Уголовное наказание: понятие, цели и механизмы действия

Какой вред общественным отношениям может быть причинен данным видом преступления в будущем, в значительной мере можно судить по тому, какой вред уже причинен совершенным преступлением. Следовательно, чтобы предотвратить будущий возможный ущерб общественным отношениям, необходимо, по крайней мере, учесть характер и интенсивность уже причиненного вреда этим отношениям. Поэтому понятие «общественная опасность преступления» имеет очень глубокий смысл: будучи отражением уже причиненного ущерба общественным отношениям, оно выражает также угрозу (возможность) причинения вреда важнейшим общественным отношениям в будущем от новых аналогичных преступлений.

Приведенное понимание общественной опасности в ее значении как «угрозы причинения вреда общественным отношениям» не совпадает с распространенными в настоящее время представлениями об общественной опасности. Классическое понимание общественной опасности как угрозы причинения вреда общественным отношениям охватывает те случаи, когда преступное деяние не повлекло предусмотренных уголовным законом реальных общественно опасных последствий, то есть не было доведено до конца. В силу этого считается, что раз предусмотренные законом последствия не наступили, то и охраняемое общественное отношение ущерба не понесло, была лишь угроза такого ущерба. Но, как правильно заметил В. С. Прохоров, общественное отношение, будучи урегулировано правом, своим ядром имеет поведение людей, участвующих в этом отношении, и когда это поведение не соответствует правовой норме, оно разрушает имеющееся фактически и закрепленное юридически отношение. В таком смысле любое преступление причиняет реальный вред соответствующим правоотношениям, а реальная опасность для охраняемых правоотношений создается в результате свойства любого преступления повторяться в будущем.

Какое место в таком понимании общественной опасности занимают последствия преступления – как обязательный признак объективной стороны конкретного состава преступления или как отягчающие обстоятельства, которые суд должен учитывать при назначении наказания в соответствии со статьей 63 УК РФ? Ответ на поставленный вопрос достаточно очевиден: последствия преступления, указанные в уголовном законе, служат для характеристики степени разрушения или деформации объекта преступного посягательства. В этом своем качестве последствия преступления, безусловно, влияют на общественную опасность преступления, причем влияют в большей мере, чем все другие объективные обстоятельства совершения преступления, однако они не совпадают с ней по своему содержанию.

Приведенное понимание общественной опасности преступления хорошо «вписывается» в разработанное в уголовно-правовой науке понимание негативных изменений, которые преступления привносят в общественную жизнь. Так, В. С. Прохоров, Н. М. Кропачев, А. Н. Тарбагаев пишут: «Вред, причиненный преступлениями, разнообразен. Далеко не каждый раз он прямо указывается в законодательном описании преступлений определенного вида… но в теоретическом исследовании общественная опасность преступления раскрывается тем полнее, чем более полно определяются его последствия»[80 - Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования. Красноярск, 1989. С. 186.].

Далее они приводят следующий перечень наиболее значимых социальных последствий преступлений: 1) нарушение, дезорганизация общественных отношений (вред социальной структуре); 2) социально-психологическая деформация жизни общества (гнев, обращенный на преступника и негативная реакция на социальное окружение преступника со стороны общества); 3) материальные потери как растрата человеческого труда и обогащение преступника за счет общества, государства и его граждан; 4) горе пострадавшим, их близким, оскорбление их достоинства и лишение уверенности в защищенности; 5) формирование уверенности у преступника о принципиальной допустимости переступать через правовые запреты; 6) появление возможного примера для прямого и опосредованного подражания как допустимости пренебрежения общественными требованиями вообще[81 - Там же.].

Приведенные социальные последствия преступлений характеризуют не только реальный ущерб от совершенных преступлений, но и характер и величину угрозы от преступлений для общества, государства и его граждан в самом недалеком будущем, то есть общественную опасность преступлений.

Характеристика общественной опасности преступления как объективного свойства преступления требует ответа на еще один весьма важный вопрос. Если общественная опасность есть объективный признак преступления, то почему при причинении качественно и количественно одинакового вреда охраняемому объекту умышленные действия всегда наказываются значительно строже, чем неосторожные, а преступления, совершенные по антиобщественным мотивам или с антисоциальными целями, опаснее, чем преступления с социально нейтральными или социально одобряемыми мотивами и целями?

В принципе, поиск ответа на этот вопрос может производиться в рамках дилеммы – либо общественная опасность носит объективно-субъективный характер, либо она есть категория исключительно объективная. Если же общественная опасность преступления является объективной категорией, то необходимо объяснить, как этот объективный признак преступления включает в себя субъективную характеристику преступления – вину, мотив и цель.

Нам представляется, что общественная опасность преступления, конечно же, является объективным признаком преступления. На объективном характере общественной опасности преступления построено все здание классической школы уголовного права. Не помыслы действующего субъекта, не его волевые усилия и устремления, а объективно существующие вредные изменения в объекте преступления лежат в основе уголовной ответственности и наказания. Поэтому сначала нужно установить, что такие объективные негативные изменения имеют место быть, а потом уже устанавливать, виновен ли субъект в причинении таких негативных изменений в охраняемых общественных отношениях.

Ответ на вопрос о механизмах учета субъективных признаков преступления попытался дать В. Д. Филимонов. По его мнению, «характер и степень общественной опасности преступления определяется характером и степенью противопоставления личных интересов интересам других лиц, общества и государства»[82 - Филимонов В. Д. Принципы уголовного права. М., 2002. С. 102.]. С этим следует согласиться, ибо действительно, преступное поведение предопределяется сформировавшимся у лица отрицательным отношением к социальным ценностям, а качественное разнообразие и степень негативных отношений личности к этим ценностям определяют характер и глубину ее конфликта с обществом. Вместе с тем, из такого понимания генезиса общественной опасности еще не представляется возможным объяснить, почему объективный признак преступления «общественная опасность» зависит от субъективной стороны преступного деяния, как это существует в неосторожных преступлениях.

В. Д. Филимонов пишет: «Заключенное в нем (преступлении. – А. М.) противоречие имеет две стороны. Одна из них – процесс причинения лицом вреда другим лицам, обществу или государству, другая – стремление этого лица удовлетворить за счет последних свои собственные потребности и интересы. Первая из них находит выражение в объективных признаках преступления, вторая – в субъективных. Вместе эти две группы составляют то органическое единство, без которого преступление существовать не может»[83 - Там же. С. 104.]. И еще: «Степень противопоставления личных интересов интересам других лиц, общества и государства… определяется двумя группами обстоятельств: с одной стороны, обстоятельствами, характеризующими причиняемый общественным отношениям вред, его размером, способом достижения преступного результата, то есть обстоятельствами, отвечающими на вопрос, за счет кого и чего субъект преступления удовлетворяет свои интересы, а с другой стороны – обстоятельствами, характеризующими вину, мотив и цель преступного поведения. Они отвечают на вопрос, во имя чего (ради удовлетворения каких своих интересов) субъект преступления нарушает интересы других лиц, общества и государства»[84 - Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. М., 2003. С. 45.].

Из приведенных мыслей следует, что общественная опасность преступления определяется и объективными, и субъективными признаками преступного деяния, но эти соображения не дают ответа на поставленный вопрос – как в объективном признаке преступления «общественная опасность» реализуются субъективные особенности совершенного деяния – вина, мотив, цель.

Если исходить из представлений об общественной опасности как способности преступного деяния вносить вредоносные изменения в содержание охраняющего и охраняемого общественных отношений, то мы должны согласиться с тем, что содержание этих вредоносных изменений никак не может зависеть от умысла или неосторожности, целей и мотивов поведения действующего субъекта. Например, наступление смерти объективно есть разрушение общественных отношений, охраняющих жизнь человека, утрата собственником его имущества объективно означает для собственника невозможность владеть, пользоваться и распоряжаться этим имуществом.

Но любое преступление, как это мы постарались показать ранее, опасно не только тем, что оно вносит негативные изменения в общественные отношения. Если бы речь шла только о нескольких таких изменениях в течение, например, одного года на территории каждого субъекта Российской Федерации, то практически никакой опасности для общества и граждан эти нарушения не представляли бы. Опасность каждого преступления заключается не только в том, что оно уже изменяет или уже изменило существующие общественные отношения, но также и в том, что оно грозит новыми и многочисленными вредными изменениями в этих общественных отношениях в будущем.

Чем определяется вероятность повторения таких нарушений в объекте преступного посягательства? Думается, что факторы, определяющие степень угрозы повторения преступных форм поведения, могут быть разделены на факторы объективного и субъективного характера.

Объективными причинами, определяющими частоту воспроизводства преступных деяний в социуме, служат, в конечном счете, конкретные условия существования данного общества и, в особенности, причины, обусловившие совершение именно этого вида преступлений. Субъективными факторами, определяющими частоту повторения тех или иных преступных посягательств, имеющих уголовно-правовое выражение, являются вина, мотив и цель.

Как известно, все лица с антисоциальным отношением к функционирующим в обществе социальным ценностям, делятся в криминологическом плане на три большие группы. Первая – это лица, способные совершать преступления в результате невнимательного отношения к окружающим, резко ухудшившихся условий жизни, при активном влиянии других лиц. Вторая группа – это лица с уже сформировавшимися антиобщественными установками с готовностью к совершению преступлений лишь при наличии благоприятной обстановки, либо с готовностью к совершению преступлений независимо от характера ситуации. Третью группу образуют лица, для которых характерна антисоциальная направленность и антисоциальная ориентация[85 - Об этом см.: Филимонов В. Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С. 36–39.]. Вероятность совершения преступлений представителями этих групп различна. При ситуативной установке степень вероятности совершения лицом преступления небольшая. Она существенно вырастает при «установке – мотиве» и достигает наибольших размеров при антисоциальной направленности и антисоциальной ориентации[86 - Филимонов В. Д. Охранительная функция уголовного права. М., 2003. С. 40–41.].

Субъективная сторона преступлений, совершаемых представителями первой группы, характеризуется, как правило, неосторожностью, а умышленные преступления со стороны таких лиц не имеют ярко выраженных антисоциальных мотивов и целей. Неосторожность либо вяло выраженные антисоциальные мотивы и цели в умышленных преступлениях не детерминируют высокую повторяемость преступных проявлений.

Готовность к совершению преступлений в различных ситуациях, предопределяет умышленную форму вины, а также наличие антисоциальных мотивов и целей. Следовательно, вероятность совершения преступных посягательств при умышленной форме вины, при прочих равных условиях выше, чем при неосторожной, а при наличии антисоциальных мотивов и целей выше, чем при их отсутствии.

Для третьей группы лиц в преступлениях, детерминированных антисоциальными качествами их исполнителей, характерны по общему правилу лишь умышленная форма вины и глубоко антисоциальные мотивы и цели. Вероятность повторения преступлений с такими субъективными характеристиками очень велика.

Все сказанное объясняет, почему умышленное убийство, да еще с ярко выраженным антисоциальным мотивом, считается существенно более общественно опасным, чем неосторожное лишение жизни. Неосторожное лишение жизни может повториться, во-первых, лишь тогда, когда возникнет соответствующая ситуация, требующая от действующего лица особой внимательности и осмотрительности. Такие ситуации не занимают значительного времени в нашей жизни. Во-вторых, вероятность того, что лицо не будет соблюдать необходимые правила безопасности в ситуации опасности для жизни другого человека все же достаточно далека от неизбежности, то есть она сравнительно невелика. Подобные же соображения могут быть приведены для объяснения повышенной вероятности повторяемости, например, корыстных преступлений или преступлений из хулиганских побуждений и т. д.[87 - С этих позиций было бы интересно проанализировать содержание всех квалифицирующих обстоятельств, указанных в конкретных составах преступлений Особенной части УК, однако это не входит в рамки нашего исследования.]

Таким образом, субъективные признаки преступного деяния, безусловно, влияют на общественную опасность преступления. Однако это не изменяет ее объективного характера. Субъективные характеристики содеянного во многом предопределяют степень объективной вероятности повторения преступных посягательств в будущем, повышая или понижая ее, и именно таким путем они оказывают влияние на общественную опасность преступления.

Изложенные соображения позволяют сделать несколько выводов относительно понимания общественной опасности преступления.

Первое – общественную опасность преступления нельзя отождествлять с последствиями преступления. Последствия преступления лишь характеризуют тот ущерб, который причиняется охраняемым и охраняющим общественным отношениям. Поэтому определение общественной опасности только как причинение реального ущерба или наличия реальной опасности его наступления не совсем корректно – необходимо указывать на то, чему причиняется реальный ущерб, то есть общественные отношения.

Второе – каждое преступление по своему социальному содержанию представляет собой вредоносные изменения в объекте преступления, и одновременно оно создает опасность новых негативных изменений в охраняемых и охраняющих общественных отношениях последующими актами преступного поведения. В этом смысле общественная опасность любого преступления заключается в том, что оно разрушает, деформирует объект преступления, и одновременно создает угрозу новых нарушений в содержании объекта преступления в будущем. Поэтому невозможно делить преступления на те, которые только создают опасность причинения вреда общественным отношениям (например, неоконченные преступления, преступления с усеченной конструкцией объективной стороны, а также все составы «поставления в опасность» – часть 1 статей 122, 215, 217, 340 и 341, статья 125, часть 2 статьи 225 УК РФ), и те преступления, которые причиняют только реальный вред общественным отношениям.

Третье – субъективные признаки преступного деяния не входят в содержание общественной опасности преступления и не изменяют ее объективного характера. Вина, мотив и цель свидетельствуют о степени вероятности повторения преступных посягательств в будущем и в этом своем значении существенно дифференцируют значение общественной опасности преступления.[88 - Здесь не обсуждается другое значение вины, мотива и цели совершения преступления – их влияние на общественную опасность личности преступника.]

Сделанные выводы позволяют предложить следующее определение общественной опасности преступления: общественная опасность преступления представляет объективно существующее качество преступных деяний, заключающее в их способности производить вредные с точки зрения граждан, общества и государства изменения в охраняемых уголовным правом общественных отношениях и создавать угрозу будущих вредоносных изменений в этих отношениях.

Возвращаясь к вопросу об основании отношения соответствия между преступлением и наказанием, можно констатировать, что и преступление, и уголовное наказание имеют качественно одинаковые, в определенном отношении однородные признаки, которые могут служить основанием в отношении связи между наказанием и преступлением. Такими признаками являются содержательные характеристики этих явлений, а именно общественная опасность преступления, понимаемая как причинение вреда обществу, с одной стороны, и причинение материального и морального вреда личности, виновной в совершении преступления (наказание) – с другой.

Конечно, при сопоставлении вреда от преступления и вреда от уголовного наказания заметно, что вред, причиняемый уголовным наказанием преступнику, имеет своей целью общественно полезные результаты (например, исправление преступника, защита граждан, общества и государства от преступных посягательств, подтверждение основных социальных ценностей, восстановление социальной справедливости), тогда как преступление несет обществу вред, и вообще не имеет какой-либо общественно значимой позитивной цели. Однако представляется, что различие в целях не может служить основанием, определяющим отличие в содержательных характеристиках сопоставляемых явлений.

Что же позволяет говорить о наличии и у преступления, и у наказания качественно однородных, изоморфных признаков? Очевидно, тот факт, что оба эти явления в данном случае берутся в строго определенном, локализованном отношении. И преступление, и уголовное наказание рассматриваются в этом отношении с позиций механизма их воздействия на общество, на его граждан и на отдельных личностей. С этой точки зрения нужно признать, что и преступление, и наказание всегда есть причинение вреда объекту воздействия посредством разрушения полезных, выгодных, как правило, высоко ценимых и личностью, и обществом отношений и замены их на вредные, отрицательные и для личности, и для общества общественные отношения. В этом смысле (и только в этом!) преступление всегда является злом для общества, а уголовное наказание – злом для преступника.

В общественном и профессиональном сознании достаточно широко распространены представления о наказании как о добре. Конечно, если брать те позитивные цели, которые государство и общество пытается достичь с помощью уголовного наказания, то можно говорить о наказании как о добре. Однако такое понимание наказания опасно тем, что создается иллюзия легкости и простоты решения проблем опасных форм ненормативного поведения с помощью наказания – достаточно применить к преступникам это «доброе» средство, и граждане и общество будут защищены от преступлений. Из поля зрения при таких представлениях исчезает то, что когда к осужденному применяется уголовное наказание, общество как бы психологически «отгораживается» от того ужаса, от тех страданий, которые он переживает. Если наказание есть добро, а оно добро уже потому, что применяется с добрыми целями (!), то к чему интересоваться теми процессами, которые происходят в сознании, воле и чувствах личности осужденного. Добрые цели все оправдают! И почему-то все в этой ситуации забывают, куда ведут благие намерения без знания того, какими средствами их можно реализовать[89 - Об этих и других негативных последствиях представлений об уголовном наказании как о добре см., например: Хохряков Г. Ф. Парадоксы тюрьмы. М., 1991. С. 162–176.].

Причинение вреда обществу преступлением и причинение вреда личности уголовным наказанием не могут быть абсолютно противопоставлены. Личность и общество – это часть и целое. Личность не может возникнуть вне общества, ее содержание определяется совокупностью отношений, которые функционируют в обществе. Эта связь имеет и обратную направленность – содержание отдельных личностей в своей совокупности формирует «физиономию» общества, поскольку само общество есть совокупность отдельных личностей. Конечно, свойства всего социума не могут быть сведены к свойствам отдельной личности, однако на уровне статистических закономерностей влияние отдельной личности на все общество бесспорно. Именно в силу диалектической зависимости между личностью и обществом причинение преступлением вреда обществу, в конечном счете, есть причинение вреда всем членам этого общества, в том числе и самому преступнику как частичке этого целого. И наоборот, причинение вреда отдельной личности, ограничение уголовным наказанием ее позитивных связей с обществом представляет собой одновременно обеднение всего общества, причинение ему вреда, правда, вреда особенного, способного при соблюдении определенных условий в будущем дать некоторый полезный результат.

Вредные последствия для всего общества при массовом применении уголовной репрессии были очень хорошо продемонстрированы в 30-40-е годы Советским государством, когда миллионы людей страдали и погибали от предельно жесткого принуждения со стороны государства. Теперь является общепризнанным, что такая цена за быстрое технологическое и в некоторых областях социальное развитие оказалась слишком большой, то есть пострадали от репрессий не только те, кто подвергся им, но и все общество в целом, а также и те граждане, которые не подвергались уголовному принуждению.

К сказанному нужно добавить, что собственно уголовным наказанием, карой признается ограничение личности в тех ее благах, отношениях, которые представляют ценность не только для отдельной личности, но и для всего общества. Это означает, что вред преступнику от наказания оценивается с точки зрения интересов всего общества, а не только исходя из интересов отдельной личности. Следовательно, при оценке вреда обществу от преступления и вреда преступнику от уголовного наказания используется одинаковый масштаб, мера – интересы всего общества.

Приведенные соображения свидетельствуют о том, что вред, причиняемый преступлением обществу, и вред, причиняемый наказанием преступнику, не являются абсолютно несхожими. В известном смысле и то и другое может рассматриваться как изоморфные образования, которые выражают, правда, в строго определенном отношении, содержательную характеристику и преступления, и уголовного наказания. В силу этого признак преступления «общественная опасность» и признак уголовного наказания «причинение вреда личности преступника» могут рассматриваться в качестве основания связи соответствия между преступлением и наказанием.

Характеристика содержания связи соответствия между наказанием и преступлением

Под содержанием связи между наказанием и преступлением ученые-криминалисты понимают соответствие наказания характеру и тяжести преступления, считая характером и тяжестью преступления его общественную опасность. Рассмотрим характер связи отношения между преступлением и наказанием более подробно.

О характере связи между наказанием и преступлением в науке уголовного права высказывалось мнение, что эта связь представляет собой отношение пропорциональности[90 - Пионтковский А. А. Основные аспекты теории наказания // Сов. гос-во и право. 1969. № 7. С. 35; См. также: Понятовская Т. Г. Концептуальные основы уголовного права России: история и современность. Ижевск, 1994. С. 48 и далее.]. Однако термин «пропорциональность» подразумевает жесткую, постоянную и математически точную зависимость между наказанием и преступлением, в то же время Уголовный кодекс РФ не имеет абсолютно определенных санкций и, следовательно, не устанавливает такой зависимости. Поэтому применительно к действующему уголовному законодательству России большинство авторов исходят из того, что такая зависимость выглядит как отношение некоторого соответствия[91 - Ременсон А. Л. Принцип соответствия наказания тяжести совершенного преступления и его роль в уголовно правовой борьбе с преступностью // Проблемы повышения эффективности борьбы с преступностью. Томск, 1981. С. 41–46; См. также: Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов. М., 1999. С. 368–374.].

Установление такого соответствия между наказанием и преступлением как на законодательном уровне, так и в правоприменительной деятельности представляет собой весьма и весьма сложный процесс. Так, вопросам криминализации и декриминализации деяний, построения уголовно-правовых санкций и определения меры наказания виновному лицу в российском уголовном праве посвящены десятки монографий и сотни статей. Мы же попробуем лишь определиться в природе соответствия между наказанием и преступлением, или, иначе говоря, возможно ли в принципе установить точное соответствие при определении санкции за какой-либо вид преступления или при назначении наказания за конкретное совершенное преступление.

В настоящее время хорошо известно, что функционирование такой сложной динамической системы, как общество, подчиняется статистическим (стохастическим) закономерностям. В отличие от динамических или линейных закономерностей, при которых изменение одного параметра во всех без исключения случаях влечет строго определенное изменение другого параметра системы, статистические или нелинейные закономерности отражают такую взаимосвязь явлений или их сторон, при которой определенному изменению какого-либо параметра соответствует множество различных изменений других параметров системы. На этой основе существует возможность многовариантного развития социального процесса, характеризующегося несколькими принципиальными моментами, одним из которых является «возможность описания объекта лишь как комплекса описаний, осуществленных с различных перспектив и тематизирующих определенные его стороны»[92 - Белоковыльский М. С. Линейность и нелинейность // Современный философский словарь. М., 1998. С. 449; Спиркин А. Г. Философия. М., 1999. С. 292–293.].

Примером линейных, динамических закономерностей могут служить законы классической механики, по которым 2+2 всегда равно 4. Примером нелинейных, статистических закономерностей являются процессы, в которых 2+2 иногда равно 4, а иногда равно 3, 5 или совсем другому значению. Системы, которые функционируют по таким закономерностям, называются нелинейными или сложными динамическими системами. В принципе, линейные системы существуют в очень ограниченных пределах, а весь окружающий нас мир живет по правилам нелинейных систем.

Человеческое общество, а также любая отдельно взятая личность – предельно сложные системы, где действие линейных закономерностей практически исключено или возможно лишь при соблюдении целого ряда условий, выполнение которых означает моделирование в естественной жизни социума искусственной ситуации[93 - См., например: Современный философский словарь. М., 1998. С.449.]. Поэтому говорить о линейной, жестко детерминированной зависимости между преступлением и наказанием, как на уровне определения санкций, так и на уровне назначения уголовного наказания за конкретное преступление, означает сведение всей сложнейшей картины внутреннего устройства и функционирования социума и личности к закономерностям работы будильника. Не может быть абсолютно определенного соотношения между тяжестью преступления и жесткостью наказания, как не может быть фиксированного определенного соотношения между санкциями за различные преступления. Поэтому и описание уголовного наказания, как и механизмов его воздействия на человека и общество как разновидности функционирования сложной динамической системы, должно быть многосторонним и функциональным.

Приведенная мысль о невозможности пропорциональной зависимости между наказанием и преступлением не должна пониматься так, что за совершенное преступление суд должен назначать неопределенное наказание. Конкретное совершенное преступление требует назначения конкретного уголовного наказания прежде всего потому, что, как мы уже писали ранее, в назначенном уголовном наказании содержится оценка конкретного преступления и она должна быть определенной, то есть понятной и осужденному, и неустойчивым лицам, и законопослушным гражданам.

Однако при выборе конкретной меры уголовного наказания за одно и то же преступление допустимы различные решения. В данном случае мы имеем достаточно парадоксальный вывод – конкретное преступление, совершенное конкретным лицом при совершенно конкретных обстоятельствах, допускает назначение различных мер наказания. Ни законодатель, ни судья в силу природы закономерностей, которым подчиняются жизнь общества и поведение его членов, никогда не смогут убедительно обосновать точную санкцию за определенный вид преступления или конкретную меру наказания, назначенную лицу, виновному в совершении этого преступления.

Именно поэтому материальный и процессуальный уголовный закон допускает назначение различных мер наказания по одним и тем же фактическим обстоятельствам. Уголовный закон предоставляет такую возможность в силу того факта, что на основании относительно-определенного характера санкций статей Особенной части даже при исполнении всех формальных правил назначения наказания у суда всегда остается свобода выбора меры наказания по своему усмотрению. Уголовно-процессуальный закон допускает возможность назначения различных наказаний за одно и то же преступление при новом судебном разбирательстве в суде первой инстанции после отмены приговора в кассационном или надзорном порядке.

Так, при направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство суд кассационной инстанции в соответствии со статьей 386 УПК РФ не вправе предрешать вопросы о мере наказания. Подобные же правила предусмотрены в статьях 408–411 УПК РФ. Следовательно, повторное разбирательство в суде первой инстанции иным составом суда по причине, например, отсутствия подписи судьи или одного из судей или же отсутствия протокола судебного заседания может привести к назначению иной меры наказания, и эта иная мера наказания будет законной как с точки зрения уголовного, так и с позиций уголовно-процессуального закона. На это обстоятельство справедливо указывалось в уголовно-правовой литературе, однако делались не совсем правильные выводы о том, что необходимо в принципе исключить подобные ситуации путем установления жестко формализованных правил назначения наказания, фактически не оставляющих возможности для судебного усмотрения[94 - Об этом см., например: Нажимов В. П. Справедливость наказания – важнейшее условие его эффективности // Вопросы организации суда, осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1973. Т. 2. С. 3–11.].

Свобода судебного усмотрения не парализуется и в тех случаях, когда приговор отменяется на основании несправедливости назначенной меры наказания. Статья 379 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке называет несправедливость приговора, а статья 383 УПК РФ несправедливым признает приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Отправляя дело на новое судебное разбирательство вследствие несправедливости назначенного наказания, например, по причине чрезмерной мягкости, суд вышестоящей инстанции, тем не менее, также не может предписать суду первой инстанции, какую меру наказания конкретно нужно назначить виновному лицу. Изложенные соображения позволяют сделать вывод – решение о мере наказания виновному лицу не может быть абсолютно алгоритмизировано. Правила определения окончательной меры наказания должны обязательно содержать некоторую долю неопределенности, которая называется в уголовном и уголовно-процессуальном праве правом суда на собственное усмотрение. Это право суда определяется объективной природой тех закономерностей, которые существуют в отношении-связи между наказанием и преступлением, между наказанием и преступником, а как мы увидим далее, и между наказанием и его целями.

Взвесить все обстоятельства дела и особенности личности преступника, прикинуть, как наказание скажется на осуждаемом преступнике и других неустойчивых гражданах, а также на условиях жизни семьи виновного, и вынести приговор с «приблизительной» мерой наказания (с точки зрения соответствия его преступлению и личности преступника, а также целям наказания), может и современная вычислительная машина. Однако «приблизительность» наказания, определенная компьютером, будет чисто формальным, случайным выбором машины. В «приблизительности» наказания, определенного человеком, всегда содержатся человеческие эмоции, человеческое понимание, может быть участие, то есть человеческий, понятный и близкий преступнику, а также иным гражданам момент.

Приговор, вынесенный машиной, не будет иметь очень важного признака – наказание, вынесенное «компьютерным» приговором, не сможет играть роль кары, то есть морально-психологического упрека, нравственного осуждения преступника, ибо это может сделать человеку только другой человек, группа людей или общество в лице его государства. Именно поэтому приговор человеку всегда должен выносить человеческий суд, ибо машина, какая бы умная она ни была, никогда не будет воспринята человеком равной ему, а значит, с человеческой точки зрения, имеющей право осудить его. Поэтому все разговоры об электронном правосудии по нашему мнению необходимо отнести к фантастическим проектам, которые основываются на серьезном непонимании социальной сущности правового принуждения.