и ненормативных социальных регуляторов;
2) воспроизводящая – догма формирует «несущую» основу позитивного права; «воспроизводство нормативного массива через структуру юридической догмы осуществляется за счет того, что ее элементы выступают идеальными объектами, сформированными на основании аналитического изучения положительного права», «воспроизводство юридической догмы осуществляется через ее трансляцию в процессе юридического образования, которое позволяет формировать корпоративную юридическую традицию»;
3) легитимирующая функция – при догматическом подходе к положительному праву его содержание берется как определенная позитивная данность, абстрагированная от исторического, социального и культурного контекста…[28 - Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. С. 63.].
К названным функциям следует добавить: 4) конституирующую функцию, посредством которой конституируется профессиональное правосознание юристов, 5) регулятивную функцию – юридическая догма выступает регулятивным основанием для юридической практики, формирует устойчивые образцы специально-юридической деятельности (профессиональные обычаи), определяет конфигурацию профессионального правосознания[29 - А.А. Зозуля выделяет такие функции правовой доктрины, как стабилизирующая, направляющая, эвристическая, нормообразующая, оценочная и прогностическая. См.: Зозуля А.А. Доктрина в современном праве: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2006.].
Функции юридической догмы можно дифференцировать на следующие группы. К первой относятся функции, связанные с воздействием сложившейся догмы на позитивное право в части «сигнального» воздействия, легитимации соответствующих общественных отношений. Следующая направленность функционального назначения догмы права определяется воздействием на практику. Именно в данном контексте определяется теоретико-практическое значение большинства современных научных исследований – доказать, что содержащиеся в работе теоретические выводы имеют определяющее, регулятивное воздействие на правоприменение, в состоянии его изменить и оптимизировать. И, наконец, третьим блоком функций юридической догмы выступает ее влияние на процесс формирования правового мышления, которое, как уже отмечалось, определяет конфигурацию профессионального правосознания.
Помимо функциональной трактовки догмы права, существует и иной подход, возводящий ее в ранг основы всей правовой системы, некоего общефилософского порядка. Такое видение догмы права отстаивал С.С. Алексеев, подчеркивавший, что «именно заложенные в догме права основы его свойств, структуры, ценности при надлежащем теоретическом и философском подходах и приводят к выработке основательных положений общетеоретического и философско-правового порядка»[30 - www.gumer.info (дата обращения – 09.01.2014).]. Автор утверждал, что догма права – это не только особый участок явлений социальной действительности, но и ее особый мир. На уровне догмы права своеобразие права как логической системы характеризуется ее глубоким единством с формальной логикой или шире – математической (символической) логикой[31 - Алексеев С.С. Восхождение к праву. М.: НОРМА, 2001 // www.pravo.uvuzlib.org (дата обращения – 09.01.2014).]. При этом С.С. Алексеев весьма своеобразно разграничивал понятия догмы и юридической догматики, указывая, что «…сами юристы веруют в какую-то заскорузлую юридическую догматику. И сводят всю эту «науку» к каким-то классификациям, заумным терминам, бесконечным дискуссиям о «природе» разных правоотношений»[32 - Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования // www.gumer.info (дата обращения – 09.01.2014).].
Представляется, что приведенная характеристика (весьма резкая, даже уничижительная) была призвана несколько театрально подчеркнуть предыдущий авторский вывод. В действительности, как отмечал Г.Ф. Шершеневич столетие назад, «научное правоведение, догматика не учит, как применять право или как изменить юридический порядок соответственно тому или другому общественному идеалу. Она изучает право, каково оно есть, а не каково оно должно быть, она учит, каково право, а не как его применять к конкретным случаям»[33 - Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898 // all-pravo.ru/library (дата обращения – 05.01.2014).]. Но определить и охарактеризовать внутреннее содержание права без теоретических исследований «природы разных отношений» и сущности правовых конструкций, в том числе используя методологический прием классификации, представляется невозможным. Сложившаяся в России цивилистическая традиция ориентирована на позитивистский подход: «Система догматической юриспруденции образуется за счет применения понятийного мышления к материалу позитивного права»[34 - Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. С. 45.], хотя неуклонное развитие теории права приводит к расширению используемых правовых парадигм – плюрализму учений о природе права.
Весьма активно развиваются иные научные течения, отличные от позитивизма, что также является одним из оснований дисбаланса, сложившегося между теоретическими и отраслевыми течениями в исследованиях доктринального характера, так как единой общетеоретической базы, которую можно было бы считать методологической основой частноправовых исследований, к настоящему времени разработать не удалось.
Возвращаясь к трактовке понятия доктрины в отечественной правовой науке, следует отметить позицию В.С. Нерсесянца, который, в отличие от С.С. Алексеева, определял доктрину как учение о форме права (разработку и обоснование ее общей концепции, системы в целом и отдельных положений). По его мнению, доктрина права разрабатывает и обосновывает определенные юридико-познавательный формы (принципы, понятия, термины, конструкции, способы, средства, приемы и т. д.) трактовки позитивного права (его источников, системы и структуры, его действия и восстановления и т. д.) и совокупность этих форм, что и составляет содержание догмы права[35 - См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 382.].
При характеристике доктрины права как правового феномена необходимо провести ее разграничение с системой законодательства. Несмотря на то что любые отраслевые исследования так или иначе опираются на позитивное право, их содержание несравненно шире задачи описания норм действующего права. Как справедливо отметил по этому поводу К. Энгиш, «научная система права, т. е. система знаний о данном правопорядке, может существенно отклоняться от позитивной системы законоположений. Цель – не просто воспроизведение содержания права, но его углубление, выявление тех основополагающих идей, которые не выражены в правопорядке с очевидностью»[36 - Энгиш К. Вопросы теории права // Право XX века: Идеи и ценности. М., 2001. С. 125.].
Практически все современные исследования базируются на определенной системе правопонимания. В настоящее время наиболее типичными типами правосознания являются классические правовые школы – позитивизм, школа исторического права и школы, связанные с теорией естественного права. Определенное распространение получил и смешанный тип правосознания, при котором исследователи осознанно или неосознанно опираются на те или иные концептуальные теоретические положения, оказывающие влияние на выводы, получаемые в отраслевых исследованиях. Все больше сторонников приобретает так называемая интегративная теория права, характеризующаяся стремлением преодолеть недостатки классических типов правопонимания[37 - Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: Монография / Н.В. Разуваев, А.Э. Чернооков, И.Л. Честнов; Под общ. ред. И.Л. Честнова. СПб., 2011. С. 146–147.].
Еще один подход, называемый правовым позитивизмом, подвергается в литературе заслуженной критике, так как он «ограничивает понятие права формально корректно установленной нормой, сводит правовую систему к системе таких норм, а систему научного знания о праве – к системе высказывания о нормах…, что препятствует уяснению зависимости права от социальных факторов»[38 - Кравитц В. Право и теория систем // Право XX века: Идеи и ценности. М., 2001. С. 116.].
Названные типы правопонимания, традиционные для отечественной цивилистики, не исчерпывают современных подходов к рассматриваемому явлению. «Сегодня активно развиваются «неклассические» или «постклассические» типы правопонимания» (антропология права, феноменология права, критические правовые исследования, феминистическая теория права, правовой экзистенционализм…). Они дают разную оценку правовой реальности». Главнейшим различием данных типов правопонимания является то, что они уже не ориентированы на описание и объяснение права как стабильного, статичного явления. Исследователи, опирающиеся на постмодернизм в теории права, осознают «многомерность права, его онтологическую диалогичность, включающую взаимообусловленность трех основных измерений правовой реальности – нормы права, ее восприятия правосознанием и реализации в правовом поведении»[39 - Источник права: классическая и постклассическая парадигмы / Н.В. Разуваев, А.Э. Чернооков, И.Л. Честнов. С. 154.].
1.2. Доктрина гражданского права: понятие, виды, функции
Переход к новым социально-экономическим и политическим реалиям, свершившийся в России в конце XX в., и фактически полная смена отраслевого законодательства обусловили объективную необходимость научного анализа причин и следствий, происходящих в праве процессов. Масштабность научных исследований значительно расширилась, но, несмотря на кардинальные изменения значительной части нормативных источников, «революционной» смены цивилистической парадигмы как «теоретического представления, методологических принципов и ценностных установок»[40 - Гребенник В.В. Роль парадигмы в современной науке и ее значение в обеспечении национальной безопасности России // Экономика. Предпринимательство. Окружающая среда. 2012. № 4. С. 9.] не произошло. Возможно, это объясняется тем, что в сфере гражданского права к началу рубежных преобразований сложилась устойчивая система объективных представлений о роли и значении данной отрасли в регулировании отношений, построенных на рыночных началах, а также об идеалах и принципах, сформированных в предшествующие исторические периоды.
За долгие десятилетия советского периода, в условиях тотального диктата идеологических установок в обществе не удалось полностью искоренить истинные представления о ведущей роли гражданского права в регулировании экономических отношений и хозяйственной деятельности, что позволило определенной (достаточно значительной) части ученых относительно «безболезненно» перейти к научному осмыслению и доктринальному толкованию новой реальности. Только благодаря отмеченным факторам исторический переход от одной общественно-политической формации к другой свершился мирным образом, и государству удалось предотвратить эскалацию конфликтов, вполне вероятных в подобной ситуации. Как справедливо отмечается в литературе, «суть конфликта в том, что новые идеи должны оцениваться по старым критериям, сформировавшимся под влиянием и для поддержания прежней парадигмы»[41 - См.: Гребенник В.В. Указ. соч. С. 8.].
Российская наука гражданского права, решительно «отбросив» идеологическую составляющую советских представлений о гражданско-правовых явлениях, практически бесконфликтно перешла к новым оценкам происходящих процессов и обновляемого нормативного материала. Тем не менее в первые десятилетия постсоветского периода развития отечественной цивилистики в основном решались задачи прикладного, практического характера, нацеленные на преодоление проблем, возникающих как в доктринальном осмыслении тех или иных новаций, так и в их практической реализации. Впоследствии на основе анализа сформировавшегося массива законодательных новелл и эмпирического материала объем (т. е. суммарное количество) цивилистических познаний эволюционировал в новую качественную составляющую, в связи с чем потребовалась выработка доктринальных представлений о тех или иных цивилистических явлениях и их систематизация, а также сопоставление с доктринами, существующими в иных правопорядках, с учетом причин и следствий интеграционных процессов последних десятилетий.
Включение в трактовку содержания доктрины учения о форме права позволяет предпринять попытку определения роли доктрины в системе источников гражданского права, но анализ этого важного вопроса необходимо предварить решением частной проблемы. Речь идет о характеристике одного из элементов содержания доктрины, все чаще встречающегося в современных исследованиях, в которых доктрина практически всегда оказывается связанной с «существующими установками юридического сознания»[42 - См.: Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права. М.: Статут, 2013 // СПС «КонсультантПлюс».]. В литературе, посвященной этому вопросу, справедливо отмечается, что «обязательность юридической установки проявляется не столько в нормативном ее закреплении, сколько в отсутствии другой признаваемой юридическим сообществом рациональной реакции профессионала. Ее альтернативность закладывается в рамках юридического образования»[43 - См.: Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права. М.: Статут, 2013 // СПС «КонсультантПлюс».].
Олег Владимирович Зайцев
Монография посвящена современным проблемам развития доктрины гражданского права. В работе рассматриваются общетеоретические воззрения на категории «догма права» и «доктрина права», их соотношение, особенности. Наряду с понятием раскрываются виды и функции доктрины гражданского права. Исследуется возможность признания доктрины источником права – в формальном и материальном смысле. В монографии обосновывается положение о том, что доктрина гражданского права является методологической основой развития гражданского законодательства.
Монография может быть полезна студентам-юристам, аспирантам, научным и практическим работникам.
Олег Владимирович Зайцев
Современные проблемы доктрины гражданского права
© Зайцев О.В., 2017
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2017
* * *
Введение
Современное развитие частного права имеет своей фундаментальной основой, во-первых, активное и всестороннее совершенствование гражданского законодательства и других частноправовых отраслей и, во-вторых, неуклонно увеличивающийся с 90-х гг. прошлого века массив научных исследований, посвященных, как правило, теоретическим и практическим проблемам отдельных правовых институтов. В последние годы все чаще в этих исследованиях стало встречаться понятие «доктрина гражданского права» и производные от него прилагательные[1 - См., например: Румянцев М.Б. Роль судебного прецедента, доктрины и законодательства в формировании критериев оценки деятельности в качестве «повышенно опасной» в США: история и современность // Адвокат. 2013. № 11; Семякин М.Н. Философия частного права в учении Гегеля и его методологическое значение для развития цивилистической доктрины // Российский юридический журнал. 2013. № 4. С. 108–121.], причем термин «доктрина» обычно употребляется в значении, противопоставляемом закону и законодательству[2 - См.: Матанцев Д.А. Категория злоупотребления правом в гражданском и семейном законодательстве и доктрине Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2012; Хужокова И.М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве: сравнительное исследование. М., 2011; Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в условиях вступления Российской Федерации во Всемирную торговую организацию / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2013.].
Доктринальные аспекты того или иного явления рассматриваются в исследованиях проблем международного частного права при проведении сравнительного анализа законодательства различных государств[3 - См., например: Волочай Ю.А. Приобретение права собственности на недвижимое имущество по договору: сравнительный анализ законодательства России и Германии. М.: Статут, 2013; Хужокова И.М. Указ. соч. и др.], при попытках объяснения феномена правотворчества высших судебных инстанций в российской правоприменительной практике[4 - См.: Курбатов А.Я. Защита прав и законных интересов в условиях «модернизации» правовой системы России. М., 2013.]. Однако наряду с отмеченными видами ассоциативных связей во многих случаях использование в научных трудах понятия «доктрина» означает лишь акцентирование внимания на теоретическом характере данного исследования[5 - См., например: Михайлова И.А. Ответственность поручителя в случае смерти должника: законодательство, доктрина и судебная практика // Цивилист. 2011. № 4. С. 86–91.]. Бесспорная значимость доктринальной составляющей нашла свое отражение в изменившемся подходе к структуре и содержанию введения в диссертационных исследованиях на соискание ученых степеней кандидата и доктора юридических наук по специальности 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право.
Так, в диссертациях, защищенных в последние годы, при определении теоретической и практической значимости исследования внимание акцентируется на таких аспектах работы, как правоприменительный, правотворческий, социально-экономический и доктринальный[6 - Одним из первых подобную градацию ввел В.А. Болдырев. См.: Болдырев В.А. Гражданско-правовая конструкция юридического лица несобственника: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2013. С. 4–5.]. Нередко авторы подчеркивают, что именно недостаточное внимание со стороны доктрины к тем или иным проблемам становится причиной отсутствия единообразного подхода в правоприменении, недооценки роли отдельных категорий в механизме правового регулирования»[7 - См.: Пермяков А.В. Состояния в гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2013.], или указывают «отсутствие на доктринальном уровне целостных представлений»[8 - См.: Фатхуллин Р.О. Правовое положение транснациональных корпораций: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2014.] относительно тех или иных правовых явлений как обстоятельство, обусловливающее актуальность избранной проблематики.
При этом складывается парадоксальная ситуация: все более широкое использование в юридическом обиходе и юридической лексике понятия «доктрина гражданского права» и производных от него оставляет без внимания и анализа правовую сущность этой важнейшей категории и параметры ее соотношения с общетеоретическим понятием «доктрина права». За рамками научных дискуссий остается обсуждение значения рассматриваемого явления в современной практической юриспруденции и в цивилистической науке. Обращение к названным вопросам позволяет утверждать, что частое употребление понятия «доктринальное» (применительно к научно-правовым исследованиям) далеко не всегда основывается на четком понимании его содержания, источника формирования и значения для дальнейшего развития частного права. Понятие, ставшее таким востребованным и «популярным» в юридических научных исследованиях, в большинстве случаев воспринимается на уровне правопонимания и правосознания. При этом смысл и правовая сущность доктрины права кажутся простыми и однозначными только при беглом, невнимательном употреблении и восприятии, поэтому научный поиск смысла и значения данной категории, нередко употребляемой по сложившейся традиции в качестве некоего общеизвестного понятия, является важным и актуальным направлением современной науки.
Глава I
Доктрина права и «догма права»: общие положения
1.1 Общетеоретические воззрения на категории «доктрина права» и «догма права»
Любая попытка определения содержания понятия «доктрина гражданского права» немыслима без обращения к общетеоретическому значению доктрины. Словосочетаний, ключевым понятием которых является термин «доктрина», великое множество, причем во многих случаях они относятся к тем или иным политическим концепциям, например: доктрина Трумэна, доктрина Монро, доктрина Аллена Даллеса, доктрина информационной безопасности Российской Федерации и т. п. Однако иногда данный термин употребляется в гораздо более сложном значении, объединяющем в единое целое его политическую, правовую, а иногда социальную и философскую составляющие. Именно в таком значении назвал два раздела своей классической работы «Из истории цивилистической мысли» О.С. Иоффе («Цивилистическая доктрина промышленного капитализма» и «Цивилистическая доктрина империализма»). При этом автор выявил и подчеркнул глубинное, многозначное содержание рассматриваемой категории, охарактеризовав «буржуазную цивилистическую доктрину в виде определенной системы взглядов, отпочковавшихся от других социальных (например, философских) наук, а также от цивилистических концепций предшествующего исторического периода»[9 - Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории хозяйственного права. 2-е изд., справ. М.: Статут, 2003. 782 с. (Серия «Классика российской цивилистики»).].
Приведенный пример убедительно свидетельствует о том, что для определения сущности и особенностей правовой доктрины необходимо обратиться к анализу соотношения данного понятия с еще одним юридическим феноменом – догмой права, широко использовавшимся в дореволюционной российской юриспруденции. В тот период, несмотря на определенные противоречия во взглядах и подходах, использование понятий «догма права» и «доктрина права», в том числе и применительно к цивилистике, имело более глубокие теоретические обоснования, чем в настоящее время.
В качестве примера можно сослаться на известную работу Л.И. Петражицкого «Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права»[10 - См.: Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. М.: Статут, 2002.], в которой обозначенный в названии книги правовой институт вначале был проанализирован с позиции догматического изложения (по римскому праву), а затем автор представил его характеристику с позиции теории (конструкции) и истории гражданского права. Таким образом, в данном контексте понятие «догма права» использовалось применительно к анализу римского права как методологической основы гражданского законодательства, действовавшего в тот период.
Данный подход сохранился и в современных исследованиях, однако в настоящее время сущность догмы права нередко рассматривается с иных позиций. Прежде всего данный термин в настоящее время употребляется и в широком, и в узком смысле. Другой особенностью эволюционирования подходов к определению сущности догмы права следует признать постепенное расхождение в определении этого термина как в теории права, так и в отраслевых юридических науках.
Нельзя не отметить и тенденцию постепенного (на протяжении всего прошлого века) снижения значимости данных категорий в российской юриспруденции. Следует согласиться с утверждением о том, что «в учебной теоретико-правовой литературе понятие догмы права ясно не определено и не включено в «центральное ядро» понятийного аппарата общей теории права»[11 - Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. М., 2012. С. 19.], но, на наш взгляд, ситуация в рассматриваемой сфере имеет еще более негативный характер, поскольку понятия «догма права» и «доктрина права» не имеют четкого толкования не только в учебной, но и в научной литературе, которая должна разработать представления о них с позиции устоявшегося понятийного аппарата и общепринятых методологических приемов.
Такой пробел становится особенно явным, если учесть, что определение догмы права достаточно ясно изложено во всех юридических словарях и учебниках теории права. В соответствии с наиболее часто посещаемыми интернет-ресурсами под догмой права понимается одно из направлений юридической науки, которое заключается в изучении, комментировании, систематизации и толковании норм действующего права[12 - dic.academik.ru (дата обращения – 09.01.2017).]. Это условное наименование той научной сферы, которая состоит в комментировании и систематизации норм действующего законодательства, их логическом толковании, определении основных правовых понятий, т. е. в формально-логической обработке той или иной отрасли права в целях его правильного применения и совершенствования законодательной техники[13 - Большая советская энциклопедия. М., 1969–1978. Туманов В.А. dic.academik.ru (дата обращения – 09.01.2017).]. При этом в Большой советской энциклопедии подчеркивалось, что марксизм всегда придавал большое значение борьбе с правовым фетишизмом и догматизмом, и подобная позиция, отражавшая господствующие идеологические подходы к объяснению правовых явлений, отнюдь не способствовала развитию и совершенствованию общетеоретического понимания догмы права.
В настоящее время понятие «догма права», как правило, рассматривается в двух значениях: как целостная совокупность правовых норм (позитивное право) и как деятельность юристов по систематизации, описанию и логическому толкованию позитивного права, выявлению его основных принципов[14 - ru.wikipedia.org (дата обращения – 09.01.2017).]. Однако понятие «догма права» имеет и иные определения, например, как «система основных положений (постулатов) учения или научного направления»[15 - Лексин И.В. Основы теории права. М., 2011. С. 131.]. Интересна в этом плане позиция В.С. Нерсесянца, понимавшего под догмой права «общепринятые в юриспруденции (в правовой доктрине той или иной школы, направления и т. п.) исходные основные положения о позитивном праве, его установлении и действии»[16 - Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М.: ИНФРА-М, 1999. С. 382.]. Таким образом, общепризнано, что понятие «догма права» связывается с исследованием содержания позитивного права на конкретном историческом этапе и в рамках (объеме), изначально заданных самим исследователем.
Приведенные определения при всей их ценности не содержат ответа на вопрос о том, кто является субъектом, формирующим догму права, – конкретный ученый, научная школа, судья, выносящий решение по делу? Если полагать, что догма формируется ученым, исследующим то или иное правовое явление, следует определить, должен ли он обладать профессиональной компетенцией, соответствующей проводимому исследованию. Возможен и иной подход к рассматриваемому явлению, в соответствии с которым догма права формируется в постановлениях и определениях высших судебных инстанций, обобщающих сформировавшуюся судебную практику с целью установления ее единообразия.
Много внимания данному вопросу уделил А.М. Михайлов, полагающий, что «для представителя концептуальной юриспруденции догма права выступает выражением профессионального юридического мышления, которое понимается в русле немецкого рационализма XVIII столетия по аналогии с математическим методом»[17 - Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. С. 45.]. С одной стороны, это утверждение достаточно убедительно обосновано и вполне соответствует объективной действительности, но, с другой – представляется бесспорным, что унификация правовых конструкций, «открытие границ» по изучению, анализу и использованию преимуществ иностранных юрисдикций неизбежно приведут к утрате четкости и определенности в границах того или иного типа правового мышления.
В дореволюционной цивилистике понятие «догма права» рассматривалось сквозь призму определения основных задач правоведения, в том числе и применительно к сфере гражданского права. Как утверждал Г.Ф. Шершеневич, «догма в гражданском праве имеет своим предметом круг явлений, отличный от тех, которые изучаются другими науками, – а именно частноправовые нормы»[18 - Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898 // all-pravo.ru/library (дата обращения – 05.01.2014).]. В свою очередь, С.А. Муромцев полагал, что под догмой следует понимать систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны и какого-либо времени[19 - См.: Муромцев С.А. Что такое догма права? М.: Тип. А.И. Мамонтова и Ко, 1885 // samgutgp.narod.ru/Muromtcev.pdf (дата обращения – 09.01.2014).]. Однако далее автор формулирует несколько противоречивое положение, отмечая, что догма права «представляет в надлежащей стройности тот правовой порядок, который юрист-практик должен осуществлять в своей деятельности. Догма права всегда связана с исследованием какого-либо действующего права в интересах применения его на практике», причем «такое изложение описывает, обобщает, определяет и классифицирует те или иные правовые явления, но не имеет ничего общего с исследованием законов»[20 - Там же.].
Приведенные положения, сформулированные выдающимися российскими цивилистами, не только не вносят ясность в рассматриваемое явление, но лишь добавляют противоречий в определение его понятия.
С позиций современной науки подход к пониманию догмы и доктрины права должен быть связан не с любым научным исследованием, а исключительно с исследованием методологического уровня. Наиболее четко потребность в подобном уровне развития науки гражданского права выразил Д.И. Степанов[21 - См.: Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины / Под ред. О.Ю. Шилохвоста // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6. М.: НОРМА, 2003.]. К анализу рассматриваемых понятий обращались и другие авторы, которые трактуют соотношение доктрины и догмы права следующим образом: «Под доктриной (доктринальным учением) понимаются системы взглядов отдельных ученых (их групп) относительно понимания соответствующего правового явления, правовой категории. Доктрина всегда выражает, хотя и аргументированное, но субъективное (индивидуальное) научное мнение по известному вопросу»; «под догмой, иногда называемой системой, традиционно понимается позитивное учение об основах соответствующей отрасли знаний, выраженное в принципах, универсальных дефинициях и излагаемое по определенной методике»[22 - Российское предпринимательское право: Учебник / Под ред. В.А. Хохлова. М.: ПРИОР, 2009. С. 15. Автор параграфа – докт. юрид. наук, проф. В.А. Хохлов.].
Приведенные положения свидетельствуют о том, для наиболее полного определения исследуемого понятия необходимо выявить и охарактеризовать то логическое содержание, которое отграничивает простое изучение национального позитивного права от его доктринального анализа. Именно в обозначенных пределах и формируется догматика гражданского права. Д.Д. Гримм по этому поводу справедливо отмечал, что «как история, так и догма права имеют своим непосредственным объектом не конкретные юридические существенные отношения, а абстрактные типы их, юридические институты»[23 - Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 17.]. Приведенное утверждение применительно к гражданскому праву дополняется указанием на то, что «догматика заключается в систематическом изложении норм гражданского права, действующих в данное время в известной стране»[24 - Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898 // all-pravo.ru/library (дата обращения – 05.01.2014).]. При этом и Г.Ф. Шершеневич, и С.А. Муромцев выделяли четыре этапа догматического исследования: 1) описание, 2) обобщение, 3) классификация норм и 4) установление юридических определений, т. е. соединение в одно различных условий, совокупность которых способна вызвать определенный ряд юридических последствий[25 - Там же.].
Перед тем как перейти к оценке содержания, значения и соотношения названных этапов в современных исследованиях, необходимо с достаточной глубиной и четкостью раскрыть понятие «догматика в праве», выявить его специфические особенности, в том числе применительно к науке гражданского права. Положение о том, что в XIX в. прогресс специального юридического знания осуществлялся сквозь призму юридической догматики, является общеизвестным и общепризнанным. Наиболее ярко данное обстоятельство проявилось в немецкой юриспруденции, выдающиеся достижения которой оказали определяющее воздействие на развитие гражданского права на столетие вперед практически во всех государствах, относящихся к континентальной правовой системе. Однако бесспорно и то, что впоследствии «интеллектуальный статус юридической догматики существенно снизился в восприятии доктринального правосознания XX столетия»[26 - Михайлов А. Юридическая догматика: ответ критикам // blog.pravo.ru (дата обращения – 05.01.2014).]. По мнению А. Михайлова, причинами отмеченного негативного явления следует считать, во-первых, победивший в конце XIX столетия философский позитивизм («юридическая догматика была включена в предмет общей теории права в качестве «теоретической догмы», системы абстракций, возвышающихся над отдельными отраслями права и системами позитивного права, но не составляющее «центральное ядро» позитивной теории права, призванной объяснить природу, закономерности, социальные функции права»), и, во-вторых, произошедшее в науке отождествление юридического позитивизма с доктриной права[27 - См.: Михайлов А. Указ. соч. С. 18.].
Первая причина, т. е. победа философского позитивизма, представляется бесспорной, но по поводу второго обстоятельства, отмеченного А. Михайловым, возникают определенные сомнения, связанные с оценкой зависимости умаления позиции доктрины права от отождествления с доктриной юридического позитивизма. На наш взгляд, сложившуюся ситуацию правильнее определить как смешение понятий о доктрине права в целом и ее отдельных разновидностях, в том числе и доктрины правового позитивизма. Представленные в современной науке подходы к решению данного вопроса отличаются отсутствием единства в понимании не только содержания используемых терминов, но и значения анализируемого правового явления. Ссылки на значимость «доктринального исследования» в той или иной области правового регулирования стали походить на некую общеобязательную формулу, использование которой определяется не столько содержательным значением, сколько сложившейся в науке традицией.
Для того чтобы избежать соблазна в «уповании» на общенаучную значимость догматических рассуждений и выводов, необходимо выявить и охарактеризовать функции, которые призвана выполнять юридическая догма, поскольку в современной общетеоретической литературе этому вопросу уделяется еще меньше внимания, чем раскрытию понятия, сущности и значения юридической догмы. Такая характеристика была представлена А. Михайловым, который выделяет следующие функции юридической догмы:
1) сигнализирующая – факт существования юридической догмы в правовой системе выступает индикатором завершения процесса дифференциации права как регулятивной системы от иных нормативных и ненормативных социальных регуляторов;
2) воспроизводящая – догма формирует «несущую» основу позитивного права; «воспроизводство нормативного массива через структуру юридической догмы осуществляется за счет того, что ее элементы выступают идеальными объектами, сформированными на основании аналитического изучения положительного права», «воспроизводство юридической догмы осуществляется через ее трансляцию в процессе юридического образования, которое позволяет формировать корпоративную юридическую традицию»;
3) легитимирующая функция – при догматическом подходе к положительному праву его содержание берется как определенная позитивная данность, абстрагированная от исторического, социального и культурного контекста…[28 - Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. С. 63.].
К названным функциям следует добавить: 4) конституирующую функцию, посредством которой конституируется профессиональное правосознание юристов, 5) регулятивную функцию – юридическая догма выступает регулятивным основанием для юридической практики, формирует устойчивые образцы специально-юридической деятельности (профессиональные обычаи), определяет конфигурацию профессионального правосознания[29 - А.А. Зозуля выделяет такие функции правовой доктрины, как стабилизирующая, направляющая, эвристическая, нормообразующая, оценочная и прогностическая. См.: Зозуля А.А. Доктрина в современном праве: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2006.].
Функции юридической догмы можно дифференцировать на следующие группы. К первой относятся функции, связанные с воздействием сложившейся догмы на позитивное право в части «сигнального» воздействия, легитимации соответствующих общественных отношений. Следующая направленность функционального назначения догмы права определяется воздействием на практику. Именно в данном контексте определяется теоретико-практическое значение большинства современных научных исследований – доказать, что содержащиеся в работе теоретические выводы имеют определяющее, регулятивное воздействие на правоприменение, в состоянии его изменить и оптимизировать. И, наконец, третьим блоком функций юридической догмы выступает ее влияние на процесс формирования правового мышления, которое, как уже отмечалось, определяет конфигурацию профессионального правосознания.
Помимо функциональной трактовки догмы права, существует и иной подход, возводящий ее в ранг основы всей правовой системы, некоего общефилософского порядка. Такое видение догмы права отстаивал С.С. Алексеев, подчеркивавший, что «именно заложенные в догме права основы его свойств, структуры, ценности при надлежащем теоретическом и философском подходах и приводят к выработке основательных положений общетеоретического и философско-правового порядка»[30 - www.gumer.info (дата обращения – 09.01.2014).]. Автор утверждал, что догма права – это не только особый участок явлений социальной действительности, но и ее особый мир. На уровне догмы права своеобразие права как логической системы характеризуется ее глубоким единством с формальной логикой или шире – математической (символической) логикой[31 - Алексеев С.С. Восхождение к праву. М.: НОРМА, 2001 // www.pravo.uvuzlib.org (дата обращения – 09.01.2014).]. При этом С.С. Алексеев весьма своеобразно разграничивал понятия догмы и юридической догматики, указывая, что «…сами юристы веруют в какую-то заскорузлую юридическую догматику. И сводят всю эту «науку» к каким-то классификациям, заумным терминам, бесконечным дискуссиям о «природе» разных правоотношений»[32 - Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования // www.gumer.info (дата обращения – 09.01.2014).].
Представляется, что приведенная характеристика (весьма резкая, даже уничижительная) была призвана несколько театрально подчеркнуть предыдущий авторский вывод. В действительности, как отмечал Г.Ф. Шершеневич столетие назад, «научное правоведение, догматика не учит, как применять право или как изменить юридический порядок соответственно тому или другому общественному идеалу. Она изучает право, каково оно есть, а не каково оно должно быть, она учит, каково право, а не как его применять к конкретным случаям»[33 - Шершеневич Г.Ф. Задачи и методы гражданского правоведения. Казань, 1898 // all-pravo.ru/library (дата обращения – 05.01.2014).]. Но определить и охарактеризовать внутреннее содержание права без теоретических исследований «природы разных отношений» и сущности правовых конструкций, в том числе используя методологический прием классификации, представляется невозможным. Сложившаяся в России цивилистическая традиция ориентирована на позитивистский подход: «Система догматической юриспруденции образуется за счет применения понятийного мышления к материалу позитивного права»[34 - Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. С. 45.], хотя неуклонное развитие теории права приводит к расширению используемых правовых парадигм – плюрализму учений о природе права.
Весьма активно развиваются иные научные течения, отличные от позитивизма, что также является одним из оснований дисбаланса, сложившегося между теоретическими и отраслевыми течениями в исследованиях доктринального характера, так как единой общетеоретической базы, которую можно было бы считать методологической основой частноправовых исследований, к настоящему времени разработать не удалось.
Возвращаясь к трактовке понятия доктрины в отечественной правовой науке, следует отметить позицию В.С. Нерсесянца, который, в отличие от С.С. Алексеева, определял доктрину как учение о форме права (разработку и обоснование ее общей концепции, системы в целом и отдельных положений). По его мнению, доктрина права разрабатывает и обосновывает определенные юридико-познавательный формы (принципы, понятия, термины, конструкции, способы, средства, приемы и т. д.) трактовки позитивного права (его источников, системы и структуры, его действия и восстановления и т. д.) и совокупность этих форм, что и составляет содержание догмы права[35 - См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 382.].
При характеристике доктрины права как правового феномена необходимо провести ее разграничение с системой законодательства. Несмотря на то что любые отраслевые исследования так или иначе опираются на позитивное право, их содержание несравненно шире задачи описания норм действующего права. Как справедливо отметил по этому поводу К. Энгиш, «научная система права, т. е. система знаний о данном правопорядке, может существенно отклоняться от позитивной системы законоположений. Цель – не просто воспроизведение содержания права, но его углубление, выявление тех основополагающих идей, которые не выражены в правопорядке с очевидностью»[36 - Энгиш К. Вопросы теории права // Право XX века: Идеи и ценности. М., 2001. С. 125.].
Практически все современные исследования базируются на определенной системе правопонимания. В настоящее время наиболее типичными типами правосознания являются классические правовые школы – позитивизм, школа исторического права и школы, связанные с теорией естественного права. Определенное распространение получил и смешанный тип правосознания, при котором исследователи осознанно или неосознанно опираются на те или иные концептуальные теоретические положения, оказывающие влияние на выводы, получаемые в отраслевых исследованиях. Все больше сторонников приобретает так называемая интегративная теория права, характеризующаяся стремлением преодолеть недостатки классических типов правопонимания[37 - Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: Монография / Н.В. Разуваев, А.Э. Чернооков, И.Л. Честнов; Под общ. ред. И.Л. Честнова. СПб., 2011. С. 146–147.].
Еще один подход, называемый правовым позитивизмом, подвергается в литературе заслуженной критике, так как он «ограничивает понятие права формально корректно установленной нормой, сводит правовую систему к системе таких норм, а систему научного знания о праве – к системе высказывания о нормах…, что препятствует уяснению зависимости права от социальных факторов»[38 - Кравитц В. Право и теория систем // Право XX века: Идеи и ценности. М., 2001. С. 116.].
Названные типы правопонимания, традиционные для отечественной цивилистики, не исчерпывают современных подходов к рассматриваемому явлению. «Сегодня активно развиваются «неклассические» или «постклассические» типы правопонимания» (антропология права, феноменология права, критические правовые исследования, феминистическая теория права, правовой экзистенционализм…). Они дают разную оценку правовой реальности». Главнейшим различием данных типов правопонимания является то, что они уже не ориентированы на описание и объяснение права как стабильного, статичного явления. Исследователи, опирающиеся на постмодернизм в теории права, осознают «многомерность права, его онтологическую диалогичность, включающую взаимообусловленность трех основных измерений правовой реальности – нормы права, ее восприятия правосознанием и реализации в правовом поведении»[39 - Источник права: классическая и постклассическая парадигмы / Н.В. Разуваев, А.Э. Чернооков, И.Л. Честнов. С. 154.].
1.2. Доктрина гражданского права: понятие, виды, функции
Переход к новым социально-экономическим и политическим реалиям, свершившийся в России в конце XX в., и фактически полная смена отраслевого законодательства обусловили объективную необходимость научного анализа причин и следствий, происходящих в праве процессов. Масштабность научных исследований значительно расширилась, но, несмотря на кардинальные изменения значительной части нормативных источников, «революционной» смены цивилистической парадигмы как «теоретического представления, методологических принципов и ценностных установок»[40 - Гребенник В.В. Роль парадигмы в современной науке и ее значение в обеспечении национальной безопасности России // Экономика. Предпринимательство. Окружающая среда. 2012. № 4. С. 9.] не произошло. Возможно, это объясняется тем, что в сфере гражданского права к началу рубежных преобразований сложилась устойчивая система объективных представлений о роли и значении данной отрасли в регулировании отношений, построенных на рыночных началах, а также об идеалах и принципах, сформированных в предшествующие исторические периоды.
За долгие десятилетия советского периода, в условиях тотального диктата идеологических установок в обществе не удалось полностью искоренить истинные представления о ведущей роли гражданского права в регулировании экономических отношений и хозяйственной деятельности, что позволило определенной (достаточно значительной) части ученых относительно «безболезненно» перейти к научному осмыслению и доктринальному толкованию новой реальности. Только благодаря отмеченным факторам исторический переход от одной общественно-политической формации к другой свершился мирным образом, и государству удалось предотвратить эскалацию конфликтов, вполне вероятных в подобной ситуации. Как справедливо отмечается в литературе, «суть конфликта в том, что новые идеи должны оцениваться по старым критериям, сформировавшимся под влиянием и для поддержания прежней парадигмы»[41 - См.: Гребенник В.В. Указ. соч. С. 8.].
Российская наука гражданского права, решительно «отбросив» идеологическую составляющую советских представлений о гражданско-правовых явлениях, практически бесконфликтно перешла к новым оценкам происходящих процессов и обновляемого нормативного материала. Тем не менее в первые десятилетия постсоветского периода развития отечественной цивилистики в основном решались задачи прикладного, практического характера, нацеленные на преодоление проблем, возникающих как в доктринальном осмыслении тех или иных новаций, так и в их практической реализации. Впоследствии на основе анализа сформировавшегося массива законодательных новелл и эмпирического материала объем (т. е. суммарное количество) цивилистических познаний эволюционировал в новую качественную составляющую, в связи с чем потребовалась выработка доктринальных представлений о тех или иных цивилистических явлениях и их систематизация, а также сопоставление с доктринами, существующими в иных правопорядках, с учетом причин и следствий интеграционных процессов последних десятилетий.
Включение в трактовку содержания доктрины учения о форме права позволяет предпринять попытку определения роли доктрины в системе источников гражданского права, но анализ этого важного вопроса необходимо предварить решением частной проблемы. Речь идет о характеристике одного из элементов содержания доктрины, все чаще встречающегося в современных исследованиях, в которых доктрина практически всегда оказывается связанной с «существующими установками юридического сознания»[42 - См.: Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права. М.: Статут, 2013 // СПС «КонсультантПлюс».]. В литературе, посвященной этому вопросу, справедливо отмечается, что «обязательность юридической установки проявляется не столько в нормативном ее закреплении, сколько в отсутствии другой признаваемой юридическим сообществом рациональной реакции профессионала. Ее альтернативность закладывается в рамках юридического образования»[43 - См.: Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права. М.: Статут, 2013 // СПС «КонсультантПлюс».].
Последний отзыв
интересный учебник