Международное частное право: коллизионное регулирование

Однако к равноудаленному правопорядку обращаются часто не из желания избежать последствий применения определенных норм правопорядка контрагента, а по причине его незнания.[148 - Противников локализации автономии воли все же, видимо, больше, чем ее сторонников. В 1991 г. Институт международного права принял резолюцию, которая называлась «Автономия воли сторон в международных контрактах между частными лицами». Параграф 1 ст. 2 этой резолюции гласит: «Стороны могут свободно выбрать право, применимое к их договору. Они могут договориться о выборе права любого государства» (Annuaire de l’Institut de droit international, session de Baie. Vol. 64-II (1992). P. 382 ets.).]

Часть 5 ст. 1210 ГК РФ, достаточно ясная по своему содержанию, устраняет ссылку на «неблизкое» право посредством установления правила об обязательном применении императивных норм «близкого права». Однако представляется, что данное правило неправильно сформулировано.

В гипотезе нормы, закрепленной в ч. 5 ст. 1210 ГК РФ, указана ситуация, когда договор реально связан только с одной страной. В сфере международного частного права такая ситуация невозможна. Если опираться на ч. 1 ст. 1186 ГК РФ, то иностранный элемент является обязательным для отношений, урегулированных разделом VI ГК РФ. Следовательно, отношение, регулируемое нормами между народного частного права, всегда будет иметь связь с двумя и более правопорядками, а не с одним, как закреплено в ч. 5 ст. 1210 ГК.

Часть 5 ст. 1210 ГК РФ могла бы выглядеть следующим образом: «Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально не связан со страной, право которой избрали стороны, выбор сторонами права этой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор наиболее тесно связан». Впрочем, судебная практика может пойти по пути расширительного толкования ч. 5 ст. 1210 ГК РФ, и суд всегда будет не принимать ссылку на право страны, не связанной с договором. Такой подход соответствовал бы общим принципам международного частного права.

Применение справедливости и иных квазиправовых норм. Возможность применения справедливости при разрешении споров в области международного частного права предусмотрена ч. 2 ст. VII Конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже («Арбитры выносят решение в качестве “дружеских посредников”, если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает»)[149 - Вестник ВАС РФ. 1993. № 10.].

Обязательным условием применения справедливости является наличие договоренности сторон. Договоренность сторон может выражаться в различных словесных формулах. Как правило, используются следующие универсальные идиомы: «судья разрешает спор en amiable compositeur» (с фр. – в качестве дружеского посредника), «судья разрешает спор ex aquo et bono» (с лат. – по справедливости), «судья разрешает спор по справедливости», «судья руководствуется принципами права цивилизованных наций» и т. п. В некоторых случаях отсылка к lex mercatoria также понимается как отсылка к справедливости, хотя, как представляется, это разные категории. Вопрос о понимании такой идеальной категории, как справедливость, является весьма сложным. Можно выделить следующие основные подходы к объяснению этого института:

1. Справедливость можно понимать как совокупность правил, применение которых направлено на обеспечение материального удовлетворения обеих сторон спора (результатом же применения права является защита одной стороны)[150 - Пример: при рассмотрении требования в отношении имущества, не находящегося в общей собственности, суд, руководствуясь нормами права, должен признать право собственности на эту вещь либо стороны «А», либо стороны «В». Другой вариант невозможен. При применении справедливости имущество может быть разделено между сторонами спора.].

2. Справедливость можно понимать как совокупность норм, близких по содержанию к правовым, но полностью диспозитивных (признающих любую форму сделки, допускающих снижение размера фиксированной ответственности и увеличение срока исковой давности) и пр.

3. Справедливость можно понимать как систему норм, более детализированных, чем нормы права, и включающую в себя положения доктрины, типовые проформы, акты международных организаций и пр. (понимание, близкое к концепции lex mercatoria).

4. Справедливость можно понимать как общие положения логики и здравого смысла (в конечном счете такое толкование может ориентировать суд на построение гипотез, основанных на предполагаемой воле сторон).

5. В последнее время в мировой практике при наличии ссылок на справедливость или lex mercatoria суды ориентируются на Принципы международных коммерческих договоров – УНИДРУА – документ, отражающий мнение Института унификации частного права относительно идеальной модели регулирования торговых отношений.

Возможны и иные варианты. В любом случае очевидно, что при применении справедливости суды не связаны положениями норм материального права. Основной проблемой развития этого института сегодня является затруднительность установления четкого содержания норм справедливости и источников их фиксирующих. Ф. Ригу цитирует решение Арбитражного суда МТП от 26 октября 1979 г., в котором арбитры отказались применять национальное право и применили принципы lex mercatoria, в качестве доказательств которого использовались всего два отрывка из работы французского автора Курню «Cours D.E.A. de droit prive»[151 - Rigeaux F. Op. cit. P. 260–261.].

Размытость и неясность понимания справедливости, а также тот факт, что нормы справедливости не отражают публичных интересов государства, препятствуют превращению этого института в регулярный источник норм, используемых в деловом обороте.

Статья VII Конвенции 1961 г. в качестве обязательного условия применения справедливости требует наличия нормы национального права, санкционирующей такое применение. Имеется ли такая норма в законодательстве РФ?

Ее существование может быть выведено из текста ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г., в соответствии с которой третейский суд применяет коллизионные нормы, которые он «считает применимыми». Однако буквальное толкование данной статьи приводит к выводу о том, что законодатель имеет в виду отнесение применения коллизионных норм к компетенции третейского суда[152 - Подробнее см. выше.], а не предоставление третейскому суду возможности отказаться от применения коллизионной нормы с последующим применением справедливости.

Представляется, что если и имеется ответ на данный вопрос, то его следует искать не в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., а в разделе VI ГК РФ.

Часть 1 ст. 1210 ГК РФ говорит о возможности выбора права для регулирования прав и обязанностей сторон. Предшествующая данной норме ст. 166 ОГЗ закрепляла возможность выбора права страны. Объяснение законодательной новеллы – простое: ч. 4 ст. 1210 ГК допускает возможность выбора нескольких правопорядков (юридическую биотехнологию). Именно поэтому, а не для того, чтобы распространить институт автономии воли на ситуации, связанные с выбором справедливости, законодатель заменил термин «право страны» на термин «право».

Очевидно, что возможность выбора права не может автоматически предполагать возможность выбора справедливости, поэтому закономерен вывод, что в законодательстве РФ нет нормативных оснований для реализации ст. VII Конвенции 1961 г.[153 - Впрочем, такое основание может быть порождено судебной практикой, которая может дать другое толкование ч. 1 ст. 1210 ГК РФ или ст. 28 Закона 1993 г. Сам институт справедливости не является изначально противоречащим принципам отечественного права и может быть с пользой использован. Однако введение использования справедливости в регулярную третейскую практику должно последовать только после официальных разъяснений Министерства юстиции РФ или после признания правомерности такого использования в актах ВАС РФ (например, вынесенных по вопросам исполнения третейских решений).]

Тем не менее, в настоящее время третейские суды РФ используют справедливость в ситуациях, когда между сторонами на этот счет имеется договоренность.

Так, в решении МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. (дело № 11/2002) содержатся следующие рассуждения: «В соответствии со ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже” при вынесении решения МКАС при ТПП РФ руководствуется нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В Договоре стороны указали, что споры из данного Договора подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria, и все условия, не предусмотренные указанным Договором, “регулируются законодательством Германии и Российской Федерации”. Поскольку последнее положение означает, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства, и, принимая во внимание, что для разрешения данного спора с учетом обстоятельств дела достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, заключенного сторонами, состав арбитража решил руководствоваться Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее – «Принципы УНИДРУА») и условиями Договора сторон…»

Представляется, что данная аргументация неполноценна по следующим основаниям:

– при применении справедливости устраняется действие отечественных коллизионных норм, целью которых является обеспечение эффективного и справедливого правосудия;

– при применении справедливости устраняется или может устраняться действие императивных норм отечественного гражданского права, выражающих публичные интересы и могущих влечь недействительность договора или его части;

– не бесспорно проведение прямой аналогии между lex mercatoria и Принципами УНИДРУА – категория «lex mercatoria» является более широкой;

– отсутствует, как уже отмечалось, нормативное основание для применения отечественными третейскими судами норм lex mercatoria.

Похожее решение МКАС при ТПП РФ вынес 20 января 1997 г. (дело № 116/1996). Сторонами была сделана ссылка на Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, и МКАС при ТПП РФ разрешил спор на основании данных принципов[154 - Розенберг М. Г. Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1996–1997 гг. М., 1998.].

Необходимо отметить, что отрицательное отношение к применению справедливости не должно само по себе означать неправомерность закрепления в договоре ссылки на Принципы УНИДРУА или на другие источники справедливости. Подобная ссылка правомерна и должна рассматриваться судами (и государственными, и третейскими) как инкорпорирующая правила соответствующего источника в текст договора. Принципы УНИДРУА могут рассматриваться как часть договора, однако и сам договор, и текст источника, на который в договоре сделана ссылка, должны рассматриваться судом с позиций применимого материального права, определяемого на основе коллизионной нормы. В случае противоречия норм справедливости императивным нормам применимого права, первые не должны использоваться в качестве основы для вынесения решения. Совершенно верно указывает А. С. Комаров: «… разрешение дела по справедливости должно осуществляться в пределах права и оговорка о справедливости не означает, что арбитраж может игнорировать право»[155 - Комаров А. С. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 1995. С. 70.]. К такому же выводу приходят К. Шмиттгофф[156 - Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 347.] и М. М. Богуславский[157 - Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1998. С. 205.]. П. Майер полагает, что любая ссылка на квазиправовые нормы влечет их инкорпорирование в договор, который остается подчиненным нормам национального права, определяемым на основании коллизионной нормы. П. Майер отмечает, что здесь встают две проблемы: первая заключается в том, что часто Принципы УНИДРУА (или иные квазиправовые нормы) несовместимы с национальным правом (например, закрепляют разные основания недействительности), вторая – в неучете воли сторон, которые посредством ссылки на квазиправовые нормы хотели исключить действие норм национального права[158 - Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 478–479.].

Таким образом, на сегодняшний день отечественные суды не могут применять квазиправовые нормы, на которые сделана ссылка в соглашении сторон, полностью исключая действие коллизионных норм. В этой связи соответствующие решения МКАС при ТПП РФ и других третейских судов должны вызывать критическое отношение доктрины и адекватное реагирование со стороны органов, осуществляющих надзор за соблюдением законности. Соглашение о выборе квазиправовых норм, исключающее применение норм национального права, должно быть квалифицировано как недействительное.

Близко к вопросу о возможности выбора квазиправовых норм стоит вопрос о возможности сторон исключить применение к договору любого национального права. Следует отметить, что подобные действия сторон невыгодны прежде всего им самим, поскольку целью частного права является защита интересов участников гражданского оборота. Соглашение сторон об исключении применения любого национального права к договору означает отказ от правовой защиты.

Ни ст. 1210 ГК РФ, ни законодательство РФ о международном коммерческом арбитраже такую возможность не допускают. Представляется, что подобное соглашение может быть признано недействительным на основании ч. 2 ст. 9 ГК РФ, в соответствии с которой «отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом», либо как вступающее в противоречие со ст. 2 ГК РФ, определяющей сферу действия гражданского законодательства[159 - Невозможность заключения таких соглашений и вообще исключения применимости национального права признана Кассационным Судом Франции, по мнению которого любой договор должен быть прикреплен к праву (дело Messagerie maritime). МКАС при ТПП РФ в решении от 5 июня 2002 г. (дело № 11/2002) пришел к противоположному выводу (см. выше).].

Односторонние и двусторонние соглашения о выборе права. Иногда встречаются ситуации, когда в соглашении стороны определяют применимое право на основании общих критериев. Наиболее распространенной является ситуация, когда стороны выбирают право ответчика (или истца). По аналогии с коллизионными нормами можно говорить об односторонних и двусторонних соглашениях о выборе права. Односторонние отсылают к праву определенного государства, двусторонние устанавливают общий критерий определения применимого права.

Проблема достаточно любопытна, поскольку затрагивает природу автономии воли как института.

Односторонние соглашения о выборе права начинают «работать» сразу. Стороны могут руководствоваться выбранным правом при реализации своих прав и обязанностей. Таким образом, одностороннее соглашение о выборе права достигает тех же целей, что и коллизионная норма (ориентирование сторон и ориентирование суда). Что касается двусторонних соглашений о выборе права, то они начинают действовать в момент определения критерия, положенного в их основу, – например в момент предъявления иска.

Односторонние соглашения, безусловно, признаны законодателем. Признаны ли двусторонние соглашения и каким образом должен поступить суд, когда с ними сталкивается?

МКАС при ТПП РФ и ВАС РФ рассматривают данные соглашения как действительные и считают возможным их придерживаться при определении применимого права.

В решении МКАС при ТПП РФ от 30 января 2002 г. (дело № 90/2001) содержатся следующие выводы:

«…обратившись к вопросу о применимом праве, МКАС констатировал, что Контракт содержит условие, согласно которому разногласия сторон подлежат разрешению в соответствии с законодательством страны Ответчика и международными соглашениями. Так как Ответчиком является российское коммерческое предприятие, МКАС пришел к выводу, что к отношениям сторон подлежит применению российское право…» Представляется, что и ВАС РФ выразил свое положительное отношение к такого рода соглашениям в информационном письме от 16 февраля 1998 г.[160 - В приводимом в качестве примера деле (п. 10 письма) стороны выбрали право ответчика и законодательство Республики Беларусь. В качестве ответчика выступала российская сторона. Суд в итоге не применил соглашение сторон о выборе права, потому что стороны «не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Беларуси, и правоотношений, регулируемых правом России». При этом ВАС РФ не сделал вывод о принципиальной невозможности выбрать право ответчика, а косвенно признал правомерность такого выбора.], содержащем обзор практики по спорам с участием иностранного элемента.

Представляется, что двусторонние соглашения о выборе права (например, соглашения о применении права истца или права ответчика) все же не должны служить ориентиром для судов по следующим причинам:

1. Встречный иск ставит под сомнение ценность двустороннего соглашения о выборе права. Более того, сама возможность предъявления встречного иска может позволить заинтересованному лицу разрушить действие соглашения о применимом праве. Аналогично недобросовестная сторона, не заинтересованная в применении определенного правопорядка, может заявить превентивный иск, имеющий своим следствием применение другого правопорядка.

2. При заключении двусторонних соглашений о выборе права не достигается одна из целей коллизионного регулирования – ориентация сторон на правопорядок, нормами которого следует руководствоваться при реализации отношения.

3. При более близком рассмотрении обнаруживается, что двусторонние соглашения о выборе права и двусторонние коллизионные нормы качественно отличаются друг от друга. Двусторонняя коллизионная норма привязывает к близкому праву. Двустороннее соглашение о выборе права делает вопрос о выборе права случайным, зависящим от обстоятельств, в основе которых не лежит критерий тесной связи права и общественного отношения. Действительно, логически недопустим вывод о том, что близким к материальному отношению правом является право той стороны, к которой будет предъявлен иск.

4. Двусторонние соглашения о выборе права в случае, если выбирается право ответчика, создают некоторые гарантии для него, поскольку он лучше владеет информацией о своей правовой системе. Однако едва ли этот аргумент – достаточное обоснование двусторонних соглашений о выборе права. В сферу коллизионного регулирования не может переноситься принцип дополнительной защиты ответчика, действующий в сфере процессуальных норм о подсудности. Такое благо, как применение собственного правопорядка, весьма сомнительно, поскольку он вполне может быть менее благоприятен для ответчика, чем правопорядок истца.

Аргументация в пользу возможности заключения двусторонних соглашений о выборе права несколько усиливается тем фактом, что соглашение о выборе права может быть заключено и после заключения основной сделки, что обесценивает доводы о невозможности определения права в момент инициации судебного процесса. Однако, поскольку презюмируется, что даже в случае позднего выбора права стороны выбирают близкое право, ситуация позднего выбора определенного правопорядка и ситуация «включения» двустороннего соглашения о выборе права в момент подачи иска – это принципиально разные ситуации.

Расшатывает вышеприведенные доводы и тот факт, что в отечественном праве не закреплен в полной мере принцип «локализации автономии воли». Если стороны могут выбрать любое право, почему бы им не выбрать право ответчика? Однако и здесь можно утверждать, что когда стороны выбирают любой правопорядок, этот выбор во всяком случае не случаен, а детерминирован определенными материальными, но не процессуальными свойствами отношения.

Таким образом, представляется, что во всех случаях, когда суд сталкивается с двусторонними соглашениями о выборе права, он не должен принимать их во внимание. При этом юридическая сила таких соглашений может устраняться по следующим основаниям:

– данные соглашения могут признаваться незаключенными, поскольку стороны не согласовали существенное условие – не выбрали один, близкий правопорядок;

– данные соглашения могут признаваться недействительными, поскольку они нарушают общий принцип коллизионного права, требующий применения близкого права.

Оба варианта уязвимы, однако первый все же более удобен.

В отечественной литературе данную проблему затрагивает А. Б. Покровская, которая приходит к выводу, что стороны могут установить критерий, указывающий на правовую систему, ничем, однако, свой вывод не обосновывая[161 - Покровская А. Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. В. В. Витрянского. 2002. Вып. 5. С. 345.].

Форма соглашения о выборе права. В соответствии с ч. 2 ст. 1210 ГК РФ «соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела». П. Майер классифицирует ситуации, при которых выбор права вытекает из обстоятельств дела: