Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Постатейный. Научно-практический. С разъяснениями официальных органов и постатейными материалами. Действующая редакция 2017 г.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ).

При увольнении работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ необходимо учитывать еще и следующее:

? работник в возрасте до 18 лет может быть уволен по данному основанию только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст. 269 ТК РФ);

? увольнение работника, являющегося членом профсоюза, в связи с сокращением численности или штата работников производится только с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 2 ст. 82 ТК РФ);

? представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения могут быть уволены по указанному основанию только с предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство. Исключение составляют лишь случаи расторжения трудового договора за совершение проступка, за который предусмотрено увольнение с работы (ст. 39 ТК РФ).

? не могут быть уволены по данному основанию работники в период их временной нетрудоспособности, а также в период пребывания в отпуске (ч. 6 комментируемой статьи).

В случае сокращения должности гражданского служащего ему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы предоставляется возможность замещения иной должности гражданской службы в том же государственном органе или в другом государственном органе либо направления на профессиональную переподготовку или повышение квалификации (п. 1 ст. 31 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»). И лишь при отказе гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы, в том числе в другом государственном органе, либо от профессиональной переподготовки или повышения квалификации гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольняется с гражданской службы в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 33 указанного Закона.

4. Согласно п. 3 ч. 1 комментируемой статьи основанием увольнения работника по инициативе работодателя является несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Во-первых, работодатель вправе уволить работника по данному основанию только в том случае, если недостаточная квалификация работника подтверждена результатами соответствующей аттестации этого работника.

Во-вторых, в состав аттестационной комиссии, на основании решения которой может быть поставлен вопрос о расторжении с работником трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в обязательном порядке должен быть включен член комиссии от соответствующего выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 3 ст. 82 ТК РФ).

В-третьих, увольнение по данному основанию работников, являющихся членами профсоюза возможно только с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 2 ст. 82 ТК РФ).

В-четвертых, увольнение по данному основанию допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять по состоянию своего здоровья. Как указал Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 31 постановления от 17.03.2004 № 2 (в ред. от 28.12.2006 № 63), если работник был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей и работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).

Порядок проведения аттестации в соответствии с ч. 2 комментируемой статьи устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными правовыми актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

При необходимости проведения аттестации работодатель должен разработать и принять (утвердить) локальным нормативным актом соответствующее положение об аттестации работников. При этом необходимо руководствоваться положениями (правилами) об аттестации, разработанными соответствующими федеральными органами исполнительной власти. Например, Правилами аттестации сварщиков и специалистов сварочного производства, утв. приказом Федерального горного и промышленного надзора России от 30.10.1998 № 63; Положением о проведении аттестации государственных гражданских служащих РФ, утв. указом Президента РФ от 01.02.2005 № 110 и т. д.

Положение об аттестации, как правило, должно содержать сведения: о периодичности проведения аттестации, сроках ее проведения, составе аттестационной комиссии и порядке ее формирования, регламенте аттестации, формах аттестационных документов.

Результаты аттестации могут быть выражены в следующих решениях аттестационной комиссии:

1) признать работника соответствующим занимаемой должности (требуемой квалификации) с возможностью:

? повышения в должности (предоставления работы более высокой квалификации);

? поощрения за успехи в работе;

? увеличения размера оплаты труда;

2) признать работника соответствующим занимаемой должности (требуемой квалификации) при выполнении надлежащих условий и с возможностью:

? понижения в должности;

? уменьшения размера оплаты труда;

3) признать работника не соответствующим занимаемой должности (требуемой квалификации).

Только при последнем выводе аттестационной комиссии работник может быть уволен работодателем в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

5. Пунктом 4 ч. 1 комментируемой статьи предусматривается увольнение работника (руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера) по инициативе работодателя в случае смены собственника имущества организации.

Из текста данного пункта следует вывод, что увольнение по данному основанию допустимо только лишь в отношении руководителей организаций, их заместителей и главных бухгалтеров. Указанные лица не могут быть уволены по данному основанию при изменении подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании), если при этом не происходит смена собственника имущества этой организации. В то же время смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации (ч. 2 ст. 75 ТК РФ). Увольнение других работников возможно только в том случае, если эти работники отказываются от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации.

Понятие смены собственника организации приведено в п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудо вого кодекса Российской Федерации» (см. п. 1 комментария к ст. 75 ТК РФ).

Новый собственник в течение трех месяцев со дня возникновения у него права собственности (после государственной регистрации перехода права собственности) имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером.

6. В пункте 5 ч. 1 комментируемой статьи основанием расторжения трудового договора по инициативе работодателя указано неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Для увольнения по данному основанию необходимо сочетание одновременно нескольких условий. Во-первых, работник уже должен иметь наложенное на него и не снятое в установленном порядке дисциплинарное взыскание. Работник считается не имеющим дисциплинарного взыскания, если он в течение одного года после применения к нему дисциплинарного взыскания, не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию. Кроме того, работодатель может и до истечения одного года со дня применения дисциплинарного взыскания снять его с работника, как по собственной инициативе, так и по просьбе самого работника либо по ходатайству его непосредственного руководителя или представительного органа работников.

Во-вторых, работник допустил неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, возложенных на него трудовым договором, правилами внутреннего трудового распорядка, должностной (служебной) инструкцией и другими локальными нормативными актами.

Вопрос отнесения причин неисполнения работником трудовых обязанностей к уважительным или неуважительным решается применительно к конкретной ситуации, поскольку законодателем эти понятия не определены. Например, к уважительным причинам неисполнения работником своих трудовых обязанностей можно отнести болезнь работника, неисправность оборудования, несвоевременную поставку комплектующих изделий, отключение электроэнергии и т. п.

Некоторые случаи неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей указаны в п. 19, 35 и 36 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».

1). Отказ работника от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона. При этом следует учитывать, что в силу абз. 5 ч. 1 ст. 219, ч. 7 ст. 220 Кодекса работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором (п.19 Постановления).

2). Нарушения, указанные в п. 35 Постановления:

а) отсутствие работника без уважительных причин на работе либо на рабочем месте. При этом необходимо иметь в виду, что если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т. п.) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу ч. 6 ст. 209 ТК РФ рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;

б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (ст. 162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 ТК РФ). При этом следует иметь в виду, что отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 74 ТК РФ;

в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского осмотра (обследования) работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.

3). Отказ работника от заключения письменного договора о полной материальной ответственности за недостачу вверенного работнику имущества (ст. 244 ТК РФ), если такой договор не был заключен одновременно с трудовым договором. При этом, как указал Пленум ВС РФ в п. 36 указанного Постановления, необходимо исходить из следующего. Если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями. Если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу ч. 3 ст. 73 ТК РФ обязан предложить ему другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора).

В-третьих, неисполнение работником трудовых обязанностей должно носить неоднократный характер.

Увольнение по данному основанию члена профсоюза может осуществляться с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

При возникновении спора по вопросу расторжения трудового договора в случае неоднократного неисполнения работником трудовых обязанностей при наличии у него дисциплинарного взыскания, ответчик (работодатель), как об этом указано в п. 34 приведенного постановления Пленума ВС РФ, должен представить доказательства, свидетельствующие о том, что:

1) совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора;

2) работодателем были соблюдены предусмотренные ч. 3 и 4 ст. 193 ТК сроки для применения дисциплинарного взыскания.

При этом следует исходить из того, что дисциплинарное взыскание на работника может быть наложено в течение месяца со дня обнаружения проступка. В этот срок не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое для соблюдения процедуры учета мнения представительного органа работников. Вместе с тем отсутствие работника на работе по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока. К отпуску, прерывающему течение месячного срока, относятся все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

Согласно п. 33 указанного постановления Пленума ВС РФ работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении (там же).

7. Шестым пунктом ч. 1 комментируемой статьи в качестве основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя предусмотрено однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей.

Законодатель в данном пункте приводит случаи однократного грубого нарушения трудового законодательства, совершение хотя бы одного из которых, может послужить основанием расторжения договора с работником по инициативе работодателя. К таким случаям относятся:

а) прогул, который определяется как отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).