Юридическая техника. Учебник

1) Право ли то, что требуют законы?

2) Каков общий критерий, на основе которого можно вообще различать правое и неправое?

3) Что составляет основу положительного права?

Главное назначение ЮТ сделать закон правом. В ЮТ можно назвать четыре направления:

1) как сделать закон правом;

2) как создать закон со 100 % эффективностью;

3) как превратить закон в поведение;

4) как с помощью права решать социальные проблемы.

Л. Л. Фуллер назвал восемь случаев оказаться несостоятельным законодателем, которые каждый специалист по ЮТ должен знать:

1. Брак правового регулирования, который приводит к бессистемному судопроизводству ad-hoc.

2. Не обнародование норм права.

3. Неясность, непонятность законодательства.

4. Обратное действие норм права.

5. Противоречивость правовых норм.

6. Требования, которые являются невыполнимыми для субъекта или/и правителя.

7. Нестабильность законодательства (например, ежедневное внесение изменений в законы).

8. Противоречия между применением законов и требованиями самих законов.

Лон Льюис Фуллер (1902 – 8 апреля 1978) – выдающийся философ права, автор «Морали права» (1964). Фуллер в течение длительного времени был профессором права Гарвардского университета, в американском праве он известен своим творчеством в области договорного права. Его дискуссия с Г. Л. А. Хартом в Harvard Law Review (Т. 71) была чрезвычайно важной для оформления современных противоречий между правовым позитивизмом и естественным правом. Фуллер существенно повлиял на Рональда Дворкина, который в то время был студентом юридического факультета Гарвардского университета.

Дворкин Р. – критик правового позитивизма Харта считает, что право является «интерпретирующим» и следует из институциональной истории правовой системы. Судья, принимая решение, интерпретирует институциональный предыдущий опыт, «оправдывая» и «обосновывая» его. «Конструктивистская интерпретация права основана на политической легитимизации данной конкретной традиции, которая воплощена в доступном материале прошлого». Это обоснование и есть моральные принципы данной правовой системы («право как честность» или «целостность»). Отсюда следует, что существует лучшее с моральной («наиболее принципиальной») точки зрения решение всех дел. Дворкин конструирует воображаемую фигуру «юридического Геркулеса», судьи с неограниченными знаниями принципов права и неограниченным временем принятия решений. Он утверждает, что такой судья будет непогрешим. По Дворкину, право и нравственность связаны (в отличие от позитивистского равнодушия к морали), но связаны эпистемическим, а не «естественным» образом, как в концепциях «естественного права» XVIII века (Логика знаний, «эпистемическая логика» (от греч. ???????? – знание) – подвид модальной логики, имеющий дело с высказываниями о знании (его состоянии).

Рональд Дворкин (англ. Ronald Dworkin; 11 декабря 1931, Вустер, Массачусетс, США) – американский (работает также в Великобритании) юрист, политолог, философ и теоретик права, создатель концепции «права как целостности/честности» (law as integrity).

Социология права – комплексная наука объединяющая социологический и юридический подход к праву. Социология права – изучает влияние социальных условий на законотворчество и применение законодательства. Различают несколько подходов к вопросу об отношении права и экономики. Марксистская социология права считает, что законодательство служит господствующему классу, защищая, например, право собственности. Согласно М. Веберу, капитализм нуждается в системе всеобщего права. Социологи в первую очередь должны изучать не то почему люди нарушают закон, а то почему люди законы создают (Аберкромби Н., Хилл. С., Тернер Б. С. Социологический словарь. Пер с англ. Казань, 1997. С. 312). По мнению Дэвида и Джулии Джери социология права изучает социальный контекст, развитие и действие права (Дэвид Джери, Джулия Джери. Большой толковый социологический словарь. М., 1999. Т. 2. С. 268). ЮТ также изучает юридическую деятельность как элемент действия права. В этом предмете изучения социология права и ЮТ совпадают.

Вопросы студенту, изучающему право:

1) изложите взгляды на философию права И. Канта;

2) изложите взгляды на философию права С. С. Алексеева;

3) изложите взгляды на философию права Р. Дворкина;

4) что изучает правовая гносеология?;

5) изложите взгляды на философию права Г. В. Ф. Гегеля;

6) изложите взгляды на философию права Лона Льюиса Фуллера;

7) изложите взгляды на философию права Г. Л. А. Харта;

8) изложите взгляды на философию права Нерсесянца В. С.;

9) изложите взгляды на философию права Д. Остина;

10) что изучает правовая герменевтика?;

11) что изучает правовая онтология?;

12) изложите собственные взгляды на философию права;

13) как соотносятся философия права и философия ЮТ?;

14) как влияют философские концепции права на концепции ЮТ?

§ 6. Юридическая техника как синтез теоретического и прикладного знания

ЮТ включает как теоретическое, так и прикладное знание.

Теоретическое знание или теория:

1) система основных идей в той или иной отрасли знаний. Для Геродота theorein (смотреть) и historein (расспрашивать) являются основой науки. У ионийских натурфилософов слово «теория» приобретает смысл духовного созерцания абстрактных вещей. У Аристотеля bios theoretikos – определяемая «мысленным рассмотрением вещей» жизнь;

2) в настоящее время теорией в противоположность голой эмпирии называется любое научное единство знания, в котором факты и гипотезы связаны в некоторую целостность, т. е. такое научное знание, в котором факты подводятся под общие законы, а связи между ними выводятся из последних. Социальные теории имеют вероятностный характер, причем обнаружение каждого согласующегося с этой теорией факта увеличивает степень ее достоверности, а обнаружение факта, противоречащего ей, делает ее менее достоверной, вероятной. Многие считают что, чем проще теория, тем ближе она к истине. Теория может быть как исходным пунктом правовых исследований, так и их результатом;

3) (греч. ??????, theoria – рассмотрение, исследование) – учение, система идей или принципов. Является совокупностью обобщенных положений, образующих науку или ее раздел. Теория выступает как форма синтетического знания, в границах которой отдельные понятия, гипотезы и законы теряют прежнюю автономность и становятся элементами целостной системы. В теории каждое умозаключение выводится из других умозаключений на основе некоторых правил логического вывода. Теория позволяет прогнозировать – следствие теоретических построений. Теории формулируются, разрабатываются и проверяются в соответствии с научным методом;

4) совокупность высказываний, замкнутых относительно логического следования. Такое предельно общее и наиболее абстрактное определение теории дает логика. С логической точки зрения теорией можно назвать любое высказывание, рассматриваемое вместе с его логическими следствиями;

5) высшая, самая развитая форма организации научного знания, дающая целостное представление о закономерностях и существенных связях определенной области действительности – объекта данной теории. По своему строению теория представляет внутренне дифференцированную, но целостную систему знания, которую характеризуют логическая зависимость одних элементов от других, выводимость содержания теории из некоторой совокупности утверждений и понятий – исходного базиса теории – по определенным логико-методологическим принципам и правилам;

6) выступает как наиболее совершенная форма научного обоснования и программирования практической, в том числе юридической деятельности. При этом роль теории не ограничивается обобщением опыта практической деятельности и перенесением его на новые ситуации, а связана с творческой переработкой этого опыта, благодаря чему теория открывает новые перспективы перед юридической практикой, расширяет её горизонты.

Опираясь на знание, воплощённое в теории, юрист способен создавать то, что не существует в системе права, но возможно с точки зрения открытых теорией объективных законов. Программирующая роль юридической теории по отношению к юридической практике применима во всех сферах юридической деятельности.

Законы юридической науки, классификации, типологии, первичные объяснительные схемы «генетически» могут предшествовать собственно теории, составляя базу её формирования. Они нередко сосуществуют с теорией, взаимодействуя с нею в системе юридической науки, и даже входят в теорию в качестве её элементов (теоретические законы, типологии, основанные на теории).

Научное знание теоретично, то есть всегда связано с размышлением о содержании понятий и о той исследовательской деятельности, которая к нему приводит.

Переход от эмпирической стадии правовой науки к теоретической стадии осуществляется через промежуточные формы теоретизации, в которых формируются первичные юридические, теоретические конструкции. Будучи источником возникновения теории, эти конструкции не образуют теорию. Теория представляет собой не просто сумму связанных между собой знаний, она содержит определенный механизм построения знания, единую систему знания.

В современной методологии юридической науки принято выделять следующие основные компоненты теории: