Коллизионный принцип наиболее тесной связи в международном частном праве

Пониманию сущности коллизии права может помочь анализ следующего примера.

Гражданин Германии, проживающий на территории Российской Федерации, оставляет завещание, по которому лишает доли в наследственном имуществе свою супругу. После его смерти супруга обращается в суд Российской Федерации, оспаривая действительность части завещания. Обосновывая свои требования, истица ссылается на факт игнорирования обязательной доли, на которую она имеет право.

Суд Российской Федерации, рассматривая данный иск, может применить либо материальное право Российской Федерации, либо материальное право ФРГ. Обе правовые системы предусматривают регулирование обязательной доли в наследственном имуществе, но размер наследственной доли определяется по-разному. В соответствии с гражданским законодательством РФ обязательная доля составляет не менее половины той доли, которая причиталась бы наследнику по закону; а по законодательству ФРГ она равна ? части всего наследственного имущества[104 - См.: Федосеева Г. Ю. Международное частное право. – М.: Эксмо, 2005. С. 19—20.]. Таким образом, одинаковое фактическое обстоятельство может иметь разное регулирование в зависимости от применимой правовой системы.

Говоря о коллизии в международном частном праве, подразумевают необходимость выбора именно права определенного государства, а не отдельной нормы, так как любая норма вне своей правовой системы теряет первоначальный смысл.

«Коллизия возникает не по причине большого количества законов, которые могут быть применены в отдельном случае, а тогда, когда законы разных государств, различающиеся между собой, претендуют на исключительное регулирование одного и того же отношения»[105 - Bar L. Op. cit. P 7.]. Таким образом, коллизия права обусловлена следующими причинами: различным содержанием права разных государств, с которыми отношение связано, возможностью применения иностранного права и наличием иностранного элемента в частноправовом отношении.

В праве и судебной практике различных государств выделяют несколько подходов к применению иностранного права.

В большинстве государств «общего права» право иностранного государства, которое коллизионная норма утверждает в качестве применимого, рассматривается как факт, а не как право.

Так, в Англии суд выполняет пассивную роль, а все бремя доказывания права иностранного государства, применимого в соответствии с коллизионной нормой, возлагается на одну из сторон правоотношения, которая обязана представить доказательства содержания иностранного права.

Если данная сторона не настаивает на этом, или если различия между иностранным и английским правом не доказаны в достаточной степени, то суд может принять решение в соответствии с английским правом, даже если спор имеет исключительную связь с каким-либо иностранным государством[106 - См.: Бендевский Т. Указ. соч. С. 215.].

Т. Бендевский отмечает, что в США суд при подтверждении иностранного права может пользоваться любыми источниками – независимо от того, представлены они данной стороной или нет. Данное положение указывает на то, что в современном праве США применимое иностранное право рассматривается как право, а не как факт. Суд не ограничивается доказательствами, представленными сторонами[107 - См.: там же. С. 217.].

В большинстве государств иностранное право рассматривается как право, содержание которого обязан подтвердить суд, уполномоченный регулировать частноправовые отношения с иностранным элементом.

В Российской Федерации исходя из смысла статьи 1186 Гражданского кодекса РФ[108 - СЗ РФ от 5 декабря 2004. №32. Ст. 3301. Далее – ГК РФ.], статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса РФ[109 - СЗ РФ от 29 июля 2002. №30. Ст. 3012. Далее – АПК РФ.] и пункта 5 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса РФ[110 - СЗ РФ от 18 ноября 2002. №46. Ст. 4532. Далее – ГПК РФ.] можно говорить о возможности применения иностранного права на территории РФ.

В правовой литературе и законодательстве наряду с термином «иностранный элемент» также встречается понятие «международный элемент»[111 - См.: Бендевский Т. Указ. соч. С. 187.]. Т. Варади отмечает, что «если рассматривать конкретное правоотношение с позиции органа одного из государств, то в этом случае нельзя не отметить, что данные отношения, помимо внутренних (национальных) характеристик, элементов, будут содержать и иностранный элемент. Если же рассматривать данный пример не с точки зрения конкретного государства, а в общем плане, то можно прийти к выводу, что эти отношения имеют международные характеристики, содержат международный элемент»[112 - Цит. по: там же.].

Однако, международное частное право не является международным, то есть наднациональным правом. Поэтому более целесообразным представляется использовать термин «иностранный элемент». В тех случаях, когда используется выражение «международный элемент», следует принимать во внимание отличие этого выражения от аналогичного, используемого в рамках международного публичного права.

Понятие «иностранный элемент» не простое и не однозначное. В отечественной доктрине международного частного права утверждается, что иностранный элемент, осложняющий имущественные и личные неимущественные отношения гражданско-правового характера, являющиеся предметом международного частного права, выступает в трех формах:

1) объект таких правоотношений находится на территории иностранного государства (например, наследственное имущество – недвижимость – находится за рубежом);

2) субъекты таких правоотношений имеют различную государственную принадлежность (например, торговые фирмы, заключающие международный коммерческий контракт, созданы и расположены в разных государствах);

3) юридический факт, лежащий в основе возникновения таких правоотношений, имел место на территории иностранного государства (например, заключение внешнеэкономической сделки, составление завещания, причинение вреда имели место за рубежом[113 - См.: Богуславский М. М. Указ. соч. С.20.].

Советские ученые И. С. Перетерский и С. Б. Крылов не использовали понятие «иностранный элемент». Они полагали, что гражданско-правовое отношение должно быть признано международным при наличии одного из следующих признаков: 1) в правоотношении участвует иностранец или обе стороны правоотношения – иностранцы; 2) правоотношение связано с территорией двух (или нескольких) государств[114 - См.: Перетерский И. С., Крылов С. Б. Международное частное право. – М., 1959. С. 9.].

Также избегает использования понятия «иностранный элемент» при определении предмета международного частного права В. В. Гаврилов: «предмет регулирования международного частного права составляют международные немежгосударственные отношения невластного характера»[115 - Гаврилов В. В. Международное частное право. Общая часть. – Владивосток: Издательство Дальневосточного университета, 1997. С. 7.].

Профессор М. Н. Кузнецов отмечает, что в реальных отношениях, возникающих в сфере международного частного права, наряду с известными элементами правоотношения, появляется некая новая сущность, которая меняет социальную окраску ранее известного имущественного или личного неимущественного отношения и дает в связи с этим новое представление о структуре правоотношения как такового. Сам «иностранный элемент» автор определяет как производную иной правовой системы сущность, придающую данному отношению качественно новую социальную окраску[116 - См.: Кузнецов М. Н. Некоторые особенности развития международного частного права // Советский журнал международного права. 1991. №1. С. 24—25.].

По мнению профессора А. А. Рубанова[117 - См.: Рубанов А. А. Указ. соч. С. 91—93.], иностранный элемент – не элемент правоотношения, вернее было бы говорить об иностранных характеристиках отношения, которые объединяются в две группы применительно к двум структурным элементам общественного отношения – участникам и деятельности. Справедливым представляется утверждение профессора А. А. Рубанова о том, что структура правоотношения не может вместить какие-либо иностранные элементы, ибо иностранные характеристики не являются элементами отношения, не входят в его структуру, а лишь указывают на внешние связи с другими общественными отношениями[118 - См.: Рубанов А. А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. 1982. №6. С. 32.].

Представляется обоснованным мнение профессора А. А. Рубанова. Так же, как «юридическому факту, имеющему место за границей» нельзя придавать более широкое значение, поскольку такое значение выйдет за рамки понятия «юридического факта», установленного национальной правовой системой, так нельзя и говорить о наличии особого элемента в отношениях, регулируемых международным частным правом, поскольку это будет противоречить общему учению о структуре правоотношения.

Иностранный элемент (характеристика) является сигналом к выведению конкретного правоотношения из сферы регулирования одного правопорядка и к возникновению коллизии, когда несколько правопорядков претендуют на роль правового регулятора. Вместе с тем иностранный элемент не представляет собой отдельного структурного элемента общественного отношения.

Г. Ю. Федосеева отмечает, что «основанием возникновения коллизии права является наличие иностранного элемента, существование которого в гражданском правоотношении заставляет делать выбор между правовой системой, в которой рассматривается спор, и правовой системой, к которой принадлежит иностранный элемент»[119 - Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 22.]. Следует отметить, что далеко не всегда на регулирование отношения претендуют только две правовых системы, и, следовательно, «иностранных элементов» может быть несколько. Таким образом, можно говорить о выборе между правовой системой, в которой рассматривается спор, и правовой системой, к которой принадлежит иностранный элемент, а также о выборе между двумя и более правовыми системами, к которым принадлежат иностранные элементы.

Возникновению коллизий также способствует то, что законы каждого государства имеют двоякое действие:

– территориальное действие, то есть действие на всей территории государства по отношению ко всем лицам, находящимся на этой территории, независимо от их гражданства;

– экстерриториальное действие, то есть действие в отношении лиц данного государства, даже находящихся заграницей.

Г. Ю. Федосеева отмечает, что коллизия права обусловлена не только наличием разных по содержанию правовых норм, регулирующих одинаковые фактические отношения, но и существованием разных квалификаций терминологически совпадающих понятий. Так всем правовым системам мира известны такие категории, как «недвижимость», «исковая давность», «форма заключения брака», «момент заключения договора» и другие. При этом юридическое содержание, вложенное в эти термины, в разных государствах может различаться. Например, и по праву Англии, и по праву Франции для вступления в брак необходимо согласие родителей для детей в возрасте до 21 года. Однако по праву Англии согласие родителей относится к форме заключения брака, а по праву Франции это согласие считается материальным условием[120 - См.: Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 20—21.]. Но если речь идет о различном содержании правовых категорий в материальном праве разных государств, то нельзя говорить, что это приводит к коллизиям, так как после выбора правовой системы юридические категории будут иметь то содержание, какое они имеют в избранной для применения правовой системе. Если говорить о разном содержании правовых категорий, закрепленных в коллизионных нормах различных государств, то имеет место конфликт квалификаций который разрешается по несколько иным правилам, чем используемые при выборе применимого права.

Коллизионное или, как его иногда называют, конфликтное право, на пороге третьего тысячелетия действительно оправдывает свое название, причем даже на уровне своего наименования: для него характерно наличие большого количества конфликтов между различными тенденциями, взглядами, подходами и устремлениями. Можно выделить основные проблемные моменты, связанные с правовыми коллизиями.

Коллизионная проблема – проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению, – типична, прежде всего, для международного частного права. Если в других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное значение, то здесь именно коллизионная проблема, а также её устранение составляют основное содержание этой правовой отрасли (в ряде стран международное частное право называют коллизионным правом[121 - См.: Богуславский М. М. Международное частное право. – М.: Международные отношения, 1993. С. 75.]).

Однако этим ёмким понятием охватываются различные по своей сути явления: коллизии могут возникать между законами разных государств, между законами одного государства, между законами и правовыми обычаями и т. д. Иногда к коллизиям относят и вопрос о том, суд какого государства должен рассматривать спор[122 - См.: Garrison M., Davis R., Reitzel J., Severance G. Op. cit. P.1217.].

Говоря о коллизиях в международном частном праве, большинство авторов имеют в виду международные коллизии, возникающие между национальными правовыми системами государств.

При этом выделяются положительные и отрицательные коллизии.

Положительная коллизия законов возникает тогда, когда в международном частном праве обоих заинтересованных государств предусмотрено право собственного регулирования конкретного гражданского правоотношения, связанного с этими государствами, то есть на регулирование отношения одновременно претендуют несколько правовых систем.

Отрицательная коллизия имеет место тогда, когда ни одна из правовых систем заинтересованных государств не претендует на регулирование отношения. Такую ситуацию также называют «принципом отсылки»[123 - Цит. по: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 56.].

Исследователи отмечают противоречие между отрицательной коллизией и природой норм международного частного права. Еще Лаббэ указал, что законодатель, подчиняющий какое-либо отношение иностранному праву, имеет в виду не закон о компетенции, a материальное право[124 - Цит. по: там же. С. 57.]. «Мы никогда не применяем иностранного права во всей его совокупности, а только локализируем данное юридическое отношение в той или другой его области. Иностранную же норму международного частного права нельзя отнести к специальным, регулирующим данное отношение»[125 - Цит. по: Мандельштам А. Н. Указ. соч. С. 58.].

Однако, Бар выступал в защиту отрицательной коллизии: «Наш законодатель, говорит он, не может навязывать иностранному компетенции, от которой тот отказывается. Если государство А подчиняет наследование после своих подданных, живущих за границей, lex domicilii, то это значит, что оно для таких подданных не располагает материальными нормами наследования»[126 - Там же.]. Далее Бар приходит к выводу о возникновении абсолютного законодательного пробела, который может быть восполнен только путем применения lex fori государства А, т.е. принятием отсылки[127 - См.: там же.].

Несмотря на то, что некоторые коллизионные нормы частично регулируют отношения между сторонами, более целесообразным способом разрешения отрицательной коллизии представляется отсылка только к материальному праву государства, поскольку отношения, регулируемые коллизионными нормами, связаны не с существом спора, а с процессом выбора компетентного права. Кроме того, не обоснована обязанность правоприменителя принять отсылку. В данном случае следует говорить о праве принятия отсылки. Другим выходом из данной ситуации является применение гибкого коллизионного подхода – закона наиболее тесной связи.

А. И. Муранов выделяет «ложные» и «действительные» коллизии[128 - См.: Муранов А. И. К вопросу об «обходе закона» в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1997. №3. С. 37.].

Коллизию законов можно определить как «действительную» тогда, когда каждый из коллидирующих законов может быть применен к правоотношению по причине наличия тесных и существенных связей между ним и конкретным составом этого правоотношения. Коллизия законов является «ложной» тогда, когда имеются тесные и существенные связи конкретного состава правоотношения только с одним из таких законов. Определение же природы коллизии является результатом многостороннего анализа ситуации и принятия во внимание многочисленных факторов, фигурирующих в правоотношении. Данные термины были впервые использованы американским юристом Д. Каверсом еще в 30-х годах XX века. Анализ коллизий законов с помощью этих категорий оказался очень плодотворным и получил широкое распространение не только в США[129 - См.: Муранов А. И. Указ. соч. С. 37.].

Существует тесная связь между «ложной» коллизией законов и «обходом закона». Поскольку обеспечение применения благоприятного иностранного закона заключается в искусственном создании фактического обстоятельства, фигурирующего в коллизионной привязке, то чем меньше будет его значимость и чем более тесными будут связи правоотношения с «обходимым законом», тем более «ложной» будет коллизия между этими двумя законами. Можно сказать, что лицо, желающее совершить «обход закона», намеренно создает «ложную» коллизию законов с целью обеспечить применение благоприятного для этого лица закона.

А. И. Муранов отмечает, что средством для создания «ложной» коллизии законов является коллизионная норма[130 - См.: там же.]. «При наличии коллизионной привязки к иностранной правовой системе традиционная коллизионная норма сама „освящает“ применение иностранного закона, так как содержание коллизионной привязки составляет саму сущность этой нормы, стремящейся к предсказуемости и четкости определения компетентного закона»[131 - Там же.].

Следует согласиться с А. И. Мурановым, что наиболее эффективным способом устранения «ложных» коллизий является применение закона наиболее тесной связи.

По мнению многих авторов, наряду с международными коллизиями следует рассматривать ещё внутренние коллизии. К национальным или внутренним коллизиям следует отнести следующие коллизии.

Во-первых, интерлокальные коллизии, возникающие, когда в каждой административно-территориальной единице одного государства действуют свои законы. Например, коллизионное право в США начало развиваться именно в связи с необходимостью разрешения внутренних коллизий – между законами штатов; но впоследствии к международным коллизиям применялись те же принципы, что и к коллизиям между штатами.

Савиньи (Savigny) считал, что интерлокальные коллизии возникли уже в то время, когда «отдельные провинции Римской империи, имевшие право устанавливать своё законодательство, не потеряли полностью это право и после объединения с Римской империей»[132 - F. C. von Savigny. Private International Law, and the Retrospective Operation of Statutes. London, 1880. P. 66.].

Западногерманский учёный О. Кан-Фройнд (Kahn Freund) различает два вида межобластных коллизий: коллизии в федеративных государствах и коллизии в унитарных государствах[133 - См.: Kahn-Freund O. General Problems of Private International Law. Leyden, 1976. P. 148.]. Венгерский юрист И. Саси (Szaszy) выделяет шесть типов коллизий: межобластные коллизии в персональных или реальных союзах; внутрифедеративные коллизии; коллизии между областями одного государства, обладающими автономной юрисдикцией (межпровинциальные); коллизии между областями, не обладающими автономной юрисдикцией; коллизии между законами аннексированной территории и законами аннексирующего государства; межколониальные коллизии (между законами колониальной власти и самими колониями) или коллизии между разными колониями одной колониальной державы[134 - См.: Szaszy I. Conflict of Laws in the Western, Socialist and Developing Countries. Budapest, 1974. P. 235.].

В науке международного частного права обосновывалась идентичность международных и межобластных коллизий. Так, Савиньи (Savigny) видел сходство обоих видов коллизий в том, «что и те, и другие возникают внутри определённой правовой общности: международные коллизии в международноправовой общности, и межобластные коллизии в политической общности (системе) государства. Последователями Савиньи в этом вопросе были Бар, Раапе, Нуссбаум, Вольф и др.»[135 - Кичигина И. Л. Указ. cоч. С. 81.].

В отечественной дореволюционной и советской науке международного частного права, в отличие от западных теоретиков, указывалось на необоснованность отождествления международных и межобластных коллизий. Большая заслуга в исследовании этой проблемы принадлежит К. Малышеву, который создал учение о межобластных коллизиях в России.[136 - См.: там же. С. 80—83.]