Путеводитель защитника по уголовному процессу

4.2. Ранние опоры обвинения

На доследственной проверке формируются три типа опор, каждый со своим правовым режимом.

Объяснения — сведения, получаемые от граждан в порядке проверки сообщения о преступлении. Доказательствами в смысле ст. 74 УПК РФ они не являются, поскольку получены вне следственного действия, однако следственная практика систематически использует их как ориентирующую информацию, а затем легализует через допрос давшего объяснения лица в качестве свидетеля. Контроль защитника: разъяснение права не свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ) и права на адвоката до дачи объяснений, недопустимость наводящих вопросов, точная фиксация ответов. Если объяснения даны в отсутствие адвоката, задача защитника — впоследствии оценить их на предмет давления и подготовить основания для оспаривания производных доказательств.

Явка с повинной (ст. 142 УПК РФ) имеет двойное значение: смягчающее обстоятельство (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ) и одновременно потенциально сильнейшая опора обвинения, особенно при отсутствии иных прямых доказательств. При наличии смягчающих обстоятельств по п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих применяется ограничение верхнего предела наказания двумя третями максимального срока наиболее строгого вида наказания (ст. 62 УК РФ). Типовой дефект явки с повинной — отсутствие адвоката при её оформлении, непредупреждение о праве не свидетельствовать против себя, признаки давления, противоречие содержания явки иным материалам дела; при наличии совокупности таких признаков документ является кандидатом на исключение как недопустимое доказательство, не подтверждённое впоследствии в суде. Защитник обязан разъяснить доверителю это двойное значение до оформления явки: документ одновременно смягчает будущее наказание и обеспечивает обвинение доказательством, опровергнуть которое в суде затруднительно, поскольку суды, как правило, исходят из презумпции добровольности.

Результаты оперативно-розыскной деятельности (Федеральный закон от 12 августа 1995 года №144-ФЗ) доказательствами не являются и приобретают это качество только после легализации — осмотра, допроса оперативного сотрудника, приобщения материалов в качестве документов. Типовой дефект — отсутствие постановления о рассекречивании, несоответствие проведённого мероприятия перечню, установленному законом, отсутствие оснований и условий его проведения. Провокация — основание недопустимости (ст. 75 УПК РФ), разъяснённое применительно к делам о наркотических средствах в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года №14, — состоит в подстрекательстве к преступлению, которого лицо без вмешательства оперативных сотрудников не совершило бы; признаки провокации — инициация преступления оперативным сотрудником, создание условий для его совершения, давление с целью побуждения к нему.

Проверочная закупка. Особенность проведения: по делам о наркотиках, коррупции. Проверка защитником: наличие постановления; основания; признаки провокации; добровольность.

Оперативный эксперимент. Особенность проведения: имитация условий совершения преступления. Проверка защитником: основания; отсутствие подстрекательства.

Прослушивание переговоров. Особенность проведения: требует судебного решения; по тяжким и особо тяжким. Проверка защитником: наличие и срок судебного решения; основания.

Оперативное внедрение. Особенность проведения: по делам об организованной преступности. Проверка защитником: основания; отсутствие инициации преступления.

Общие стандарты интервьюирования доверителя и подготовки к даче объяснений рассмотрены в главе 3 (п. 3.5, 3.6); на доследственной стадии их применение имеет особенность, вытекающую из уязвимого положения доверителя, — он не имеет процессуального статуса, но фактически находится под угрозой преследования и, как правило, не осведомлён о своих правах. Задача защитника — обеспечить, чтобы разъяснение права не свидетельствовать против себя и права на адвоката было сделано до первого взаимодействия доверителя с должностными лицами, а не после того, как объяснения уже даны.

4.3. Фиксация процессуальных нарушений

Опасности стадии определяются тремя факторами: доверитель не имеет процессуального статуса, но фактически подвергается преследованию и не осведомлён о своих правах; часть доказательств защиты имеет ограниченный срок существования — видеозаписи систем наблюдения перезаписываются через 3—30 дней, свидетели могут забыть детали или переехать, документы — быть утрачены; на этой стадии формируется первый процессуальный след защиты, определяющий эффективность всех последующих действий.

Вхождение защитника в материал проверки включает установление контакта с доверителем и разъяснение его положения, ознакомление с доступными материалами — протоколами, постановлениями о назначении экспертиз, заключениями, если они затрагивают доверителя, — и фиксацию допущенных нарушений: неразъяснение прав, отсутствие предупреждения о последствиях дачи заведомо ложных объяснений, признаки психологического давления, проведение действий в ночное время без обоснования безотлагательности. Типовой дефект здесь состоит не в отсутствии самого нарушения, а в отсутствии его своевременной фиксации: должностное лицо, не разъяснившее право не свидетельствовать против себя, редко фиксирует этот факт в протоколе, и без встречной записи защитника нарушение остаётся неподтверждённым.

Фиксация ведётся в письменной памятной записке о проверке с указанием даты, времени, состава участников, содержания вопросов и ответов, допущенных нарушений и заявленных замечаний; документ самостоятельного процессуального статуса не имеет, но служит основой последующих жалоб и ходатайств об исключении доказательств. Особое значение имеет фиксация признаков психологического давления и обещаний снисхождения в обмен на признательные показания — эти сведения впоследствии становятся основанием для оспаривания допустимости показаний, полученных под их влиянием.

Фиксация в реальном времени имеет решающее значение: суд, рассматривающий впоследствии ходатайство об исключении доказательства, придаёт значение нарушениям, зафиксированным в момент их совершения, тогда как позднейшее заявление о давлении или нарушении воспринимается как запоздалая тактика защиты, не подтверждённая материалами дела. Защитник, не зафиксировавший нарушение на доследственной стадии, как правило, утрачивает возможность убедительно ссылаться на него впоследствии: суд вправе счесть такой довод свидетельством не столько допущенного нарушения, сколько процессуальной активности, развёрнутой задним числом.

4.4. Дефитеры и сохранность доказательств защиты

Параллельно с контролем за опорами обвинения защитник ведёт работу по выявлению дефитеров и сбору оправдывающего материала — с той же срочностью, что и в п. 4.3, поскольку часть доказательств защиты имеет ограниченный срок существования, а их утрата на этой стадии невосполнима.

Выявление дефитера строится от вопроса: какое обстоятельство могло бы устранить ответственность при формальном наличии признаков состава? Посягательство со стороны потерпевшего указывает на необходимую оборону (ст. 37 УК РФ); угроза — на физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК РФ); избежание большего вреда — на крайнюю необходимость (ст. 39 УК РФ); минимальность ущерба — на малозначительность (ч. 2 ст. 14 УК РФ); значительный срок с момента деяния — на давность (ст. 78 УК РФ). Каждый дефитер документируется предметно: наличность и действительность посягательства для обороны, источник и характер угрозы для принуждения, соотношение предотвращённого и причинённого вреда для крайней необходимости, размер ущерба для малозначительности, точная хронология для давности.

Сбор материала осуществляется адвокатскими запросами и опросом лиц с их согласия на основании п. 3 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Адвокатский опрос оформляется протоколом, подписываемым опрашиваемым лицом; адвокатский запрос направляется в государственные органы, организации и должностным лицам, обязанным отвечать на него в установленном порядке. Полученные материалы статуса доказательств не приобретают автоматически — они приобщаются к делу ходатайством защитника, заявленным следователю или суду. Особого внимания требует сохранность электронных доказательств: запросы в организации, эксплуатирующие системы видеонаблюдения, операторам связи и интернет-провайдерам направляются немедленно после принятия поручения, с точным указанием запрашиваемого периода и материалов, — неконкретный запрос является типичным основанием отказа. Типовой дефект на этой стадии состоит в промедлении: запрос, направленный спустя несколько недель после принятия поручения, нередко приходит к моменту, когда запрашиваемые записи уже перезаписаны, а свидетель — недоступен.

4.5. Обжалование и письменная фиксация позиции

Жалоба в порядке ст. 124 УПК РФ подаётся руководителю следственного органа или прокурору и рассматривается в течение трёх суток; преимущество — оперативность, недостаток — отсутствие независимости рассматривающего лица от системы следственных органов, вследствие чего этот порядок практически эффективен главным образом при очевидных, формально бесспорных нарушениях. Жалоба в порядке ст. 125 УПК РФ подаётся в районный суд по месту производства проверки и рассматривается в открытом заседании в течение пяти суток; предметом на этой стадии могут быть постановление об отказе в возбуждении дела, получение объяснений с нарушением права на защиту, незаконное задержание, отказ в допуске защитника, признаки провокации. Жалоба должна указывать конкретное обжалуемое действие или решение, нарушенную норму и существо нарушения, подтверждающие доказательства и правовые основания требования; общая формулировка о «нарушениях» без указания нормы процессуальной ценности не имеет. Решение суда по итогам рассмотрения жалобы состоит в признании действия или решения незаконным с возложением обязанности устранить нарушение либо в отказе в удовлетворении жалобы; удовлетворение жалобы вопроса о допустимости производных доказательств не предрешает, но создаёт процессуальный прецедент, используемый защитой при последующем заявлении ходатайства об исключении.

Письменное отношение к подозрению — формализованная позиция защиты: что признаётся, что оспаривается и по каким признакам, какие доказательства подтверждают позицию защиты, какие нарушения допущены при проверке. Документ приобщается к материалам проверки и создаёт процессуальный след, значимый при последующем ознакомлении с делом и в судебном разбирательстве; техника его составления рассматривается в главе 5.

Когнитивный контроль стадии. Наиболее вероятный здесь дефект — эффект якоря (гл. 1, п. 1.12): первая зафиксированная в материалах проверки цифра или версия — размер ущерба в заявлении, содержание объяснения или явки с повинной — задаёт рамку, к которой тяготеют все последующие оценки. След в материалах — совпадение итоговой суммы или квалификации с первоначальной без самостоятельного пересчёта. Действие защитника — зафиксировать в памятной записке (п. 4.3), откуда взята первая величина, и требовать её независимой проверки, а не уточнения.

4.6. Действия защитника на стадии

Установление контакта с доверителем, разъяснение статуса и права не свидетельствовать против себя — ст. 51 Конституции РФ. Обеспечивает информированное и добровольное участие в проверочных действиях. Момент и фиксация: до первого взаимодействия с должностными лицами; досье, раздел 2.

Присутствие при даче объяснений, контроль вопросов и протоколирования — пост. КС РФ №11-П от 27.06.2000. Предотвращает наводящие вопросы и искажение фиксации ответов. Момент и фиксация: в момент дачи объяснений; памятная записка.

Проверка добровольности и полноты разъяснения прав при явке с повинной — ст. 142 УПК РФ, п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Определяет, служит ли документ смягчающим обстоятельством или подлежит оспариванию как недопустимый. Момент и фиксация: в момент оформления; памятная записка.

Проверка легализации результатов ОРД, выявление признаков провокации — ст. 75 УПК РФ; ФЗ №144-ФЗ. Формирует основание для ходатайства об исключении производных доказательств. Момент и фиксация: по получении материалов; карта дефектов.

Фиксация выявленных нарушений в памятной записке. Обеспечивает доказательственную силу довода о нарушении на последующих стадиях. Момент и фиксация: непосредственно в момент нарушения; досье, раздел 7.

Выявление дефитеров и документирование обстоятельств, их подтверждающих — ст. 37, 39, 40 УК РФ; ч. 2 ст. 14 УК РФ; ст. 78 УК РФ. Сохраняет возможность активации дефитера на последующих стадиях. Момент и фиксация: по мере выявления; карта дефектов.

Адвокатские запросы о сохранении видеозаписей, биллинга, данных провайдеров — п. 3 ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре». Предотвращает утрату доказательств защиты с ограниченным сроком существования. Момент и фиксация: немедленно по принятии поручения; досье, раздел 7.

Обжалование незаконных действий и решений — ст. 124, 125 УПК РФ. Устраняет нарушение либо создаёт прецедент для последующего исключения доказательства. Момент и фиксация: по выявлении нарушения; досье, раздел 7.

Подача письменного отношения к подозрению. Формализует позицию защиты и создаёт процессуальный след для последующих стадий. Момент и фиксация: до окончания проверки; досье, раздел 7.

4.7. Что переходит на следующую стадию

На стадию возбуждения дела и предъявления подозрения переходят: карта первично зафиксированных дефектов опор обвинения, включая пороки получения объяснений, явки с повинной и результатов ОРД; сохранённые доказательства защиты, включая материалы, полученные адвокатскими запросами, и протоколы адвокатских опросов; документированные основания для активации дефитеров, выявленных на этой стадии; поданные жалобы и их результаты, образующие процессуальный прецедент для последующих ходатайств об исключении доказательств; письменное отношение к подозрению, формализующее позицию защиты до предъявления обвинения.

Устранимость каждого из этих дефектов процессуальным противником определяет момент его использования. Порок получения объяснений или явки с повинной, заявленный жалобой (п. 4.5) до возбуждения дела, нередко влечёт лишь повторное, уже корректно оформленное получение того же сведения через официальный допрос — и тем самым устраняется. Тот же порок, сохранённый в памятной записке и заявленный впервые в суде, когда обвинение уже построено на дефектном документе, устраняется процессуальным противником с гораздо большим трудом либо не устраняется вовсе. Решение о моменте заявления жалобы принимается с учётом этого различия отдельно по каждому выявленному дефекту.

Значение этого перехода состоит в том, что материал, не зафиксированный на доследственной проверке, на последующих стадиях защите, как правило, недоступен: следствие к моменту возбуждения дела уже располагает собственной версией событий, подкреплённой полученными опорами, и опровергать её без ранее собранного материала защиты приходится в заведомо невыгодном положении.

ГЛАВА 5. ВОЗБУЖДЕНИЕ УГОЛОВНОГО ДЕЛА И ПОДОЗРЕНИЕ