Единичные и множественные преступления

Одна из функций института множественности преступлений состоит в отграничении ситуаций совершения лицом нескольких преступлений от сложного единичного деяния, имеющего сходные черты с множественностью. Наибольшее сходство множественность преступлений обнаруживает с так называемыми продолжаемыми преступлениями, которые состоят из нескольких тождественных, последовательно совершаемых деяний, каждое из которых, на первый взгляд, содержит оконченный состав преступления. Однако разграничение их мы будем проводить на основе видов множественности, о которых речь пойдет далее.

Глава 2

Множественность преступлений как система

Как известно, системность любого явления означает взаимосвязанность его внутренних элементов между собой и взаимосвязанность данного явления и иных явлений окружающего мира, что обычно определяют как всеобщность взаимосвязей. На данном этапе нас интересует в качестве системы только классификация множественности преступлений, и только внутренняя связанность ее элементов в историческом и логико-правовом аспектах.

Классификация множественности преступлений в России прошла длительный и сложный путь. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных были выделены повторение как множественность, связанная с судимостью за одно или несколько предыдущих преступлений и совершением нового преступления (ст. 137 первой редакции Уложения и ст. 131 Уложения в редакции 1885 г.), и совокупность как множественность нескольких преступлений без предыдущей судимости (ст. 139, 152 первой редакции Уложения и ст. 133, 152 Уложения 1885 г.). Таким образом, наши предки нашли четкий и недвусмысленный критерий разграничения видов множественности преступлений – наличие или отсутствие судимости за предыдущее преступление (предыдущие преступления). В Уголовном уложении 1903 г. (ст. 60–67) деление множественности преступлений было уже изменено, система множественности преступлений усложнена. Так, в ст. 60 Уголовного уложения речь шла о множественности преступлений, не связанной с прежней судимостью хотя бы за одно из преступлений, но без наименования ее «совокупностью», что уже говорит о доктринальной рассогласованности в терминологическом определении данного вида множественности преступлений и ее влиянии на законодателя. Мало того, в ст. 64 Уложения законодатель выделяет еще множественности «по привычке к преступной деятельности или вследствие обращения такой деятельности в промысел», что позволяло говорить о трех разновидностях множественности преступлений без судимости: обычной, по привычке к преступной деятельности и в виде промысла; в советском уголовном праве все это было закреплено в несколько иной терминологии. Любопытным в анализируемой ситуации является то, что законодатель, не именуя указанную множественность совокупностью, говорит лишь о том, что наказание назначается по правилам о совокупности, при этом – в разнообразном оформлении (судимые по совокупности – ст. 60, влекущих за собой по правилам о совокупности… срочное лишение свободы… – ст. 61, при назначении наказания по совокупности – ст. 62, ответственность по правилам о совокупности – ст. 64). Очевидно здесь то, что законодатель игнорировал термин «преступление» применительно к совокупности и говорил лишь о некоем правиле назначения наказания по совокупности.

В ст. 66 Уголовного Уложения была выделена множественность преступлений при совершении нового преступления «после провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности или во время отбывания наказания». Законодатель не называл данную множественность повторением, а просто описывал время совершения нового преступления. Данное рассогласование с Уложением о наказаниях возникло, на наш взгляд, в связи с проводимыми Международными съездами криминалистов, на которых остро стоял вопрос о рецидиве преступлений, что и привело к осторожному обращению законодателя с терминологией. В ст. 67 Уголовного уложения законодатель продолжил дифференциацию множественности преступлений и выделил множественность преступлений при учинении преступного деяния «по отбытии наказания». И хотя данную разновидность законодатель также не называет повторением, тем не менее в теории уголовного права при толковании указанной нормы по привычке применяли термин «повторение».[218 - Таганцев Н. С. Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. СПб., 1904. С. 138–139.] В конечном счете законодатель разделил все случаи множественности с судимостью на две категории: 1) множественность при совершении нового преступления по отбытии наказания и 2) множественность при совершении нового преступления во время исполнения наказания, о которой идет речь в ст. 66 Уголовного уложения. Позже такое отношение ко множественности преступлений легло в основу выделения постпенитенциарного и пенитенциарного рецидивов (хотя и с некоторыми дискуссиями по поводу наименования).

Мало того, в Особенной части того и другого законов были выделены виды множественности преступлений в качестве квалифицирующего признака, но с совершенно иным терминологическим оформлением. Так, в Уложении о наказаниях говорилось о повторении (ст. 193), совершении преступления во второй, третий и т. д. раз (ст. 189, 193, 194, 195, 197, 201, 202, 204, 205 и др.), неоднократности (ст. 336), вторичности (ст. 314). При таком положении вещей трудно было говорить об унификации видов множественности в Общей и Особенной частях анализируемых уголовных законов.

Подводя некоторые итоги исторического анализа русского права, можно отметить: а) законодатель с течением времени не совершенствует терминологическое оформление множественности преступлений, б) законодатель углубляет связь множественности преступлений с субъективными характеристиками виновного, в) законодатель выделяет совокупность не как вид множественности преступлений, а в качестве способа назначения наказания.

На всем протяжении XX в. в России все это продолжалось, не прекращались дискуссии о классификации множественности преступлений. В советской теории уголовного права были высказаны самые разные позиции по вычленению форм множественности преступлений. Так, некоторые авторы относят к видам множественности повторность, совокупность и рецидив;[219 - Яковлев А. М. Совокупность преступлений. М., 1960. С. 5; Ткешелиадзе Г. Т. – Цит. по: Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 15; Дагель П. С. Множественность преступлений. Владивосток, 1969. С. 3 и др.] другие выделяют в качестве видов множественности преступлений повторность и совокупность преступлений.[220 - Галиакбаров Р., Ефимов М, Фролов Е. Множественность преступных деяний как институт советского уголовного права// Сов. юстиция. 1967. № 2. С. 5; Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1976. С. 160.] По мнению В. Н. Кудрявцева, формами множественности преступлений следует считать совокупность преступлений, неоднократность, повторность и рецидив.[221 - Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 284.] По непонятным причинам не совсем верно цитирует данную позицию Т. Г. Черненко, выбрасывая повторность,[222 - Черненко Т. Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву: Дис… докт. юрид. наук. Кемерово, 2001. С. 103.] которую В. Н. Кудрявцев признавал видом множественности. По-видимому, Т. Г. Черненко перепутала раннюю позицию автора с более поздней, в которой В. Н. Кудрявцев действительно выделил три вида множественности: совокупность, неоднократность и рецидив.[223 - Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 243.] В последнее время наиболее распространенной стала позиция В. П. Малкова, согласно которой множественность преступлений на видовом уровне представляет собой идеальную совокупность и повторность, на подвидовом уровне повторность подразделена им на повторность без предыдущей судимости и повторность с предыдущей судимостью; на подподвидовом уровне первая повторность проявляется в виде неоднократности, систематичности, промысле и реальной совокупности, тогда как вторая – в рецидиве до полного отбытия наказания и в рецидиве после полного отбытия наказания.[224 - Малков В. П. Совокупность преступлений. Казань, 1974. С. 19–22; Малков В. П., Шкредова Э. Г. Множественность преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб., 2005. С. 468 и др.] Несколько особняком стоит позиция А. С. Фролова, признающего видами множественности на видовом уровне стечение преступлений (множественность без судимости) и рецидив (множественность с судимостью); стечение преступлений подразделяется на квалифицируемые по одной статье (неоднократность, систематичность, промысел, специальная повторность) и квалифицируемые по нескольким статьям (совокупность преступлений; рецидив – на особо опасный и специальный, влияющие на квалификацию, и рецидив, не влияющий на квалификацию).[225 - Фролов А. С. Понятие и формы множественности преступлений // Вопросы советского государства и права в период развитого социализма. Томск, 1977. С. 159.] Особенность данного мнения заключается в том, что автор «привязал» виды множественности к квалификации. Дело благое. Только данная «привязка» является (должна являться) лишь последствием классификации, одной из целей классификации. В основе своей классификация любого явления, в том числе и множественности, должна базироваться на сущности выделяемых частей явления, на каком-то сущностном основании. И вопросы квалификации таким сущностным основанием являться не могут, хотя бы потому, что не менее важным следует признать значение классификации множественности преступлений для назначения наказания. Г. В. Назаренко считает, что «формами множественности являются фактическая и юридическая совокупность преступлений, фактический и юридический рецидив… Фактическая совокупность преступлений и фактический рецидив не признаются юридически значимыми фактами в силу законодательных предписаний, исключающих эти формы множественности из правоприменительной практики».[226 - Назаренко Г. В. Множественность преступлений как проявление системности в уголовном праве // Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 290.] Автор не расшифровывает данное положение, которое в определенной части остается неясным: непонятно, о каких законодательных предписаниях идет речь (если о неоднократности, то на фоне занимаемой доктриной уголовного права и законом позиции ее исключение является верным, тем более что неоднократность без особого ущерба заменена совокупностью; если автор говорит о ч. 4 ст. 18 УК с ее исключениями из рецидива, то она из судебной практики не исключена); непонятно, зачем в уголовном праве классификация множественности преступлений, которая не имеет уголовно-правового значения. Очевидно одно: криминально значимую множественность преступлений автор подразделяет на совокупность и рецидив, поддерживая таким образом действующий уголовный закон. Анализ предложений по классификации множественности преступлений можно продолжать до бесконечности; у каждого автора свое представление о ней, что свидетельствует об абсолютном непонимании теорией уголовного права сущности и оснований классификации множественности преступлений (если она есть?) и того, чего она хочет получить в результате классификации множественности преступлений.

Все это сказывалось и на законе. В УК 1960 г. было отражено предыдущее совершение преступления, систематичность, промысел, совокупность преступлений, несколько приговоров и т. д.). В конечном счете в первой редакции УК 1996 г. было легализовано три разновидности множественности преступлений (неоднократность, совокупность и рецидив – ст. 16, 17, 18 УК), если не считать неясной категорию совокупности приговоров[227 - Козлов А. П. Проблемы юридической природы совокупности приговоров // Актуальные проблемы юридической науки. Красноярск, 2005. С. 616–621.] (ст. 70 УК) и введенной в некоторые статьи Особенной части УК судимости в качестве квалифицирующего признака. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. неоднократность преступлений была исключена из уголовного закона, судимость была исключена из Особенной части УК, в Общей части УК остались совокупность преступлений и рецидив, что, на первый взгляд, подвело итог 150-летней дискуссии о классификации множественности преступлений и вернуло уголовный закон к истинному, в основе своей, делению множественности преступлений на виды в зависимости от отсутствия или наличия судимости. Хотя даже в этой части определенные брожения в теории уголовного права продолжаются. По мнению А. М. Трухина, рецидив не является разновидностью множественности;[228 - Трухин А. М. Указ. соч. С. 128.] однако выдержать до конца эту идею автор не смог и признал, что множественность преступлений может быть в виде неоднократности и рецидива.[229 - Там же. С. 140.]

Из этой системы выпадает совокупность приговоров, по поводу которой в теории уголовного права не сложилось единого мнения. При рассмотрении совокупности приговоров очевидными следует признать несколько важных положений: во-первых, совокупность приговоров базируется на рецидиве преступлений, оба эти явления в условиях соотносительного существования фактически неразделимы; во-вторых, рецидив не весь входит в совокупность приговоров, а лишь в ту его часть, которая связана с совершением нового преступления во время исполнения наказания за предыдущее преступление; в-третьих, совокупность приговоров включает в себя и тот феномен, который исключен из рецидива (ч. 4 ст. 18 УК и не только), но связан с судимостью и неисполненным до конца предыдущим наказанием. Все это свидетельствует о неоднозначной юридической природе совокупности приговоров.

Мало того, Т. Г. Черненко считает, что «лингвистическое толкование термина «совокупность приговоров» не позволяет относить «совокупность приговоров» к видам множественности преступлений».[230 - Черненко Т. Г. Система института множественности преступлений в действующем уголовном законодательстве// Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 478.] Разумеется, с позиций лингвистики автор права, в уголовном законе речь должна идти не о совокупности приговоров, а о некоей совокупности деяний, связанных с судимостью. Однако автор предлагает вместо привычного и по сути приемлемого короткого наименования ст. 70 УК («Назначение наказания по совокупности приговоров»), устанавливающего наличие судимости во множественности преступлений, длинное и не очень удобоваримое наименование – «Назначение наказания по совокупности приговоров при наличии множественности преступлений, соединенной с предшествующим осуждением».[231 - Там же. С. 479.] И с этим едва ли следует соглашаться, поскольку существующее наименование в целом соответствует сущности того, с чем мы сталкиваемся в ст. 70 УК, а сохранение автором категории совокупности приговоров делает вообще малосущественным высказанное предложение. Мы готовы согласиться с теми авторами, которые относят совокупность приговоров ко множественности преступлений,[232 - Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 303; Малков В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания. Казань, 2003. С. 40–42 и др.] при условии уточнения ее юридической природы, места в системе множественности преступлений и ликвидации сложностей переплетения с рецидивом и судимостью.

Абстрагируясь от пока непонятной подвидовой и подподвидовой классификации множественности преступлений, можно признать наличие противостояния по делению множественности преступлений на видовом уровне между двумя основными позициями: классификация множественности в зависимости от наличия или отсутствия повторения[233 - Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 18–19.] или традиционная классификация множественности в зависимости от наличия или отсутствия предыдущей судимости. Первая позиция вызывает определенные сомнения. Во-первых, если нет повторения, то на каком основании явление (идеальная совокупность) отнесено ко множественности преступлений. Не проще ли отнести идеальную совокупность к единичным преступлениям? Автора в указанном плане спасает его позиция о том, что классификация всегда условна, высказываемая им из работы в работу, хотя в действительности абсолютное познание явления влечет за собой и абсолютно точную классификацию (Таблица Менделеева). И только не до конца познанные явления влекут за собой условную классификацию. Из этого следует, что множественность преступлений автором познана не до конца, что трудно предположить применительно к специалисту такого класса. Во-вторых, предложенное деление множественности преступлений не имеет особого значения ни для квалификации множественности преступлений, ни для назначения наказания при ее наличии, кроме некоторых тонкостей.

Именно поэтому, на наш взгляд, следует признать позитивным первый результат дискуссий, имеющих место в теории уголовного права, а именно классификацию форм проявления множественности преступлений в зависимости от отсутствия или наличия судимости. Таким образом, на некотором общем уровне система множественности преступлений в определенной части пришла к логическому, на наш взгляд, завершению – имеется множественность без предыдущей судимости и множественность с предыдущей судимостью. Хотелось бы на этом вопросе поставить точку как на итоге полуторовековой дискуссии. Соответственно, в той норме уголовного закона, которая будет регламентировать множественность преступлений, следует выделить часть вторую с отражением в ней положения о двух основных разновидностях множественности. Например, в следующем виде: «Множественность преступлений выступает либо в форме совершения нескольких преступлений без предыдущей судимости ни за одно из них, либо в форме совершения нескольких преступлений при наличии хотя бы одной предыдущей судимости». Первую можно назвать множественностью без судимости, вторую – множественностью с судимостью.

Тем не менее остаются некоторые главные проблемы, которые необходимо разрешить: 1) установления точного места множественности преступлений в Общей части уголовного права; 2) дифференциации видов множественности относительно преступления и наказания; 3) установления того, чего мы ждем от классификации множественности преступлений; 4) унификации видов множественности в Общей и Особенной частях уголовного права.

Выше мы уже констатировали, что анализируем множественность преступлений, именно поэтому множественность должна быть отражена в разделе, регламентирующем преступление. Но где конкретно? В действующем уголовном законе, как и в Модельном уголовном кодексе,[234 - Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Модельный уголовный кодекс // Приложение к «Информационному бюллетеню», 1996, № 10. СПб., 1996. С. 92–93.] множественность преступлений своими видами обособлена после регламентации категорий преступлений, перед субъектом, виной, неоконченным преступлением и соучастием. Думается, это произведено не совсем точно, поскольку сущность множественности не может быть познана без субъективных характеристик виновного, а последние рассматриваются применительно к субъекту и субъективной стороне. Скорее всего, множественность преступлений должна располагаться после общего представления о преступлении со всеми его элементами и признаками как одна из классификаций преступления. Система регламентации преступления может выглядеть следующим образом: объективно-субъективная характеристика преступления – классификация преступлений по их тяжести (категории преступлений), которая жестко формально базируется на санкциях и для сущности которой деление на единичные и множественные преступления в целом безразлично – классификация преступлений по количеству совершенных преступлений и характеристике субъектов (единичные и множественные, с регламентацией в законе разновидностей тех и других) – классификация преступлений в зависимости от степени их завершенности (оконченное и неоконченное преступление), поскольку неоконченное преступление, как и оконченное, прежде всего характеризует единичное преступление, но, тем не менее, и отраженную в законе множественность преступлений – классификация преступлений в зависимости от количества лиц, совершающих преступление, т. е. соучастия, которое в значительной степени своими высшими организационными формами сливается со множественностью (преступные сообщества и множественность преступлений – явления неразделимые) и их анализ без представления о множественности преступлений невозможен. Именно поэтому в системе Общей части множественность преступлений должна занимать место после классификации по тяжести преступлений, разграничивая собственно преступление с теми его видами, которые имеют отношение и к единичным, и к множественным преступлениям.

Однако все это пока не приближает нас к разрешению проблемы дифференциации нынешней множественности преступлений относительно преступления и наказания, т. е. может ли законодатель унифицированно отразить множественность преступлений и в разделе о преступлении, и в разделе о назначении наказания. Ответ на данный вопрос вроде бы очевиден, ведь отражено неоконченное преступление одинаково и там и здесь. Но мы видим и другой законодательный пример с соучастием, которое только при назначении наказания отражается в законе неоднозначно: при учете индивидуальных особенностей каждого из соучастников (ст. 67 УК) и при учете группового характера соучастия (ч. 7 ст. 35 УК), что является абсолютно верным и точным в силу двойственного характера соучастия (деятельности каждого и деятельности всех вместе). Из этого следует, что социальные особенности уголовно-правового института могут требовать, а могут и не требовать унифицированного отражения в разделах о преступлении и назначении наказания. Все зависит от сложности того или иного института.

Связывая классификацию множественности с судимостью и привязывая подобное в исторической ретроспективе к Уложению о наказаниях и Уголовному уложению, мы не должны абстрагироваться от одного важного положения: и сами Уложения, и их толкования исходят из повторения и совокупности как особого порядка определения наказания и основания усиления ответственности.[235 - Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Т. 2. СПб., 1902. С. 1322 и др.] При этом для реализации данных целей наличия судимости оказывалось вполне достаточным, и более глубокая дифференциация повторения и совокупности практически теряла смысл. Не случайно даже наиболее опасное проявление множественности – промысел – Н. С. Таганцев относил к искусственным типам юридически объединенного деяния.[236 - Там же. С. 1294.] Вполне понятно, что подобное, прежде всего, исходило из приоритетности наказаний, а не преступлений, что свойственно и некоторым ныне действующим законодательным системам и что далеко от логики уголовного права (сначала преступление, а затем воздаяние за него). Тем не менее, судя по бесконечным дискуссиям и законодательным изменениям, проблем множественности такой вывод не решал. На наш взгляд, необходимо понять, что в основании квалификации множественности и назначения наказания при ее наличии задействованы различные стороны множественности, хотя не исключены и другие ее стороны. Отсюда нужно жестко развести элементы множественности преступлений, необходимые для квалификации преступлений, и элементы множественности как способы назначения наказания.

Главным обособляющим признаком видов множественности преступлений выступает отсутствие или наличие судимости. Вроде бы тоже объективный признак как осуждение виновного и соответствующее ограничение его прав и свобод. Но тут же следуют неприятные для исследователя вопросы: ну и что, какое значение имеет судимость как основание деления множественности, почему ее наличие утяжеляет ответственность виновного? Само наличие судимости ответа на этот вопрос не дает. Ведь очевидно, что судимость влечет за собой совокупность ограничений прав и свобод человека. И в этой ипостаси она не способна выступать в роли основания классификации множественности преступлений. Суть совершения нового преступления судимым лицом в другом: в невыполнении лицом своей обязанности доказать свое исправление; в этом новом преступлении проявилась определенная степень неисправимости лица, к которому уже были применены меры государственного принуждения, убеждения, воспитания, но он на них отреагировал в противоположном направлении. Именно в субъективных характеристиках виновного заключается сущность выделения рецидива. Именно в этом в определенной части прав И. Бикеев: «При назначении наказания за преступления, совершенные при рецидиве, ответственность возлагается не за то, что лицо совершило какое-либо преступление ранее, а за то, что оно нарушило двойную, специально установленную обязанность правопослушания и соблюдения норм морали».[237 - Бикеев И. Актуальные проблемы ответственности за множественность преступлений//Уголовное право. 2001. № 4. С. 13.] Это аксиома сегодняшней науки уголовного права, и ее приходится повторять лишь потому, что ее смешивают с объективной характеристикой множественности преступлений вообще, придавая тем самым тому же рецидиву объективный характер, тогда как он выделяется как самостоятельная разновидность множественности только по субъективным признакам. Ведь рецидив и совокупность преступлений по объективному признаку друг от друга не отличаются (совершено несколько преступлений). Мало того, необходимо осознать, что совершение нескольких преступлений это родовая характеристика множественности преступлений вообще, это родовой признак множественности. Естественно, что он характеризует в качестве такового каждый выделенный класс, однако не способен выступать в качестве специфического признака класса, в качестве основания выделения классов, в качестве основания классификации множественности. Если бы субъективных признаков не существовало, теряло бы смысл деление множественности на виды по данному основанию (отсутствию или наличию судимости). Итак, в основе классификации множественности преступлений на первом ее уровне располагаются субъективные характеристики виновного, а не совершение нескольких преступлений.

Очевидным в качестве элемента множественности преступлений с указанных позиций является рецидив преступления. Однако в теории уголовного права складывается весьма занимательная ситуация: многие авторы, говоря о рецидиве, сразу обращают внимание на субъективные характеристики рецидивиста[238 - См., например: Агаев И. Б. Рецидив в системе множественности преступлений. М., 2002. С. 16 и др.] и здесь же дают определение рецидива, базирующееся на совершении нескольких преступлений и наличии судимости.[239 - Там же. С. 21 и др.] Это само по себе не дает никакого представления об опасности рецидива и ведет к рассогласованию объективного содержания определения рецидива и надлежащей субъективной сущности его общественной опасности.

Мало того, здесь возникает еще одна проблема. Дело в том, что согласно действующему закону рецидив не охватывает собой всю множественность преступлений с судимостью; закон ограничивает рецидив только определенной группой преступлений в такой множественности, оставляя за его пределами иной вид множественности с судимостью, который создают судимости за преступления с условным осуждением, преступления небольшой тяжести, преступления, совершенные в возрасте до 18 лет (ч. 4 ст. 18 УК), преступления неосторожные (из сути ст. 18 УК). Мы бы еще дополнили этот перечень судимостями за преступления при превышении пределов необходимой обороны или крайней необходимости и при превышении мер по задержанию преступника и преступлениями, связанными с провоцирующим поведением потерпевшего и соответствующим аффектом виновного, если бы поддерживали данную позицию законодателя. Однако при этом законодатель, исключая рецидив (соответственно, и совокупность в связи с имеющейся судимостью), не выделяет какого-либо иного вида множественности преступлений, хотя он с необходимостью напрашивается для классификации, и терминологически не определяет его. В результате предусмотренная законом классификация усложняется: множественность с судимостью применительно к закону должна быть разделена на два подвида – рецидив и «нерецидив».

Кроме того, не следует забывать о том, что множественность преступлений с судимостью может носить пенитенциарный (новое преступление совершено во время исполнения наказания) и постпенитенциарный (новое преступление совершено после отбытия наказания) характер. Данная усложненная классификация должна быть отражена в законе. Например, так: в ч. 1 ст. 18 УК необходимо отразить подвиды, связанные со временем совершения нового преступления: пенитенциарный и постпенитенциарный, поскольку они касаются и рецидива, и «нерецидива»; в ч. 2 определить рецидив и «нерецидив», а затем в ч. 3 выделить виды рецидива по опасности рецидивистов, в ч. 4 – виды «нерецидива», о которых выше уже шла речь. Можно пойти иным путем и выделить рецидив и «нерецидив» в отдельных статьях Общей части. Можно найти и другие способы решения, о которых речь пойдет ниже. Собственно техника расположения того и другого в уголовном законе в данном случае особого значения не имеет. Главным для нас пока остается необходимость отражения перечисленных особенностей множественности с судимостью в уголовном законе. Только разрешив данную проблему (нужен нам «нерецидив» или нет?), мы получим надлежащую подсистему множественности с судимостью и надлежащую систему множественности преступлений в целом.

Однако здесь же возникает и следующая проблема: если для рецидива подобное понимание оснований его возникновения является очевидным, то какое значение имеют данные субъективные признаки в совокупности преступлений, установленной в действующем законе в качестве второго класса множественности преступлений (ст. 17 УК). Никакого! Совокупность преступлений возникает как синоним множественности преступлений с чисто объективными ее характеристиками: совершением нового преступления лицом, ранее совершившим преступление. Здесь отсутствует специфичность совокупности, нет специфических оснований ее выделения. Могут возразить, что в качестве такового выступает отсутствие судимости, что является правильным, но тогда давайте выделим те специфические субъективные признаки отсутствия судимости, которые должны характеризовать совокупность преступлений. Совокупность преступлений такими признаками не обладает и обладать не может, поскольку в этом нет необходимости: на основании ст. 69 УК происходит механическое сложение или поглощение нескольких наказаний и личность виновного проявляется лишь в назначении отдельных наказаний за отдельные преступления. Учет качественно иных характеристик виновного, связанных со множественностью преступлений[240 - Горелик А. С. Наказание по совокупности преступлений и приговоров. Красноярск, 1991. С. 47.] и с отсутствием судимости, невозможен и бесперспективен в силу отсутствия этих признаков в совокупности преступлений и отсутствия необходимости в их учете применительно к ст. 69 УК.

Таким образом, при нынешнем законодательном решении вопроса полностью нарушена внутренняя система классификации множественности преступлений на первом уровне: рецидив выделен на субъективной основе, тогда как совокупность преступлений – на объективной основе. Такого рассогласования оснований классификации быть не должно. Именно поэтому возникает предварительный вывод о неприемлемости совокупности преступлений в качестве второго выделенного класса на одном уровне с рецидивом.

Но в таком случае, может быть, не следовало исключать из уголовного закона неоднократность преступлений, поскольку подобное породило определенные трудности в квалификации ряда деяний.[241 - Игнатов А. Н. О реформе уголовного права// Правоведение. 2005. № 6. С. 42–47] Однако противники неоднократности как вида множественности преступлений возникли сразу же после вступления уголовного закона в силу,[242 - Сухорукое С. И. К вопросу о неоднократности и совокупности преступлений// Формирование правовой системы России. Новосибирск, 1997. С. 187; Молчанов Д. М. Совокупность преступлений: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2000. С. 47–48 и др.] они и оказались довлеющей силой при изменении законодательства в 2003 г. Мы к ним присоединяемся, выделение неоднократности в законе в соответствующем виде было ошибкой, поскольку возникали проблемы ее размежевания с рецидивом, основание ее выделения (совершение тождественных преступлений) было поверхностным и несущественным, и субъективный фактор в ней также был затушеван.

Фактически в уголовном законе возникла ситуация непригодности в качестве второго вида первого уровня классификации совокупности преступлений и малопригодности в данном качестве неоднократности. Какой же выход из данного положения, что признать второй (другими) разновидностью (разновидностями) множественности преступлений? В теории уголовного права выдвинута еще одна классификация множественности преступлений. По мнению Е. В. Благова,[243 - Благов Е. В. Назначение наказания при множественности преступлений// Энциклопедия уголовного права. СПб., 2008. С. 606.] совершение нескольких преступлений на видовом уровне может быть подразделено на (1) совершение нескольких преступлений, ни за одно из которых лицо не осуждено, и (2) совершение нескольких преступлений, хотя бы за одно из которых лицо осуждено. При этом первая разновидность под видового деления не имеет, а вторая на подвидовом уровне делится на (А) совершение преступления после осуждения за другое преступление и (Б) совершение преступления до осуждения за другое преступление; в свою очередь, совершение преступления после осуждения за другое преступление (А) на подподвидовом уровне делится на (а) совершение преступления до полного отбытия наказания за предыдущее преступление, (б) совершение преступления после полного отбытия наказания за предыдущее преступление при наличии судимости, (в) совершение преступлений, образующих рецидив, (г) совершение преступлений, образующих иную судимость. По мнению автора, данная классификация восполняет пробелы в уголовном праве.[244 - Там же. С. 605.] На самом деле, приведенная автором схема, из которой и следует указанная классификация, игнорирует и статистику в плане построения схем, и правила формальной логики. Во-первых, в самостоятельный класс автор выделил совершение преступления до осуждения за другое преступление (Б) и это на фоне также выделенного класса совершения нескольких преступлений без осуждения ни за одно из них (1); любому юристу понятно, что совершение преступления до осуждения за другое преступление представляет собой совокупность преступлений, т. е. выделенный под нашим номером (1) вид множественности. При их сущностном и любом другом совпадении не было никакого смысла в их разделении. Похоже, что в данной ситуации автор попытался обособить разновременную совокупность преступлений, но в этом нет нужды, поскольку она отражена в законе вместе с одновременной совокупностью преступлений (ч. 5 ст. 69 УК), соответственно, выделять в самостоятельный класс явление, созданное неоперативной деятельностью правоохранительных органов, нет смысла. Мало того, отнесение данного явления к группе преступлений с имеющейся судимостью – не что иное, как стремление усложнить и запутать теорию уголовного права. Во-вторых, совершение нескольких преступлений без предыдущей судимости оставлено без последующей классификации, хотя теория уголовного права знает о реальной и идеальной совокупности преступлений, и одновременной и разновременной совокупности преступлений. И на этом фоне автор претендует на беспробельность предложенной классификации. В-третьих, абсолютно неприемлема классификация совершения нескольких преступлений на подподвидовом уровне, где первый подподвид (а) включает в себя третий (в) и четвертый (г), второй подподвид (б) включает в себя третий (в) и четвертый (г). В результате вместо четкой классификации возникла «каша» из явлений, в которой трудно разобраться. В-четвертых, непонятна цель данной классификации. Обычно в теории, и не только уголовного права, классификации создаются для того, чтобы использовать их в том или ином виде в содержании работы. Здесь же мы в классификации видим одно (совершение нескольких преступлений при определенных условиях), тогда как содержание работы базируется абсолютно на другом (назначение наказания при рецидиве, назначение наказания по совокупности преступлений, назначение наказания по совокупности приговоров). Откуда все это возникло, как это корреспондируется с выделенной классификацией – загадка за семью печатями. И в этом плане о ликвидации пробельности в уголовном праве применительно к видам множественности преступлений остается только мечтать.

Единственно позитивным в позиции Е. В. Благова мы видим сохранение повторности, под которой автор понимает то, что уголовный закон не включает в рецидив («нерецидив»), хотя понимание ее нас не устраивает.[245 - Там же. С. 606–610.]

Как мы уже видели, доктрина уголовного права долгое время разрабатывала повторное преступление, вокруг которого было сломано множество копий, однако внезапно потеряла к нему интерес.[246 - Приятно сознавать, что этому поветрию поддались не все ученые; некоторые сохранили приверженность повторности преступлений, хотя и с различным представлением о ней (см.: Малков В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания (вопросы законодательного регулирования, теории и практики). Казань, 2003. С. 40; Агаев И. Б. Проблема повторности в уголовном праве. М., 2004 и др.).] Представляется, именно повторность может спасти катастрофическое положение с дифференциацией множественности преступлений на первом ее уровне, однако без тех наносов и условностей, которые ей приписывали. Во-первых, сущностно в качестве выделенного класса множественности она не может представлять собой совершение нескольких преступлений (родовой признак множественности вообще); необходимо признать повторность как множественность без судимости, как второй элемент требуемой классификации. Во-вторых, она должна быть выделена на субъективных основаниях, как и рецидив. Но если при рецидиве лицо уже, как правило, доказало свою неисправимость или трудность исправления, то при повторности возникает возможная неисправимость (возможная потому, что государство еще не применяло к лицу мер воспитания и исправления), основанная, конечно же, на объективной множественности совершенных преступлений, но вместе с тем исходящая из субъективных характеристик виновного.

Возможные трудности исправления могут быть определены на более глубокой классификации повторности. Как мы уже отмечали, Уголовное уложение выделяло три вида множественности без судимости. В советском уголовном праве эта тенденция была продолжена. На основе Кодекса 1960 г. теория уголовного права выделяла три подвида повторности: неоднократность, систематичность и промысел. Промысел теория уголовного права понимала однозначно, как совершение нескольких преступлений в качестве основного или дополнительного источника существования, т. е. при полной или достаточно полной субъективной направленности на существование за счет преступлений. Однако также однозначно определить неоднократность и систематичность в теории уголовного права не сумели; в конечном счете, все пришло к анекдотической ситуации определения неоднократности как совершения преступления во второй и более раз, а систематичности как совершения преступления в третий и более раз, что получило «логическое» завершение в позиции В. Ткаченко: «Поэтому минимальным числом повторений при неоднократности должно быть три. Соответственно, для систематичности требуется четыре повторения, а для промысла – пять».[247 - Ткаченко В. Ответственность за повторное деяние // Сов. юстиция. 1988. № 4. С. 26.] Возможно, именно на такой основе и возникло мнение о том, что неоднократность – искусственно созданная категория.[248 - Молчанов Д. М. Указ. соч. С. 47–48.] Думается, это произошло потому, что ученые не захотели искать субъективные составляющие неоднократности и систематичности, а по объективным основаниям их выделять невозможно. Тем не менее даже на поверхностном уровне данная классификация показывает, что при неоднократности существует какая-то случайность совершения нескольких преступлений (совершил кражу, а через два месяца по совершенно иному поводу сопротивлялся работнику милиции), тогда как при систематичности мы уже получили начало какой-то профессионализации преступника. Промысел же говорит сам за себя.

При более существенном подходе субъективные свойства подвидов повторности необходимо углубить на основе таких факторов, как направленность умысла лица, наличия общей преступной цели, субъективной связанности преступлений, степени антисоциальной направленности сознания виновного. С этих позиций характеристика неоднократности может выглядеть так: умысел направлен на совершение отдельных самостоятельных преступлений, общей цели к совершению множества преступлений нет, субъективная связанность преступлений отсутствует, степень антисоциальной направленности сознания виновного низкая. Несколько иную картину представляет собой характеристика систематичности, поскольку при ее наличии преступная направленность умысла на совершение нескольких преступлений очевидна, появляется стремление к профессионализации преступной деятельности, появляется субъективная объединенность совершаемых преступлений, антисоциальная направленность сознания виновного более существенна. Максимально жестко выглядят субъективные признаки при промысле, когда существует единство умысла на постоянное совершение преступлений, существует общая цель на совершение ряда преступлений (максимально долго жить за преступный счет), субъективная взаимосвязанность преступлений максимально выражена, антисоциальная направленность виновного чрезвычайно высокая. Объединенные субъективными основаниями рецидив и повторность с их подвидами создают ту систему первичной классификации множественности преступлений, которую теория уголовного права постоянно нащупывала и столь же постоянно от нее отказывалась. Только таким образом может быть отражена субъективная составляющая множественности преступлений, только при таком подходе мы получаем ясную картину ее классификации.

Всем понятно, что полная классификация видов множественности не может базироваться только на субъективных элементах, поскольку каждое субъективное базируется на объективном. Как уже было сказано, объективная характеристика множественности преступлений располагается за пределами повторности и рецидива в связи с ее родовой принадлежностью ко множественности преступлений вообще. Сущность объективной составляющей множественности преступлений не меняется в зависимости от чего-либо, совершение двух или более преступлений остается всегда таковым. Вместе с тем, очевидно и то, что этот родовой критерий имеет некоторые особенности по его применению в зависимости от того, отсутствует судимость или она присутствует. Мы хотим сказать, что особенности объективной составляющей множественности носят не сущностный, а обусловливающий характер. И в качестве условий применения ее выступает отсутствие или наличие связи с судимостью. Данное различное обусловливание требует, на наш взгляд, во-первых, последующего рассмотрения множественности преступлений с двух ее сторон – субъективной и объективной и, во-вторых, различного терминологического их наименования.

Предвидим, что первый вопрос и его решение вызовет наибольшее сопротивление сторонников традиционного подхода к рассмотрению множественности преступлений. И действительно, зачем искать новые подходы, если мы еще не разобрались в старых. Однако опыт последних 200 лет существования множественности преступлений и попыток ее надлежащей классификации показал, что теория уголовного права в этом вопросе зашла в тупик. Разнообразное манипулирование формами проявления множественности преступлений ни к чему не привело в силу нескольких причин. 1) Теория уголовного права не желает признавать формально-логические правила классификации явлений, в том числе – множественности преступлений и искать надлежащие основания классификации. 2) Теория уголовного права показала неумение разграничивать родовые и видовые признаки явлений, отсюда стремление базировать все выделенные классы, подклассы, подподклассы множественности преступлений на основе одного признака – совершения двух или более преступлений. 3) Традиционный подход оказался ненадлежащим из-за игнорирования уголовным правом субъективной составляющей множественности преступлений. Отсюда личность виновного как основной объект исправительно-воспитательного воздействия оказалась невостребованной при классификации множественности преступлений.

Именно поэтому, представляется, нужно радикально изменить теоретическое, а, возможно, и законодательное отношение к классификации множественности. Сам же предложенный подход к рассмотрению множественности преступлений с ее субъективной и объективной сторон не является уголовно-правовым «табу», не является чем-то экстраординарным в уголовном праве. Даже важнейший институт уголовного права «преступление» рассматривается доктриной и законом с позиций объективной и субъективной его составляющей (объективной и субъективной сторон преступления). И если главная часть множественности преступлений (преступления) подвергается анализу с этих двух сторон, то вполне применимо и рассмотрение множественности их с указанных двух сторон. Мы просто не видим ни теоретических, ни практических препятствий для рассмотрения множественности преступлений с позиций субъективной и объективной ее сторон. Понимая при этом, что речь идет о специфических сторонах, характеризующих не каждое отдельно преступление, а именно множественность преступлений.

Схематически это может быть представлено следующим образом (рис. 1).

Рис. 1

Решение второго вопроса уже автоматически будет следовать за решением первого. О наименовании субъективных составляющих множественности преступлений (повторности и рецидиве) уже говорилось. Наименования объективных составляющих в уголовном праве сложились и устоялись, и в целом они нас устраивают. К таковым мы относим совокупность преступлений (объективная характеристика множественности без судимости) и совокупность приговоров с некоторыми последующими изменениями (объективная характеристика множественности с судимостью). При этом необходимо отметить, что в УК РСФСР 1960 г. существовало два понятия: совокупности преступлений и нескольких приговоров. Однако в теории уголовного права последнее нередко называли совокупностью приговоров[249 - Демин В. По совокупности приговоров или преступлений?// Сов. юстиция. 1966. № 6. С. 9 и др.] и позже таковое обозначалось как само собой разумеющееся.[250 - Бажанов М. И. Назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров. Харьков, 1977. С. 3, 34; Горелик А. С. Назначение наказания по совокупности. Красноярск, 1975. С. 98; Он же: Наказание по совокупности преступлений и приговоров. Красноярск, 1991 и др.] УК РФ 1996 г. совокупность приговоров закрепил в качестве законодательного положения (ст. 70 УК). Таким образом, на фоне существующих закона и теории уголовного права можно констатировать наличие совокупности как общей конструкции, соединяющей в себе совокупность преступлений и совокупность приговоров; именно такой подход был заложен в указанных работах А. С. Горелика и других авторов. По сути, и сегодня данные элементы множественности преступлений выступают в качестве именно объективных составляющих, поскольку для назначения наказания при их наличии вполне достаточно только совершения нескольких преступлений. На это направлены все правила назначения наказания, предусмотренные ст. 69, 70 УК.

Тем не менее нужно отметить появление в последнее время критического отношения к совокупности приговоров в плане ее наименования. Так, по мнению Т. Г. Черненко, «приговор, как известно, – это решение суда о виновности или невиновности подсудимого и назначении ему наказания или освобождении его от наказания. Приговором (приговорами) может быть констатирована имевшаяся в деянии лица множественность преступлений. Структурными элементами множественности преступлений могут быть только преступления (а не приговоры)… Термин же «совокупность приговоров» с позиций русского языка не может означать ничего другого, как наличия в отношении лица не одного, а двух и более приговоров – уголовно-процессуальных актов. Таким образом, лингвистическое толкование термина «совокупность приговоров» не позволяет относить «совокупность приговоров» к видам множественности преступлений».[251 - Черненко Т. Г. Система института множественности преступлений в действующем уголовном законодательстве// Системность в уголовном праве. М., 2007. С. 478.] Аргументация более чем убедительная, особенно на фоне жесткого разделения материального и процессуального аспектов, где это необходимо. Только с этих позиций оставления без внимания процессуальной стороны вопроса мы принимаем критику Т. Г. Черненко в наш адрес по поводу определения совокупности приговоров как «совершения лицом нового преступления после вступления приговора за предыдущее преступление в законную силу, но до полного отбытия наказания».[252 - Козлов А. П. Проблема юридической природы совокупности приговоров//Актуальные проблемы юридической науки. Красноярск, 2005. С. 619.] По мнению нашего оппонента, «до тех пор, пока приговор по новому преступлению не вынесен, не может идти речи о совокупности приговоров. Если же исходить из анализируемого определения совокупности приговоров, то можно усмотреть совокупность приговоров там, где имеет место всего лишь один приговор, что недопустимо».[253 - Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 478–479.] Прежде всего, нас интересовала только уголовно-правовая сторона вопроса. И в этом плане, совокупность приговоров как нечто, объединяющее рецидив и совершение нового преступления без признаков рецидива[254 - Там же. С. 479.] заключается как раз в том, что существует один приговор, совершено новое преступление, которое образует, по мнению законодателя, рецидив и «нерецидив», а последние в свою очередь образуют совокупность приговоров как обобщающую их категорию. Мало того, наказание за новое преступление и наказание по совокупности приговоров назначаются одним приговором, в чем и проявляется сущность ст. 70 УК, и этого не замечать нельзя. Именно поэтому применительно к сущности уголовно-правовых категорий Т. Г. Черненко совершенно не права, констатируя недопустимость совокупности приговоров без второго приговора; она права лишь в том, что наименование «совокупность приговоров» лингвистически не оправданно.

Но что предлагает автор вместо этого? «На наш взгляд, в статье 70 УК РФ – «Назначение наказания по совокупности приговоров» – сформулированы особые правила (порядок) назначения наказания при множественности преступлений, соединенной с предшествующим осуждением… Чтобы подчеркнуть, что речь в статье 70 УК РФ идет о назначении наказания при множественности преступлений, было бы целесообразным изменить наименование статьи 70 УК РФ и сформулировать его следующим образом: «Назначение наказания по совокупности приговоров при наличии множественности преступлений, соединенной с предшествующим осуждением». Во-первых, если совокупность приговоров является в чистом виде процессуальной категорией, нет смысла употреблять ее в материальном праве. Во-вторых, если главным для ст. 70 УК является множественность преступлений, то нет смысла говорить в УК о совокупности приговоров. В-третьих, не удалось автору избежать процессуального аспекта и при определении множественности, связанной с предшествующим осуждением, поскольку в материальном праве осуждения как такового не существует, а есть только судимость. В-четвертых, связывать совокупность приговоров с совершенным преступлением весьма спорно; проблематичность возникает уже на фоне выделения идеальной совокупности; тем более она существует при наличии отбытого полностью наказания, которым, по общему правилу, лицо искупило прежний антисоциальный поступок (для этого было назначено именно такое по виду и размеру наказание), соответственно, прежнего преступления уже не существует и признавать это множественностью преступлений – весьма и весьма условно. В-пятых, предлагаемое наименование статьи максимально громоздкое.

Отсюда возможны два варианта решения возникшей проблемы: 1) «закрыть глаза» на процессуальный аспект совокупности приговоров и считать ее уголовно-правовой категорией, разновидностью множественности преступлений, что и делается в новейшей литературе;[255 - Меткое В. П., Чернова Т. Г. Совокупность приговоров и применение наказания. Казань, 2003.] 2) освободиться от «совокупности приговоров» в уголовном праве и заменить ее другим термином (например, «совокупность судимостей»[256 - Совокупность судимостей выделяет Т. Г. Понятовская (см.: Понятовская Т. Г. Проблема множественности в уголовном праве // Современные проблемы уголовного права и уголовного процесса. Т. 1. Красноярск, 2003. С. 144). Мы не согласны лишь с трактовкой данной категории как характеристики совокупности преступлений.]). С позиций жесткого размежевания материального и процессуального аспектов наиболее приемлем второй вариант, в котором отражается сущность нарушения мер безопасности (несоблюдение правил судимости при исполнении наказания и несоблюдение правил судимости после отбытия наказания). Соответственно, вполне приемлемо отражение в уголовном законе данного термина – «совокупности судимостей» как разновидности совокупности, хотя мы понимаем лингвистическую неточность и этого наименования, но не видим иного краткого отражения социального феномена совершения нового преступления лицом, имеющим судимость за предыдущее преступление. Отсюда в уголовном праве будет отражено две разновидности совокупности как объективного содержания множественности преступлений: совокупность преступлений (совокупность без предыдущих судимостей) и совокупность судимостей (совокупность при наличии хотя бы одной судимости и совершении нового преступления).

Если существующее положение со множественностью преступлений изложить схематически, то получим следующую не очень удобоваримую картинку (рис. 2).

Рис. 2

Как видим, ситуация с классификацией множественности на сегодняшний день очень плохая. Во-первых, в ней не отражены субъективные характеристики множественности, которые являются в ней главенствующими. Во-вторых, законодатель косвенно выделил категорию нерецидива, в которой нет никакой необходимости. В-третьих, расплывчатая и неясная позиция по поводу совокупности приговоров, ее юридической природы, соотношения с рецидивом и нерецидивом, местом в системе назначения наказания. В-четвертых, исключение из сферы правового регулирования множественности с судимостью при совершении нового преступления после полного отбытия наказания, которая связана и с рецидивом и с нерецидивом. Все это трудно признать надлежащей классификацией множественности преступлений.

В соответствии со сказанным дальнейшее изложение материала и будет осуществлено с позиций, во-первых, разделения множественности без судимости и множественности с судимостью, во-вторых, выделения в каждой из этих структурных элементов субъективного и объективного начала и, в-третьих, ликвидацией иных указанных недостатков существующей классификации.

Глава 3

Множественность преступлений без предыдущей судимости

§ 1. Субъективные элементы множественности преступлений без предыдущей судимости

1.1. Повторность как разновидность проявления субъективных элементов множественности преступлений

1.1.1. Понятие повторности

Повторность в качестве разновидности проявления множественности преступлений всегда была высоко дискуссионной категорией. Вспомним, что о повторении как множественности с судимостью упоминало еще Уложение о наказаниях. После этого на повторность в определенной степени указывал УК РСФСР 1922 г. (в качестве отягчающего обстоятельства признавалось, «совершено ли преступление профессиональным преступником или рецидивистом» – ст. 25 УК), УК 1926 г. в качестве отягчающего обстоятельства предусматривал повторность совершения преступления – п. «г» ст. 47 УК, УК 1960 г. регламентировал в качестве отягчающего обстоятельства совершение нового преступления лицом, которое было взято на поруки (п. 12 ст. 39 УК); однако в Особенной части УК соответствующий квалифицирующий признак был расширен по кругу преступлений и, соответственно, лиц.

О повторности писали многие авторы. И первая проблема, в которой надлежит разобраться, – это объем повторности, т. е. круг элементов, который включают в повторность. Некоторые авторы предлагали ввести в уголовный закон понятие «повторение», объем которого должны составлять повторность и рецидив, с вполне понятным представлением о повторности,[257 - Фролов Е. А., Галиакбаров Р. Р. Множественность преступных деяний как институт советского уголовного права. Свердловск, 1967. С. 9.] что делало проблематичной дальнейшую классификацию множественности. Имелись и другие мнения. Например, Н. Ф. Кузнецова считает, что «единый ущерб при одной форме вины, причиненный два и более раза, образует повторность, неоднократность или систематичность»,[258 - Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий. М., 1958. С. 79.] т. е. за пределы повторности выведены неоднократность и систематичность; в результате возникла ситуация отсутствия какого-либо объединяющего эти три вида множественности понятия; сама множественность не может выступать в качестве такового, поскольку из приведенной классификации явно выпадает множественность с судимостью. Ю. Юшков считает, что понятие повторности создают и множественность без судимости, и множественность с судимостью, т. е. рецидив, но связанных с тождественными или однородными преступлениями;[259 - Юшков Ю. Повторность как квалифицирующий признак преступления // Соц. законность. 1977. № 2. С. 38; см. также. Ниедре А. М. Понятие рецидива преступлений и уголовная ответственность рецидивистов: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Рига, 1971. С. 6.] такое понимание создает необходимость дополнительного выделения еще двух видов множественности преступлений: совокупности преступлений и совокупности приговоров, связанных с разнородными преступлениями, что будет не совсем точным хотя бы применительно к последним. На такой же позиции стоят и некоторые иные авторы, но дополнительно включающие в повторность еще и некоторые случаи совокупности преступлений.[260 - Святохин П., Жгутов В. К понятиям о повторности и неоднократности преступлений//Сов. юстиция. 1971. № 21. С. 19.] Многие из указанных позиции были подвергнуты критике со стороны В. П. Малкова, «так как их принятие потребовало бы пересмотра и ломки ряда сложившихся и оправдавших себя на практике юридических понятий и институтов уголовного права».[261 - Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 25.] Однако аргументация автора едва ли приемлема. Во-первых, для автора должно быть понятно, что в теории уголовного права существует острейшая дискуссия по вопросам понимания множественности и повторности, в частности. И если существующий порядок вещей не способен этого избежать, следовательно, его необходимо менять и, возможно, радикально. Во-вторых, едва ли неточные, не достаточно разработанные и сплошь дискуссионные положения закона могут служить надлежащей базой для практики, создавать оправдавшую себя практику.