Единичные и множественные преступления

– (P

+ P

),

где Р

– это рецидив простой, Р

– рецидив вообще, Р

– рецидив опасный, Р – рецидив особо опасный, т. е. простой рецидив определяется путем вычитания из всей совокупности элементов рецидива вообще суммы элементов опасного и особо опасного рецидивов. Однако более приемлемым является первый путь отражения определения простого рецидива в законе.

В результате можно дать такое определение простого рецидива: под таковым понимается преступное состояние виновного, характеризующееся случайностью и самой низкой степенью субъективной связанности судимостей, самой низкой степенью антисоциальной направленности сознания, самой низкой степенью неисправимости лица.

Разумеется, эти субъективные характеристики рецидива проявляются в объективном мире в случайности совершенных преступлений, в преступлениях с побочным результатом (из этого правила можно сделать, на наш взгляд, одно исключение для совершенных с желанием спровоцированных потерпевшим преступлений), в преступлениях, совершенных несовершеннолетними.

1.2.2. Опасный рецидив

Опасный рецидив в отличие от простого уже законодательно определен (ч. 2 ст. 18 УК). При этом определение базируется на нескольких основаниях (определенной тяжести преступлений, реальном лишении свободы, количестве прежних судимостей), носит объективный характер и содержательный, а не сущностный, аспект. Данное определение применительно к Кодексу 1996 г. уже существенно изменено. Если в первой редакции закона речь шла об умышленных преступлениях вообще, то в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. уже говорится о вновь совершенных преступлениях тяжких и прежних судимостях за преступления средней тяжести, тяжкое или особо тяжкое (небольшой тяжести преступления выброшены из опасного рецидива, вновь совершенное преступление не может быть преступлением средней тяжести или особо тяжким). Если в первой редакции УК речь шла просто о лишении свободы, то в действующем законе говорится уже о реальном лишении свободы (из рецидива удалено условное осуждение к лишению свободы, что подтверждено и ч. 4 ст. 18 УК действующей редакции и что является явно неоправданным, поскольку условное осуждение является не поощрением лица, а оказанием лицу доверия в связи с возможным его исправлением без применения наказания; и то, что лицо не оправдало этого доверия и совершило новое преступление, требует усиленного наказания; и рецидив здесь очень кстати).

Естественно, закон базировался, базируется и будет базироваться на теоретических изысканиях. В этом плане определение опасного рецидива носило весьма стохастический характер. Так, Ю. И. Шутов предлагал брать за основу опасного рецидива количество осуждений к лишению свободы (два и более раза);[440 - Шутов Ю. И. Указ. соч. С. 13.] В. П. Малков – сроки лишения свободы за умышленно совершенные преступления (отбытие не менее одного года лишения свободы и осуждение к лишению свободы не менее трех лет);[441 - Малков В. П. Множественность преступлений… С. 96–97.] некоторые авторы – в зависимости от категории колонии, в которой виновный отбывал наказание за предыдущее преступление (опасные рецидивисты – в колонии строгого режима);[442 - Ефимов М. А., Шкурко В. А. Указ. соч. С. 26.] К. А. Панько – в зависимости от категорий преступлений (опасный рецидив при неоднократном совершении менее тяжких преступлений);[443 - Панько К. А. Указ. соч. С. 75.] М. П. Журавлев – в зависимости от определенного смешения различных оснований (тяжести преступлений, наличия лишения свободы, наличия определенных сроков лишения свободы)[444 - Журавлев М. П. Совершенствование законодательства об ответственности рецидивистов // Труды Московской высшей школы милиции. Вып. 3. М., 1978. С. 119.] и т. д.

Как видим, подход к определению опасного рецидива неоднозначен, что вполне естественно, поскольку, во-первых, всегда трудно давать определение чему-то среднему, тем более что это среднее носит социально-психологический характер; во-вторых, трудно определять субъективное по сути явление через менее или более отдаленные объективные последствия проявления этого субъективного. Ведь фактически все авторы сходятся в одном: опасный рецидив должен в конечном счете материализоваться и в виде наказания, и в его сроках, и в местах исполнения наказания; нет этой однозначности только относительно тяжести преступлений. Но, повторяем, это всего лишь последствия проявления опасного рецидива, которые только косвенно отражают его сущность.

При определении сущности опасного рецидива следует исходить из того, что данный вид проявления рецидива более опасен, нежели простой рецидив, что в опасном рецидиве, скорее всего, не должно быть случайности существования антиобщественных характеристик сознания.

Отсюда сущность опасного рецидива как субъективного явления заключается в несколько ином. Во-первых, ценностные ориентации опасного рецидивиста все более деформируются. Окружающие его социальные ценности все более и более подвергаются ревизии и постепенно вытесняются антиобщественными ценностными ориентациями. Это связано и со все большей моральной изоляцией виновного из-за отторжения его ценностных ориентаций окружающими, и с его изоляцией в кругу себе подобных. Собственное «Я» виновный еще не ставит в центр вселенной, однако уже признает свою исключительность как антисоциального индивида. Во-вторых, антисоциальные установки характеризуются появлением системы в антисоциальных устремлениях, появлением в зачаточном состоянии готовности жить в кругу преступлений и за счет преступлений, готовности разрешать социальные конфликты и удовлетворять собственные потребности преступным путем; появлением паразитизма. Антисоциальные установки поддерживаются возникающей привычкой к местам лишения свободы, перед которыми у виновного уже начинает притупляться страх. Установочная борьба довольно часто, хотя и не всегда, разрешается в сторону антисоциального поведения. В-третьих, отсюда и борьба мотивов разрешается в сторону антисоциальной мотивации, побуждение к разрешению социальных конфликтов и удовлетворению собственных потребностей становится все более антисоциальным, хотя довольно часто «работают» и сдерживающие просоциальные мотивы: в какой-то степени семья, в какой-то степени работа и интересы, с нею связанные, в какой-то степени просоциальные ценности окружающего мира. Общей мотивации на только преступное существование еще не возникает; преступные мотивы пока не доминируют. В-четвертых, виновный все чаще ставит перед собой преступные цели как по путям разрешения конфликтов, так и по средствам их разрешения. Однако общей цели на преступное поведение еще не возникает; преступные цели пока не доминируют.

Данные характеристики показывают появление субъективной связанности совершаемых преступлений, хотя последняя проявляется пока фрагментарно. В то же время данные характеристики свидетельствуют о довольно высокой степени неисправимости лица.

Вина лица характеризуется только прямым умыслом; преступления совершаются только с желанием, с явно выраженным стремлением разрешить конфликт, удовлетворить собственные потребности преступным путем. Появляется единство умысла, связывающего отдельные преступные акты в нечто единое, в котором реализуется возникающая системность антисоциальных устремлений.

В соответствии с изложенными характеристиками можно дать следующее определение опасного рецидива: под таковым понимается преступное состояние виновного, характеризующееся появлением системности антиобщественных устремлений личности и довольно высокой степенью субъективной связанности судимостей, высокой степенью антисоциальной направленности сознания, высокой степенью неисправимости лица.

Опасный рецидив отличается от простого появлением системности антиобщественных устремлений, уменьшением порога страха перед наказанием, появлением единства умысла, появлением фрагментарной субъективной связанности судимостей, появлением высокой степени неисправимости лица.

1.2.3. Особо опасный рецидив

Если при характеристике опасного рецидива теория уголовного права не описывает или почти не описывает субъективные признаки его, то при анализе особо опасного рецидива (рецидивиста) она не скупится на субъективные характеристики. Так, пока без выделения особо опасного рецидива А. Б. Сахаров писал о необходимости выделения типов личности преступника в зависимости от глубины и стойкости антиобщественной установки личности: «Субъект с глубоко укоренившимися антисоциальными взглядами и установками скорее и легче решится удовлетворить возникшие у него желания и потребности, не считаясь с тем, что это несовместимо с интересами других лиц, с установленными условиями общественного существования».[445 - Сахаров А. Б. Указ. соч. С. 162–163.] По мнению А. М. Яковлева, «для этой категории преступников характерно наличие прочно укоренившейся готовности действовать в одном направлении, а именно в направлении достижения своей преступной цели… Особая устойчивость антисоциальной установки может привести вновь к совершению рецидивистом преступления после отбытия наказания… Особенностью их личности является искусственно создаваемая и усиленно внушаемая ими себе и окружающим идея об их некой исключительности, необычности и превосходстве над окружающими. Решимость идти на риск и опасность, связанные с систематическим совершением преступлений, а затем показное, нарочито картинное «прожигание» жизни служат, по мнению преступника, доказательством его необычности, его «выдающихся» качеств. Однако его постоянное аморальное поведение вызывает ответное резко отрицательное отношение, презрение окружающих. И как реакция на это, как попытка внутренне, духовно компенсировать аморальность, низость своего образа жизни у преступника возникает резко увеличенное представление о сверхценности собственной личности».[446 - Яковлев А. М. Указ. соч. С. 105–107.] А. Ниедре считает, что «особо опасные рецидивисты выделяются, как правило, среди остальных рецидивистов более устойчивыми антиобщественными взглядами и привычками. Их преступная деятельность… говорит о злостной преднамеренности их преступного поведения и представляет повышенную опасность для общества».[447 - Ниедре А. Признание особо опасным рецидивистом // Соц. законность. 1973. № 4. С. 41.] Почти все авторы сходятся во мнении, что наличие формальных оснований признания лица особо опасным рецидивистом, указанных в законе, недостаточно для фактического признания его таковым, поскольку необходимо еще, чтобы существовали доказательства повышенной опасности такого лица для общества;[448 - Журавлев М. Устранить ошибки при признании лиц особо опасными рецидивистами//Сов. юстиция. 1967. № 17. С. 11–12; Агафонов К. Порядок признания лиц особо опасными рецидивистами // Сов. юстиция. 1974. № 15. С. 17 и др.] при признании лица особо опасным рецидивистом прежде всего принимается во внимание антиобщественная направленность и социальная запущенность личности[449 - Бреусов А., Зелинский А. Особо опасный рецидив //Сов. юстиция. 1973. № 16. С. 9.] и т. д. И что же? Ничего! Все определения особо опасного рецидива даются в теории уголовного права с позиций объективных признаков: количества судимостей и тяжести преступлений;[450 - Яковлев А. М. Указ. соч. С. 121.] систематичности совершения тождественных или однородных преступлений, количества судимостей, паразитического существования и пьянства;[451 - Куц А., Моисеенко Г. О признании лиц особо опасными рецидивистами // Сов. юстиция. 1971. № 15. С. 14.] многократности совершения тяжких преступлений и осуждения к лишению свободы;[452 - Семернева Н. К. и др. Указ. соч. С. 43.] умысла, определенной тяжести преступлений, количества преступлений[453 - Агаев И. Б. Указ. соч. С. 74–75.] и т. д.

Естественно, такое же определение особо опасного рецидива дано и в уголовном законе, где в ч. 3 ст. 18 УК выделен данный вид рецидива на основе тех же самых критериев: определенной тяжести преступлений, реальности лишения свободы и количества осуждений. При этом для каждого юриста очевидно, что несколько совершенных даже особо опасных преступлений вовсе не свидетельствует о наличии особо опасного рецидива с позиций субъективных характеристик его, с позиций его абсолютной антисоциальной направленности, что наличие нескольких судимостей не свидетельствует о существовании особо опасного рецидива, что отбытие реального лишения свободы и новое осуждение к реальному лишению свободы не является показателем особо опасного рецидива. Это находит подтверждение и в изменении законодательных критериев определения особо опасного рецидива. Так, в первой редакции УК 1996 г. было выделено три группы критериев: «а) при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо три или более раза было осуждено к лишению свободы за умышленное тяжкое преступление или умышленное преступление средней тяжести; б) при совершении лицом умышленного тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за умышленное тяжкое преступление или было осуждено за особо тяжкое преступление; в) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление». В редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. осталось две группы критериев: «а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы; б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление». В ст. 24

УК РСФСР 1960 г., введенной Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 14 ноября 1969 г. с последующими изменениями и дополнениями, прослеживалась примерно такая же ситуация – признание лица особо опасным рецидивистом зависело от тяжести перечисленных в законе видов преступлений, их количества и сроков лишения свободы. Однако тогда законодатель понимал, что этого явно недостаточно. Соответственно, в ч. 2 ст. 24

УК РСФСР закон возложил на суд обязанность учета, в том числе, личности виновного, мотивов, степени осуществления преступных намерений и т. д. И хотя относительно субъективных характеристик особо опасного рецидивиста и это было паллиативом, тем не менее хотя бы намеки на их учет были законом очерчены. Сегодня нет и этого. Верховный Суд СССР в этом плане был более точен, когда в Постановлении Пленума от 3 июля 1963 г. № 8 «О судебной практике по признанию лиц особо опасными рецидивистами» указал на то, что особо опасными рецидивистами могут быть признаны только злостные преступники, представляющие повышенную опасность для общества и упорно не желающие стать на путь исправления,[454 - Бюллетень Верховного Суда СССР. 1963. № 4. С. 18–20.] т. е. отметил привычность преступных намерений, их устойчивый характер и неисправимость особо опасных рецидивистов. Думается, именно на этом должен был базировать свое определение особо опасного рецидивиста (рецидива) и законодатель.

Анализ законодательных изменений, привнесенных в УК 1996 г., показывает следующее. Во-первых, как и при опасном рецидиве исключено условное осуждение. На бессмысленность подобного мы уже указывали. Во-вторых, из особо опасного рецидива удалены судимости за преступления средней тяжести. Интересно спросить у законодателя, возможно ли устойчивое антиобщественное поведение при торговле людьми (у нас, конечно, нет такой организованной преступности?), при кражах с проникновением в хранилище, в значительных размерах (на чем тогда базируются профессиональные кражи?), при хулиганстве (неужели все криминологические исследования об устойчивости хулиганских устремлений – пустой звук?) и т. д. На наш взгляд, привычный преступник не определяется тяжестью преступлений, он либо есть, либо отсутствует. И в этом плане устойчивый преступный тип, «специализирующийся» на побоях окружающих, не становится менее опасным как тип личности только в силу совершения преступлений небольшой тяжести. Другое дело, как общество будет реагировать на него. Именно поэтому особо опасный рецидив не зависит от тяжести преступлений. В-третьих, вместо трех судимостей за тяжкие преступления для признания особо опасного рецидива сегодня достаточно двух судимостей (собственно, почему не три или четыре судимости, где обоснование подобного; по общему правилу для установления устойчивости сознания лица на постоянное совершение преступлений достаточно… не совершить ни одного преступления, если имеются доказательства наличия соответствующего сознания, например, устойчивости при бандитизме или при создании преступного сообщества). Мало того, для признания особо опасного рецидива достаточно при совершении особо тяжкого преступления иметь одну судимость за особо тяжкое преступление; на приемлемость подобного нужно смотреть с позиций субъективных характеристик особо опасных рецидивистов, приведенных выше; и если законодателя они не устраивают, мы предлагаем ему забыть о рецидиве.

Итак, именно в субъективных характеристиках заключается суть особо опасного рецидива. Во-первых, ценностные ориентации становятся в основе своей антисоциальными. Общепризнанные социальные ценности отклоняются; даже самые близкие родственные отношения довольно часто приносятся в жертву антисоциальным ценностям; антисоциальные ценности доминируют в сознании лица. Доминирующим становится и собственное «Эго» рецидивиста, ему свойствен абсолютный индивидуализм и превалирование «Я» над «Мы». На этой основе главенствует позиция деления всего населения на «сильных», которые должны главенствовать, и «слабых», удел которых быть жертвой. Разумеется, себя особо опасный рецидивист относит к первым, отсюда все остальные окружающие и даже «братья по классу» являются потенциальными жертвами. Во-вторых, антисоциальные установки особо опасного рецидивиста достигают своего максимума; лицо всегда готово совершать преступления, иногда, как отмечается в литературе, даже с достаточно высокой степенью безразличного отношения к собственной безопасности. Данная готовность носит устойчивый и постоянный характер. Реализации данной готовности не может воспрепятствовать вообще угроза наказания, поскольку в результате частого и длительного применения наказания оно становится для лица привычным, в конечном счете, становясь более привычным, чем окружающая обычная социальная обстановка. При этом лицо в какой-то преступной деятельности становится профессионалом либо превращается в универсального рецидивиста. В-третьих, преступная мотивация становится доминирующей, т. е. лицо в превалирующем числе случаев побуждает себя решать социальные конфликты и удовлетворять собственные потребности только преступным путем. Как пишет А. М. Яковлев, здесь все вывернуто наизнанку: украсть, ограбить, убить – правильно и почетно; работать, жить честной трудовой жизнью – значит быть человеком второго сорта.[455 - Яковлев А. М. Указ. соч. С. 107.] При этом довольно часто мотивация может вообще отсутствовать, поскольку рецидивист может действовать без внутренних побуждений на основе только устойчивой антиобщественной установки, закрепленной в сознании абсолютной готовности к преступной деятельности, привычки к преступному поведению. Соответственно, судебная практика должна быть готова к тому, что отсутствие мотива может характеризовать собой самую высокую степень преступного сознания. В-четвертых, при особо опасном рецидиве появляется общая преступная цель, которая связывает все преступления в единую преступную деятельность; рецидивист не просто совершает преступление – он действует в преступном направлении, создавая еще одно преступное звено в общей цепи преступной деятельности. Общая преступная цель характеризуется тем, что она носит неопределенный, неконкретизированный характер: особо опасный рецидивист готов заниматься преступной деятельностью как угодно долго, не конкретизируя какого-то конечного результата. В противном случае может возникнуть вопрос о совершении продолжаемого преступления. Иногда для такого рецидивиста перестает быть значимой нажива или иное удовлетворение собственных потребностей и он совершает преступление ради преступления, но в таком случае у суда должно возникнуть сомнение по поводу вменяемости лица.

Указанные субъективные характеристики особо опасного рецидивиста свидетельствуют о максимальной субъективной связанности преступных намерений лица и, соответственно, преступлений, о максимальной степени неисправимости лица.

Вина особо опасного рецидивиста проявляется только в прямом умысле; при этом существует единый умысел, связывающий все совершаемые преступления в нечто единое – преступную деятельность.

Указанные субъективные характеристики особо опасного рецидива позволяют дать ему следующее определение: под таковым понимается преступное состояние виновного, характеризующееся максимальным проявлением системности антиобщественных устремлений личности, высочайшей степенью субъективной связанности судимостей, высочайшей степенью антисоциальной направленности сознания, высочайшей степенью неисправимости лица.

В результате особо опасный рецидивист отличается от опасного рецидивиста следующими признаками: а) абсолютным доминированием антисоциальных ценностных ориентаций над просоциальными, что в опасном рецидиве лишь закладывалось; б) абсолютным доминированием антисоциальных установок над социальными; в) абсолютным доминированием собственного «Эго» над окружающими лицами; г) абсолютным доминированием преступной мотивации и возникновением немотивированной привычной преступности; д) существованием общей неконкретизированной цели; е) существованием полной субъективной связанности всех совершаемых преступлений; ж) существованием максимальной неисправимости лица.

Соотносимость форм проявления рецидива между собой можно проследить на следующей таблице.

Таблица 2

Соотносимость форм проявления рецидива

Совокупность параметров по всем выделенным критериям по каждой форме проявления рецидива в отдельности достаточно точно отразит специфику данной формы проявления (простого, опасного и особо опасного) рецидива.

§ 2. Совокупность судимостей как объективная составляющая множественности преступлений с предыдущей судимостью

Классификация множественности преступлений упирается в еще одну проблему – совокупности приговоров. В уголовном кодексе 1960 г. указанная категория была отражена лишь при назначении наказания (ст. 41 УК): назначение наказания по нескольким приговорам. Как видим, в законе не было речи о совокупности приговоров. В теории уголовного права начали выделять совокупность преступлений и совокупность приговоров. В результате совокупность приговоров становится подвидом множественности.

Данной теоретической дискуссии был подведен итог в Уголовном кодексе 1996 г., который признал в ст. 70 совокупность приговоров наряду с совокупностью преступлений, отраженной в ст. 69 УК. Но похоже на то, что законодатель не имеет представления о юридической природе совокупности приговоров. Если совокупность преступлений признана законом видом множественности (хотя прямо об этом в законе не сказано, тем не менее, очевидно, что в ст. 17, 18 УК выделены были именно виды множественности), то соответственно вполне обоснованно в ст. 69 УК законодатель сформулировал особые правила назначения наказания при наличии этой разновидности множественности. Применительно к совокупности приговоров этого сказать нельзя. Законодатель не выделяет такого вида или подвида множественности, но особенности назначения наказания при наличии совокупности приговоров формулирует в ст. 70 УК. Естественно возникает вопрос, с какой юридической категорией, стоящей за пределами множественности, мы столкнулись в ст. 70 УК. Теория уголовного права тоже, похоже, не знает, куда отнести выделенную законом совокупность приговоров. Господствующей позицией на сегодня является деление множественности на два вида: повторности и идеальной совокупности преступлений, и выделение в первом из них трех подвидов: неоднократности, реальной совокупности и рецидива. Как видим, в доминирующей сегодня позиции по классификации множественности места для совокупности приговоров не нашлось.

Тем не менее в теории уголовного права возникло предложение признавать совокупность приговоров разновидностью множественности преступлений с законодательным ее урегулированием.[456 - Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 303; Малков В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания. Казань, 2003. С. 41–42 и др.] При этом М. Н. Становский выдвигает сомнительный аргумент в пользу такого вывода, заключающийся в том, что основу совокупности приговоров «образуют несколько преступлений», при этом он выделяет рецидив как разновидность множественности преступлений, но не включает в классификацию совокупность приговоров.[457 - СтановскийМ. Н. Указ. соч. С. 302.] Данный аргумент сомнителен потому что совершение нескольких преступлений является родовым признаком множественности и на его основе выделять виды множественности нельзя; в основании деления на виды должен находиться признак, позволяющий разграничить, а не объединять виды множественности. Именно это не было сделано автором. Еще хуже ситуация с позицией В. П. Малкова и Т. Г. Черновой, которые понимают, что «эти понятия (рецидив и совокупность приговоров. – А. К.) совпадают (или совмещаются) лишь частично»,[458 - Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 41.] а если это так, то в классификацию нельзя включать совпадающие какой-то частью элементы, поскольку одним из главных правил классификации выступает полная индивидуальность класса (А не есть Б, Б не есть В и т. д.). Соответственно, выделив рецидив в качестве вида множественности и понимая, что рецидив включается в совокупность приговоров (на наш взгляд, лишь своей определенной частью – рецидивом до отбытия наказания по предыдущему приговору), авторы утратили право на признание совокупности приговоров наряду с рецидивом самостоятельной разновидностью множественности преступлений. В связи с этим, очевидно, авторы не случайно обошли вниманием общую классификацию множественности с включением в нее и совокупности приговоров.

В то же время, как указывалось выше, в теории уголовного права имеются и противники признания совокупности приговоров разновидностью множественности преступлений.[459 - Черненко Т. Г. Система института множественности преступлений в действующем уголовном законодательстве. С. 478–479.] Итог теоретических изысканий по вопросу о правовой природе совокупности приговоров неутешителен – теория уголовного права достоверно не знает, с чем она столкнулась в лице анализируемого уголовно-правового явления. Так что это за категория уголовного права? Во-первых, законодатель поддержал известные теоретические позиции и отнес анализируемое явление к разряду совокупностей, признав тем самым наличие двух видов совокупности: совокупности преступлений и совокупности приговоров.

Во-вторых, необходимо помнить, что под совокупностью приговоров понимается совершение лицом нового преступления после вступления приговора за предыдущее преступления в силу, но до полного отбытия наказания, т. е. для наличия совокупности приговоров нужны непогашенная или неснятая судимость и незавершенное наказание. И по этому вопросу единства мнений в теории уголовного права нет. Большинство авторов[460 - Никифоров А. С. Указ. соч. С. 130; Демин В. По совокупности приговоров или преступлений? // Сов. юстиция. 1966. № 6. С. 9; Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 35; Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 18 и др.] вслед за судебной практикой[461 - Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 года № 3 «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 210; Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 года № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда. 2007. № 4. С. 12.] связывает совокупность приговоров с вынесенным, провозглашенным, а не вступившим в законную силу приговором. Другие же считают, что совокупность приговоров может иметь место только тогда, когда вступил в силу предыдущий обвинительный приговор.[462 - Юшков Ю. Правовые последствия законной силы приговора // Сов. юстиция. 1970. № 6. С. 7–8; Кафаров М. Т. Проблемы рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972. С. 218–219; Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. Красноярск, 1975. С. 101; Тарбагаев А. Н., Кропачев Н. М., Бойцов А. И. Судимость и ее уголовно-правовое значение// Вестник ЛГУ. Сер. 6. 1990. Вып. 2. С. 88; Становский М. Н. Указ. соч. С. 361 и др.] Последняя позиция абсолютно оправданна и не подлежит сомнению, поскольку совокупность приговоров всегда связана с судимостью, без судимости совокупности приговоров не бывает. Согласно же здравому смыслу следует определять правовые последствия судимости после вступления приговора в законную силу; на этом же настаивает и уголовный закон, который регламентирует возникновение судимости после вступления приговора в законную силу («Лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости» – ч. 1 ст. 86 УК), таким образом, основным при совокупности приговоров является вступление приговора в законную силу. Противники данной позиции приводят следующие аргументы в защиту собственных предложений. 1) В законах можно найти и то и другое решения,[463 - Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 19–25.] верно, но какое из них в большей мере защищает права виновного? 2) При признании начальным моментом судимости вступления приговора в законную силу «отдается приоритет формальному моменту, а не существу криминальной ситуации», в силу которой общественная опасность лица, совершившего новое преступление, не становится менее опасным только потому, что приговор не вступил в законную силу.[464 - Там же. С. 27.] Действительно, какой пустяк – формализация явления. Ну кто сказал, что лицо становится субъектом преступления с ноля часов, следующих за днем рождения суток? Что меняет в криминальной ситуации одна минута после истечения дня рождения? Абсолютно ничего. Так, может, позволить указанным авторам по собственному усмотрению исключать формализованный признак возраста субъекта, тем более, что это даже уголовным законом не оговорено? Думается, главной задачей закона является максимально возможная формализация криминального явления, дабы исключить двусмысленность в толковании. И с этим ст. 86 УК применительно к дискутируемому моменту справилась полностью. Именно это должен поддерживать Верховный Суд. Если он не согласен с законодательным положением – пусть обращается с законодательной инициативой, предлагает изменения закона, хотя в данном случае суть явления абсолютно прозрачна и не требует изменений. Противники такого подхода, в том числе и судебная практика, признают судимым лицо тогда, когда судимости еще не возникло (до вступления приговора в законную силу), что является грубейшим нарушением уголовного закона и здравого смысла. Особенно это непростительно для судебной практики, в силу чего нуждается в срочном изменении изложенная позиция Верховного Суда по поводу применения ст. 70 УК.

В-третьих, нельзя забывать, что наряду с совокупностью приговоров в уголовном законе существует еще рецидив как совершение нового умышленного преступления лицом, ранее судимым за совершение определенных умышленных преступлений. Указанная некоторая схожесть совокупности приговоров и законодательно урегулированного рецидива требует внимательного их сопоставления и на этой основе решения вопроса о юридической природе совокупности приговоров.

Вот основные положения, которые пригодятся нам при изучении юридической природы совокупности судимостей. Базируясь на этих существующих в действующем уголовном праве положениях, попробуем разобраться в совокупности судимостей и ее соотношении со смежными явлениями, т. е. в существующем положении вещей. Прежде всего, необходимо отметить, что отнесение нескольких судимостей к совокупности создает несколько иной облик классификации множественности, поскольку одной из ее составляющих становится не совокупность преступлений, а совокупность вообще, в которой совокупность преступлений превращается в подвид множественности, также как и совокупность судимостей. По крайней мере, такой вывод следует из существующего закона. И если законодатель намерен создать классификацию множественности в законе, то на основе в законе существующих положений он должен вначале признать видом множественности совокупность вообще, а затем выделить в ней указанные виды совокупности (подвиды множественности). Возможность подобного у нас вызывает сомнения и вот почему.

Совокупность приговоров базируется на судимости, поскольку в ст. 70 УК речь идет не только о совершении нового преступления, но и о наличии обязательного предыдущего приговора суда, что при учете положений ч. 6 ст. 86 УК прямо выводит нас на непременное существование непогашенной или неснятой судимости. Означает ли это, что весь объем судимости поглощается совокупностью приговоров? Ведь мы должны помнить еще об объективизированном в законе рецидиве, основой которого также является судимость. Можем ли мы по объему судимости разграничить совокупность приговоров и рецидив? На первый взгляд, следует дать положительный ответ. В ч. 4 ст. 18 УК введены исключения по судимости, при наличии которых не возникает рецидив; к ним относятся: а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести; б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет; в) судимости за преступления, осуждение за которые признавались условными либо по которым представлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы; г) снятые и погашенные судимости. Сразу отметим, что последняя группа отсутствия судимостей не может составлять и совокупности приговоров в силу ч. 6 ст. 86 УК, поэтому указание на них в законе просто излишне. Добавим к этим исключениям еще одно, которое по вполне понятным причинам закон не указывает – судимости за совершенные неосторожные преступления. Однако в ст. 70 УК таких исключений не существует; отсюда следует логичный вывод, что указанные исключения могут создавать совокупность приговоров. Действительно, указанные в ч. 4 ст. 18 УК три группы судимостей и судимости за неосторожные преступления входят в совокупность приговоров. При этом возникает вопрос: все ли указанные четыре группы судимостей как исключения из правил признания рецидивом создают совокупность приговоров? Для ответа на данный вопрос необходимо разобраться, какие из указанных групп судимостей могут создавать неотбытое наказание. Очень похоже на то, что все четыре группы судимостей могут создавать в определенные законом сроки неотбытое наказание: при условном осуждении или отсрочке исполнения приговора – до истечения испытательного срока; при совершении преступлений небольшой тяжести – до отбытии наказания за них; при совершении преступления в возрасте до 18 лет – до отбытия наказания за них; при совершении неосторожных преступлений – до отбытия наказания за них.

Но только ли они создают ее? Нет, поскольку ст. 70 УК регламентирует в основном совершение нового преступления до отбытия наказания за предыдущее преступление, что свидетельствует об охвате совокупностью приговоров соответствующего вида рецидива – пенитенциарного. Отсюда совокупность приговоров можно представить структурно состоящей из двух частей: 1) группы судимостей, составляющих исключения из правил признания рецидивом, и 2) пенитенциарный рецидив; соответственно, между совокупностью приговоров и отраженными ее двумя частями возникает родовидовая связь, при которой совокупность приговоров выступает в качестве рода, а две ее части – в качестве видов. Из сказанного вытекает следующее: поскольку рецидив выделен в качестве самостоятельного вида множественности, поскольку рецидив может быть пенитенциарным или постпенитенциартным[465 - Мы не готовы к такому рассмотрению рецидива, поскольку он противоречит субъективному пониманию его, и указываем на данное деление рецидива на виды лишь применительно к действующему уголовному закону с его якобы объективизацией рецидива.] и поскольку пенитенциарный рецидив включен в структуру совокупности приговоров, а постпенитенциарный выходит за ее пределы, последняя не может претендовать на роль самостоятельного вида множественности. В противном случае придется исключать рецидив как вид множественности и создавать иную классификацию множественности, тогда как существующее ныне деление множественности на не имеющую судимость и имеющую судимость, на взгляд автора, является полностью соответствующей духу и букве существующего уголовного закона и идеальной по сути. И именно в этой идеальной классификации совокупность приговора не может выступать ни в качестве вида, ни в качестве подвида множественности из-за ее переплетения с рецидивом. Очень похоже на то, что уголовный закон и теория уголовного права в лице совокупности приговоров столкнулись с очередным «айсбергом», познать который довольно сложно.

Не случайно в литературе уже было отмечено, что совокупность приговоров может быть совмещена с рецидивом, а может быть и не совмещена с таковым.[466 - Малков В. П., Чернова Т. Г. Указ. соч. С. 41.] На фоне действующего закона дело обстоит именно так, поскольку сегодня применение ст. 70 УК базируется именно на рецидиве и «нерецидиве»; соответственно, все традиционные исследования исходят из такого соотношения совокупности приговоров и рецидива. На основе сказанного, совокупность приговоров нельзя отождествлять с рецидивом не только в силу указанных исключений из признания рецидивом, но и из-за необходимости соблюдать формально-логические правила невозможности сопоставления рода с видом (нельзя сравнивать дерево с елью, человека с Ивановым и т. д.). Именно поэтому в принципе нельзя сопоставлять, разграничивать, отождествлять совокупность приговоров и пенитенциарный рецидив. Отсюда следует, что не совсем корректно говорить и о сопоставлении совокупности приговоров с рецидивом вообще, без вычленения анализируемых двух его видов: совокупность приговоров можно сравнивать, сопоставлять, разграничивать с постпенитенциарным рецидивом и нельзя все это делать с рецидивом пенитенциарным. Для нашего исследования даже такое соотношение неприемлемо, так как рецидив и совокупность судимостей жестко разделены, они представляют различные стороны одного явления и потому об их совпадении или несовпадении речи быть не может. Рецидив, на наш взгляд, как субъективная составляющая множественности всегда характеризует совокупность судимостей – одну из объективных составляющих множественности.

Тем не менее для нашего исследования гораздо важнее деление совокупности судимостей в зависимости от степени реализации наказания; очевидно, что в ст. 70 УК речь идет о совокупности судимостей, связанной с еще неотбытым наказанием (закон говорит о присоединении неотбытой части наказания к новому наказанию). Совершенно точно это отмечено в Постановлении Пленума от 11 января 2007 г. – новое преступление совершается до отбытия наказания за предыдущее;[467 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 12.] теория уголовного права при толковании совокупности приговоров исходила из этого же.

Таким образом, необходимо выделять две разновидности совокупности судимостей: совокупность судимостей пенитенциарную (возникновение новой судимости за совершенное новое преступление во время исполнения наказания за предыдущее преступление) и совокупность судимостей постпенитенциарную (возникновение новой судимости за совершенное новое преступление после отбытия или освобождения от наказания). Но в таком случае возникает еще одна проблема – отсутствие в уголовном законе постпенитенциарной совокупности судимостей. Трудно представить себе, что в данной части множественность преступлений перестает быть значимой для уголовного права. Поэтому необходимо решить вопрос о месте в уголовном законе и значимости для уголовного права постпенитенциарной совокупности судимостей. В УК 1996 г. были выделены ст. 68 и 70 (назначение наказания при рецидиве преступлений и при совокупности приговоров); учитывая, что применительно к действующему закону рецидив является составляющей и совокупности приговоров, была высказана идея об отражении в ст. 68 УК постпенитенциарного рецидива[468 - Козлов А. П. Новое уголовное законодательство по УК РФ 1996 г. Понятие преступления. Соучастие. Назначение наказания. Красноярск, 1997. С. 83.] (постпенитенциарной совокупности судимостей). К сожалению, ни теорией уголовного права, ни судебным толкованием эта идея не была поддержана. Теория уголовного права однозначно признала ст. 68 УК регламентацией наказания за рецидив вообще вне зависимости от его видов. Это же подтвердил и Верховный Суд РФ. Так, в Постановлении Пленума от 11 января 2007 г. по этому поводу сказано: «При признании лица виновным в совершении нескольких преступлений при любом виде рецидива наказание за каждое из них должно назначаться исходя из правил, установленных статьей 68 УК РФ, а по совокупности преступлений или совокупности приговоров – в соответствии со статьей 69 или статьей 70 УК РФ»,[469 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 10.] признав тем самым общий характер ст. 68 УК для всех видов рецидива и необходимость применения ст. 68 УК вместе со статьей 70 УК. Тем самым теория уголовного права и Верховный Суд упустили возможность легализовать постпенитенциарный рецидив (постпенитенциарную совокупность судимостей), хотя идея закона была направлена именно сюда. Об этом свидетельствует сравнительное толкование ст. 68 и 70 УК: в ст. 70 УК, очевидно, речь идет о пенитенциарном рецидиве (присоединение неотбытого наказания к новому наказанию); в ст. 68 УК требуется учет обстоятельств, «в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным» (здесь речь идет о наказании вообще, в целом, а не его какой-то части; кроме того, нет смысла говорить об исправительном воздействии наказания, если оно не отбыто полностью или отбытая часть наказания не показала исправимости лица; анализировать неэффективность наказания можно только на фоне его полного исполнения, применения к виновному всех мер, предусмотренных законом для его исправления), что очень приближено к постпенитенциарному рецидиву (постпенитенциарной совокупности судимостей) и что решало анализируемую проблему. Что интересно, для надлежащего толкования не требовалось изменения в указанном плане сути ст. 68 УК, нужно просто изменить наименование ст. 68 УК.

Можно ли исключить рецидив и заменить его совокупностью приговоров? Применительно к назначению наказания не только можно, но и нужно, чтобы исключить иллюзию всеобщности ст. 68 УК. На наш взгляд, ст. 68 и 70 УК должны регламентировать постпенитенциарную и пенитенциарную совокупности судимостей соответственно. Отсюда терминологически ст. 68 УК можно именовать постпенитенциарной совокупностью судимостей, а ст. 70 УК – пенитенциарной совокупностью судимостей. В результате будет ликвидирован законодательный пробел по учету постпенитенциарной совокупности судимостей и вся система множественности преступлений получит законченный вид без каких-либо внутренних противоречий.

Совокупность судимостей отличается от совокупности преступлений только одним – наличием нескольких судимостей, чего нет в совокупности преступлений.

В результате предложенных преобразований институт множественности преступлений приобретет следующий вид (рис. 3).