Международное частное право

В российском законодательстве о международном частном праве до введения в действие разд. VI части третьей ГК РФ отсутствовала общая норма, определяющая отношение к обратной отсылке и отсылке к закону третьей страны, – подобная тем, что включены в законы о международном частном праве ряда стран. Не восполнял пробела и действующий Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», сфера применения которого ограничена рамками деятельности этого арбитража. Исходя из того, что третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора, Закон (ст. 28) уточняет: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Сфера применения этого правила, как и других норм Закона, обозначена в его ст. 1, предусматривающей, в частности, какие споры могут по соглашению сторон передаваться в международный коммерческий арбитраж.

Позиция данного российского закона, подготовленного на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, отражает сложившееся в зарубежной и отечественной практике негативное отношение к принятию обратной отсылки в области международных коммерческих сделок.

Примечательно в связи с этим дело по иску английской фирмы «Ромулус Филмс Лтд» к В/О «Совэкспортфильм», рассмотренное в 1967 г. Внешнеторговой арбитражной комиссией. Обсудив довод истца о принятии обратной отсылки английского права как права места совершения сделки к советскому праву, ВТАК заключила: «Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит только от советского коллизионного права, а советское коллизионное право, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет категории обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах». Далее ВТАК в своем решении сослалась на книгу Л.А. Лунца «Международное частное право», а также на работы Хелла, Фальконбриджа и Батиффоля[113 - См.: Рамзайцев Д.Ф. Применение международного частного права в решениях Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (Информационный обзор). Секция права Всесоюзной торговой палаты: сборник информационных материалов. Вып. 23. М., 1970. С. 10.].

Отношение отечественной доктрины к проблеме обратной отсылки раскрыто в выводах, сделанных в разное время ее известными представителями. Их общая доминанта сводилась к следующему: если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а последнее отказывается регулировать соответствующее отношение, нет основания не применять отечественное право[114 - См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 50; Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1. С. 304, 306–308.].

Высказывались также соображения о возможности дифференцированного (применительно к видам коллизионных норм) подхода к проблеме. Соглашаясь с тем, что привязка к иностранному праву охватывает и законы о действии норм гражданского права во времени и пространстве (поскольку иное не указано в соответствующей коллизионной норме), Л.А. Лунц писал: «Но логически допустимо и иное решение: можно сказать, что так как для суда, рассматривающего дело, вопрос о пределах применения иностранных законов уже решен отечественной коллизионной нормой, то не должна применяться иностранная коллизионная норма. Логически возможно любое из двух решений вопроса. Можно даже сказать, что для одного вида отечественных коллизионных норм будет допущено renvoi, а для другого – нет». И далее: «Выбор той или иной позиции в данном вопросе диктуется не соображениями логики (повторяем, с точки зрения формальной логики любая из точек зрения допустима), а только соображениями целесообразности»[115 - Там же. С. 307.].

Модель ГК для стран СНГ предложила принимать обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны лишь в случаях применения иностранного права согласно правилам о личном законе физического лица, об определении гражданской дееспособности физического лица в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, о признании физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным, о законе, применимом к правам физического лица на имя, его использование и защиту, а также к отношениям по опеке и попечительству. Любая иная отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами разд. VII «Международное частное право» Модели ГК для стран СНГ должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.

Позиция Модели в своей основе была воспринята ГК РФ. В соответствии с правилом п. 1 ст. 1190 ГК любая отсылка к иностранному праву в соответствии с нормами разд. VI должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.

Изъятие из этого правила, сформулированное п. 2 данной статьи, позволяет заключить следующее.

Во-первых, разрешая, как исключение, обращение в ограниченных пределах к обратной отсылке, закон не обязывает к ее принятию: обратная отсылка всего лишь «может приниматься».

Во-вторых, обстоятельства, обусловливающие допустимость принятия в таких случаях обратной отсылки, не называются, но к их числу представляется обоснованным отнести наличие тесной связи отношения с российским правопорядком, а также возможность обеспечения на его основе правового режима, более благоприятного для физического лица (в этом плане заслуживает внимания решение коллизионной проблемы в п. 3 ст. 1199 ГК РФ, позволяющей применять к отношениям между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), имеющим место жительства в Российской Федерации, российское право, если оно для этого лица более благоприятно).

В-третьих, обращение к обратной отсылке может иметь место лишь при соблюдении условия, отсутствие которого препятствует ее применению: необходимо, чтобы иностранное право отсылало к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (в значении, которое понятию «правовое положение» придается в гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц»).

В-четвертых, принятие отсылки к праву третьей страны – в отличие от Модели – полностью исключается.

Модель ГК для стран СНГ, а также гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана разрешают принятие не только обратной отсылки, но и отсылки к праву третьей страны. Гражданский кодекс Армении не содержит каких-либо исключений из запрета на принятие отсылок.

§ 4. Нормы непосредственного применения

Механизмы, определяющие пределы и условия применения коллизионных норм, действуют разными способами и в разных направлениях. В одних случаях они служат целям уяснения содержания коллизионных правил, в других – ориентированы на полное и точное их применение, в третьих – ограничивают или исключают их действие. Последние проявляют себя: при квалификации применимого права как материального и непринятии в связи с этим обратной отсылки; в ограничении автономии воли сторон пределами обязательственного статута, при обращении к оговорке о публичном порядке, ответным ограничениям (реторсиям) и др. Каждый из названных способов ограничения действия коллизионной нормы имеет свою сферу применения.

За рамками этих способов остаются нормы непосредственного применения, или «сверхимперативные» нормы права страны суда, поскольку они не подпадают под понятие «публичный порядок», определяемое в российском законодательстве как «основы правопорядка». Между тем такие нормы (и более того, «сверхимперативные» нормы права третьей страны) способны в ряде случаев ограничивать начало автономии воли сторон и действие иных коллизионных правил[116 - О проблемах, связанных с применением императивных норм, см.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. № 2. С. 71–84; Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. № 23–24. С. 37–48; Его же. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998; Его же. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 2; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 135, 136, 149; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998. С. 20–27, 131, 132.].

В последние десятилетия вопрос о взаимодействии коллизионных и императивных норм материального права перешел из области теоретических изысканий в область практики. Обладают ли коллизионные нормы приоритетом по отношению к императивным материально-правовым предписаниям или последние в силу своих особых свойств способны в некоторых случаях вытеснять первые? И доктрина, и практика многих стран сходятся во мнении о существовании «сверхимперативных» норм, которые, не являясь частью «публичного порядка» и функционируя помимо «публичного порядка», действуют в сфере международного частного права (принадлежа к ней) независимо от коллизионных правил, практически устраняя их.

Идея приоритета «сверхимперативных» норм в той или иной форме и в различных пределах нашел выражение в Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.; Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., предусмотревшей применение императивных норм не только страны суда, но и третьей страны; Гаагской конвенции о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности, и их признании 1985 г.; Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.; Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.; во Вводном законе к ГГУ (в рамках договорного права); Законе о международном частном праве Швейцарии; Гражданском кодексе канадской провинции Квебек.

Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» (Рим-I), заменивший Римскую конвенцию, определил «преобладающие императивные положения».

Положения ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. получили отражение в ст. 1201 Модели ГК для стран СНГ, а затем (с некоторыми изменениями) и в разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ.

Положения ст. 1192 ГК РФ по вопросу о применении сверхимперативных норм таковы:

1) правила раздела «Международное частное право» не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения);

2) при применении права какой-либо страны согласно правилам указанного раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Как видно, в п. 1 ст. 1192 выделяются два критерия для определения круга «сверхимперативных» норм: один основывается на указании об этом в самих нормах, другой обозначается с помощью пояснения: «ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота». Термин «особое значение» позволяет, на наш взгляд, отнести к правилам такого рода гражданско-правовые установления, которые, оставаясь частью цивильного права, выражают публично-правовые интересы, выступают как бы продолжением публично-правовых начал в частном праве. В качестве таких правил могут рассматриваться, например, положения п. 3 ст. 1 (о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ), ст. 208 (о требованиях, на которые исковая давность не распространяется) ГК РФ[117 - В работе, изданной до введения в действие части третьей ГК РФ, М.Г. Розенберг отмечал: «Стороны не могут своим соглашением о применимом праве исключить действие императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самой норме или ввиду ее особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Хотя это положение прямо не указано в действующем российском законодательстве (оно включено в проект части третьей ГК РФ…), МКАС в своей практике всегда исходил из него (так же, как ВТАК и АС при Торгово-промышленной палате). Особенно часто этот вопрос возникал применительно к форме и порядку подписания внешнеэкономических сделок» (Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 20).].

В одной из редакций проекта статьи об императивных нормах части третьей ГК РФ (ред. от 23 октября 1996 г.) к их числу были отнесены, в частности, нормы об основных началах гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10), о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ч. 1 ст. 169), о свободе договора (п. 1 ст. 421).

В определенной степени рассматриваемая тема была «озвучена» еще в действовавшем ранее КТМ СССР (ст. 15). Кодекс допускал включение в предусмотренные им договоры условия о применении иностранных законов и обычаев торгового мореплавания в случае, когда сторонам договора разрешалось в соответствии с Кодексом отступать от установленных им правил.

Главы VIII «Договор морской перевозки груза» (ст. 116), IX «Договор морской перевозки пассажира» (ст. 178), XV «Договор морского страхования» (ст. 247) КТМ РФ содержат правила, применяемые, если соглашением сторон не установлено иное. Но в случаях, прямо указанных в этих главах, соглашение сторон, не соответствующее предусмотренным в них правилам, является ничтожным. Согласно ст. 414 (п. 2) стороны договора, предусмотренного Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила Кодекса; наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Статья 416 Кодекса разрешает сторонам трудового договора выбирать право, подлежащее применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна. Однако такой выбор не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве.

В зарубежной литературе к «сверхимперативным» нормам гражданского права причислялись, например, некоторые правила о давности, защите прав потребителей, форме сделок, антитрестовского законодательства; отмечалось значение «сверхимперативных» норм для хозяйственно-политических целей, защиты слабой стороны в договорных отношениях.

Краткую характеристику «сверхимперативных» норм могли бы составить следующие данные:

1) источник норм – lex fori, lex causae или право третьей страны;

2) назначение норм – защита публичных, общественно значимых интересов, интересов «слабой стороны»;

3) правовая природа – «пограничье» частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения;

4) «сверхимперативная» норма (норма «непосредственного применения») применяется на начальной стадии преодоления коллизионной проблемы и устраняет действие коллизионной нормы.

§ 5. Оговорка о публичном порядке

1. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) известна едва ли не любой правовой системе, располагающей своим коллизионным правом. Назначение оговорки – исключить применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда. Страховочный характер оговорки связан с неопределенностью круга законов, к которым отсылает коллизионная норма.

Формула оговорки о публичном порядке в отечественном праве не была неизменной. В Основах 1961 г. (ст. 128) ей была придана следующая редакция: «Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя». Аналогичным образом была изложена ч. 2 ст. 15 КТМ СССР.

Серьезным изменениям определение оговорки было подвергнуто в Основах 1991 г. (ст. 158). Во-первых, публичный порядок был обозначен термином «основы советского правопорядка» (вместо термина «основы советского строя»). Во-вторых, восполнен пробел, который может возникнуть в случае обращения к оговорке, – в этом случае подлежало применению отечественное право. В-третьих, законодатель внес в текст оговорки важное «разъяснение», исключающее ее неоправданно широкое применение: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства «от политической или экономической системы СССР».

Модель ГК для стран СНГ, по существу, последовала положениям ст. 158 Основ. Дополнена редакция «разъяснения»: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства.

В СК РФ правило, ограничивающее применение норм иностранного семейного права (ст. 162), в общем опирается на те же начала, что и ст. 158 Основ: «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации».

В ст. 1193 ГК РФ чрезвычайность обращения к оговорке о публичном порядке выражена подчеркнуто сильнее, чем в Основах 1991 г. и Модели ГК для стран СНГ. Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами этого раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.

«Мягче», чем в Основах и Модели, по примеру австрийского закона о международном частном праве, определено в ст. 1193 последствие применения оговорки: в этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Данное правило не исключает, таким образом, обращения к иной норме соответствующего иностранного права, применение которой не противоречит основам российского правопорядка.

Соответствует Модели ГК для стран СНГ заключительное правило об оговорке: отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Следует обратить внимание на принципиальное значение указания на допустимость обращения к оговорке именно в случае постановки вопроса о применении иностранного права. Например, семейному праву в России неизвестен институт полигамного брака. Взыскание же в российском суде алиментов на содержание ребенка, родившегося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем полигамный брак, отнюдь не означает применение закона этого государства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматриваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь идет о признании в российском суде не противоречащих российскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона.

2. Идея оговорки, ее история неразрывно связаны со становлением двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной.

Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской»[118 - Практика истолкования правила ст. 6 Французского гражданского кодекса («Нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы») послужила основой для определения «внутреннего публичного порядка» (ordre public interne) и отправным началом для конструирования института «международного публичного порядка» (ordre public international).]) строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств.

Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к ГГУ) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. «Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте»[119 - Международное частное право: современные проблемы: в 2 кн. Кн. 2. М., 1993. С. 196.].

Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, ряде международных договоров. Так, из ст. 16 «Ordre public» Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, определяемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кроме случая, когда такое применение явно несовместимо с ordre public страны суда. Сходные начала выражены в упомянутых Регламентах Европейского парламента и Совета Рим-I, заменившем Римскую конвенцию 1980 г., и Рим-II.

Термины «явно несовместимо», «несовместимо» позволяют ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. То же относится и к редакции статей об оговорке в законах ФРГ и Австрии, которые не допускают применение нормы иностранного права, если это ведет к результату, явно несовместимому (несовместимому) с основными принципами германского права (основными началами австрийского правопорядка).

Содержащее оговорку правило, включенное в Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 6), было воспринято рядом других многосторонних конвенций, унифицирующих коллизионные нормы в области международных коммерческих контрактов, включая упомянутые Конвенцию 1980 г. и Конвенцию Мехико 1994 г.