Единичные и множественные преступления

При анализе реальной совокупности преступлений в теории уголовного права много внимания уделено ее видам. По мнению В. П. Малкова, «в рамках учения о преступлении деление совокупности преступлений на виды, по нашему мнению, должно удовлетворять в первую очередь решению проблемы отграничения отдельного (единого) преступления от их множества (совокупности)».[367 - Малков В. П. Указ. соч. С. 209.] И на этом фоне соглашается с классификацией, основанной на повышенной опасности личности, предложенной А. М. Яковлевым и выше нами изложенной. Цель, надо признать, весьма оправданная и существенная. Однако, во-первых, достаточно четких ориентиров множественности преступлений в случаях ее наиболее опасного проявления данная позиция не дает (это видно из анализа последующих шатаний теории уголовного права и закона в плане признания промысла, его криминального значения и разграничения с продолжаемым преступлением); во-вторых, реальная совокупность безразлична к субъективным характеристикам личности; в-третьих, классификация реальной совокупности – это всего лишь классификация реальной совокупности, в которую нельзя заложить основания отличия ее от единичного преступления (выделяют систематичность поведения виновного, однако она характеризует не только систематичность и промысел, но еще в определенной степени и продолжаемое преступление).

На наш взгляд, и в этом мы согласны с приведенными авторами, разграничение множественности преступлений от единичного преступления особых сложностей, по общему правилу, не вызывает; для этого необходимо лишь достаточно жестко выделить виды единичного преступления с их признаками и не деформировать их в угоду судебной практике или уголовной политике. Малейшее нарушение этого правила с необходимостью приводит к неопределенности в понимании единичного и множественного преступления с естественными законодательными, практическими и теоретическими последствиями подобного. По сути, проблемы размежевания единичного преступления и реальной совокупности возникают в ее наиболее опасном проявлении. Однако это уже вопросы субъективных, а не объективных признаков и потому, на наш взгляд, к совокупности преступлений как объективной стороне множественности никакого отношения не имеет. Не случайно В. П. Малков констатировал: «В литературе иногда обсуждается вопрос: какой вид реальной совокупности характеризует большую общественную опасность личности виновного и содеянного в целом? По нашему мнению, на этот вопрос дать однозначный ответ невозможно. При оценке общественной опасности той или иной разновидности совокупности решающее значение принадлежит характеру совершенных преступлений, личности виновного, отягчающим и смягчающим обстоятельствам».[368 - Там же. С. 213.] Откуда тогда оптимистическое заявление о том, что через виды реальной совокупности можно разграничить множественное и единичное преступления, ведь в основе такого разграничения располагается именно повышенная опасность множественности, тем более определяемая отнюдь не объективными признаками. Но отсюда следует еще один вывод: если виды реальной совокупности не могут характеризовать различную степень общественной опасности их, т. е. не имеют существенного значения для наказания, то для чего заниматься их искусственной классификацией. Именно поэтому и предложенная В. П. Малковым классификация реальной совокупности по элементам преступления, на основе которых создаются составляющие множественности преступления (как условие другого преступления, как способ или средство совершения другого преступления, как способ или средство сокрытия другого преступления, как характеристика единства места и времени совершения преступления, как степень однородности мотивов[369 - Там же. С. 210–213.]) является несущественной даже с позиций самого автора. Отсюда мы считаем ненужной классификацию реальной совокупности.

Кому-то такой вывод покажется противоречащим закону, поскольку в ст. 69 УК выделены два вида совокупности (с преступлениями небольшой или средней тяжести и с преступлениями тяжкими и особо тяжкими), имеющие значение для правил назначения наказания. Однако такое деление видов реальной совокупности представляется неприемлемым, но об этом чуть позже в соответствующем разделе.

Реальная совокупность от идеальной отличается следующим: 1) при реальной совокупности совершается несколько деяний, имеется, соответственно, повторение деяний, при идеальной – одно деяние, отсутствует повторение деяний; 2) при реальной совокупности присутствует разновременность поведения, при идеальной – одновременность; 3) в первом случае совершается реально несколько преступлений, во втором – условно, искусственно; 4) реальная совокупность не базируется на пробельности закона, идеальная совокупность на ней базируется и требует ее устранения в силу своего искусственного характера.

Глава 4

Множественность преступлений с предыдущей судимостью

§ 1. Рецидив как разновидность проявления субъективной стороны множественности преступлений

Для приведения в соответствие определения и сущности рецидива следует разобраться в последней. Из всей литературы о рецидиве следует, что спецификой его является: определенная степень устойчивости антисоциальных установок, определенная степень криминализованности сознания, определенная степень приверженности криминальным привычкам, определенная степень влияния на неустойчивых членов общества и, что опаснее всего, на несовершеннолетних. Результатом данных проявлений антисоциальной направленности сознания рецидивистов являются: повышенная социальная запущенность рецидивистов, повышение степени организованности и профессионализации преступности, понижение воспитательного воздействия относительно них, определенная степень их неисправимости. Вот эти субъективные характеристики и создают картину рецидива, в конечном счете, определяют его.

Итак, рецидив – это субъективная составляющая множественности преступлений, связанная с судимым лицом, характеризующимся теми или иными степенями устойчивости антисоциальных установок, социальной запущенности, криминализованности сознания, приверженности криминальным привычкам и их распространению в обществе, профессионализации преступности, т. е. доказанной лицом социальной неисправимости.

Данные субъективные характеристики тем значимее и опаснее, чем существеннее применяемые государством для исправления лица меры (лишение свободы), чем активнее их невосприятие лицом и чем опаснее новое совершенное им преступление. Противники такого подхода могут удовлетворенно воскликнуть, что все вернулось к объективным категориям. Не станем спорить по данному поводу, помня о философской дискуссии по вопросу о первичности сознания или бытия. Только уточним, что в нашем случае все-таки первично сознание: именно на его основе оказались невоспринятыми меры воспитания и исправления, применяемые при лишении свободы; именно на основе указанных отрицательных характеристик виновного совершаются новые преступления, и чем активнее невосприятие, тем тяжелее совершаемые преступления. И тот факт, что последующая классификация подвидов рецидива осуществляется на объективной основе (характере ранее применяемых к данному лицу мер принуждения и тяжести ранее совершенных и вновь совершенных преступлений) не изменяет указанного вывода, поскольку в данном случае лишь проявляется неумение законодателя и доктрины уголовного права четко дифференцировать субъективные качества виновного при простом, опасном или особо опасном; пенитенциарном или постпенитенциарном рецидивах. Это особенно проявилось в понятии особо опасного рецидивиста (ст. 24

УК РСФСР 1960 г.), которое, с одной стороны, выступало как субъективная категория (судя по названию), с другой же – было определено через тяжесть ранее и вновь совершенных преступлений.

1.1. Понятие рецидива

Рецидив, по сути, является той множественностью преступлений с предыдущей судимостью, которую в Уложении о наказаниях называли повторением. Детальному анализу в России и за рубежом он начал подвергаться с конца XIX в. Огромное значение имело обсуждение рецидива и проблем, с ним связанных, на международных съездах криминалистов. Так, Гамбургский съезд 1905 г. в четвертый раз вернулся к вопросу о рецидиве и рецидивистах и на нем был рассмотрен вопрос о распространении на определенные категории рецидивистов понятия опасного состояния. При этом Принс предлагал подразделять опасность рецидивистов в зависимости от тяжести совершенных преступлений (преступления и тяжкие преступления) и от количества осуждений за них.[370 - Люблинский П. И. Международные съезды по вопросам уголовного права за десять лет (1905–1915). Пг., 1915. С. 47–48.] Данная позиция была подвергнута критике Листом, который показал полную непригодность одного только количественного критерия и предлагал решить вопрос о размежевании рецидивиста и опасного преступника.[371 - Там же. С. 48, 50.] По мнению Кронекера, вместо грубого механического принципа рецидива следует выставить принцип преступной профессии.[372 - Там же. С. 51.] На Брюссельском съезде 1910 г. Гарсон подчеркнул, что «из этих (на предыдущих съездах. – А. К.) обсуждений родилась новая идея об «опасном состоянии», которое проявляется не только в повторении тех же деликтов и в рецидиве, но и в социальном и умственном «состоянии».[373 - Там же. С. 73.] Здесь же докладчик уточнил, что он без спора признает существование опасного состояния, что в опасном состоянии находятся и неисправимые рецидивисты: когда преступник повторением своих преступлений представил ясное и опытное доказательство своей неисправимости, тогда общество не только имеет право, но и обязано защищать себя.[374 - Там же. С. 74–75.] На Копенгагенском съезде 1913 г. выступил с докладом В. Д. Набоков, который посчитал необходимым при определении рецидива обратить внимание на субъективные признаки, характеризующие личность виновного, – опасные склонности, образ жизни, порочные привычки.[375 - Там же. С. 131.] Как видим, максимально глубокое обсуждение рецидива на протяжении 20 лет несколько отклонило дискуссию о его толковании с позиций только объективных признаков и привело к пониманию его как соединения соответствующих объективных и субъективных признаков. Таким образом, в дискуссиях была поколеблена объективизация рецидива, хотя это и не привело к постановке вопроса о том, что же является главенствующим в рецидиве – объективные или субъективные признаки, либо их сочетание. Вроде бы, в конечном счете, пришли к последнему варианту. Однако такой вывод будет поспешным. Вся дискуссия о рецидиве на протяжении последнего десятилетия работы съездов проходила на фоне признания его опасным состоянием, которое напрямую связывали с личностью виновного (опасное состояние индивида, опасное состояние преступника, опасное состояние личности, опасное состояние виновного, опасные рецидивисты и т. д.), т. е. речь шла в основном о лицах с соответствующими субъективными, а не объективными характеристиками. Не случайно на этом фоне замечание Энгелена о том, что субъективные склонности и образ жизни лица часто уже достаточны для детенирования на продолжительный срок; привнесение объективных признаков есть уже компромисс.[376 - Там же. С. 136.] Разумеется, только за склонности и образ жизни наказывать нельзя; именно такой подход развязал руки недобросовестным политикам и диктаторам XX в. для борьбы с инакомыслящими и скомпрометировал опасное состояние как таковое. Опасное состояние и рецидив в том числе следует рассматривать только на фоне совершенных общественно опасных деяний, отраженных в законе в качестве преступлений. Но и в новейшей литературе продолжается борьба с «опасным состоянием»; особенно странно это звучит в позициях авторов, много внимания уделивших субъективным характеристикам личности рецидивиста,[377 - Алексеев А. И., Журавлев М. П. К вопросу о совершенствовании законодательства о борьбе с рецидивом преступлений// Журнал российского права. 2001. № 6. С. 103.] из которых прямо вытекает их опасное состояние.

Тем не менее теория уголовного права субъективный подход в определении рецидива не реализовывала. Так, по мнению С. В. Познышева, под рецидивом понимается совершение однородного или тождественного преступления после отбытия наказания, после амнистии или помилования до погашения или снятия судимости.[378 - Познышев С. В. Указ. соч. С. 632–634.] Данная позиция вызывает несколько возражений. Во-первых, здесь дано только объективное определение рецидива без его важнейших субъективных признаков. Во-вторых, автор ограничил рецидив тождественными и однородными преступлениями, тогда как совершение разнородных преступлений довольно часто является не менее, если не более, общественно опасным, особенно при возрастании этой опасности (грабежи, затем убийство). Таким образом, рецидив существует при всех разновидностях преступления – тождественных, однородных и разнородных. В-третьих, едва ли приемлемо признавать рецидивом только совершение нового преступления после отбытия наказания за предыдущее, хотя в подобном понимании С. В. Познышев не был одинок. Так, по мнению Н. Д. Сергеевского, особые случаи, отличающиеся от рецидива, – совершение преступления до отбытия наказания.[379 - Сергеевский Н. Д. Пособие по лекциям. СПб., 1905. С. 356.] Такую позицию можно было бы признать своеобразным узким пониманием рецидива, если бы не противоречия, в ней заложенные. С. В. Познышев, исключив рецидив при совершении нового преступления до отбытия наказания, допустил возможность рецидива после амнистии или помилования, тогда как общеизвестно, что указанные акты связаны либо с частичным отбыванием наказания, либо с неотбыванием его вовсе. Именно поэтому автор фактически признал возможность рецидива в различных ситуациях: когда наказание вообще не отбывалось, когда наказание было отбыто частично и когда наказание было полностью отбыто. Отсюда узкое понятие рецидива не выдержано самим автором.

Дискуссии по данному поводу не прекращаются. В. П. Малков выделяет два вида рецидива: рецидив до полного отбытия наказания и рецидив после полного отбытия наказания.[380 - Малков В. П. Множественность преступлений… С. 92.] Его поддерживают иные ученые.[381 - Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Указ. соч. С. 42; Феоктистов М. В. Ответственность особо опасных рецидивистов по уголовному законодательству Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Краснодар, 1996. С. 11; Агаев И. Б. Рецидив в системе множественности преступлений. М., 2002. С. 34–37 и др.] Однако имеются и противники такого подхода. По мнению некоторых ученых, рецидив может возникнуть только после полного отбытия наказания за предыдущее преступление.[382 - См., например: Ткачевский Ю. М. Досрочное освобождение от наказания. М., 1962. С. 46–47 и др.] Вопрос действительно не простой, поскольку до полного отбытия наказания мы не можем констатировать наличия всего комплекса исправительных мер, необходимых для данного лица, соответственно, не можем говорить о его неисправимости. Тем не менее правы те, кто считает, что рецидив возможен и после вступления обвинительного приговора в силу, так как, во-первых, уже возникла формально судимость, суд указал лицу на его противоречащее социальным устоям поведение и его неприемлемость для общества и, во-вторых, лицо проигнорировало вывод суда, совершив новое преступление и показав тем самым степень своей неисправимости.

Определение рецидива, базирующееся только на объективных признаках (совершение двух или более преступлений, наличие судимости за предыдущее преступление), давалось большинством авторов на протяжении всего XX века, разумеется, за исключением того периода времени, когда право СССР отказалось от данного понятия.[383 - Виттенберг Г. Уголовно-правовая борьба с рецидивной преступностью // Сов. юстиция. 1981. № 24. С. 14; Малков В. П. Указ. соч. С. 91; Панько К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988. С. 53; Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Указ. соч. С. 42;. Филимонов В. Д. Указ. соч. С. 33 и др.] Редкие и робкие попытки обосновать рецидив с позиций субъективных признаков, характеризующих личность виновного, подвергались резкой критике. Т. М. Кафаров, например, критикует М. М. Гродзинского, который при оценке рецидива исходил из преступной привычки[384 - Кафаров Т. М. Проблемы рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972. С. 95–96.] и абсолютно не приемлет теорию «опасного состояния».[385 - Там же. С. 98–99.] Вместе с тем он же считает, что «основанием усиления уголовной ответственности в приведенных случаях (отражения рецидива в качестве квалифицирующего признака. – А. К.) является повышенная общественная опасность личности преступника, определяющаяся интенсивностью его индивидуалистической жизненной ориентации, антиобщественной направленности».[386 - Там же. С. 105.] Как видим, основанием усиления уголовной ответственности рецидивиста автор не признает совершение нескольких преступлений или наличие судимости, а базирует это усиление на субъективных признаках, о чем, собственно, и писал М. М. Гродзинский. Более жесткую позицию занимал по этому поводу А. М. Яковлев, критикуя М. М. Гродзинского и других за субъективный подход к определению рецидива в связи с тем, что основанием уголовной ответственности является только состав преступления, который игнорировать нельзя.[387 - Яковлев А. М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С. 112–114.]

Такой подход был свойствен советскому, свойствен и существующему российскому уголовному праву. Абсолютное большинство авторов, анализирующих опасность рецидива, писали о привычке лица к преступному поведению, о соответствующей антисоциальной направленности сознания виновного, о социальной запущенности его воспитания, об антисоциальных установках личности, о неисправимости лица и т. д., и почти все они давали максимально объективизированное определение рецидива, не включая в него ничего из того, что создает его опасность. В качестве такого негодного примера можно привести следующее.

М. М. Гродзинский писал, что «сюда относятся те преступники, которые в соответствии со своими правовыми и моральными воззрениями смотрят на преступление как на деяние вполне допустимое и даже желательное. Для этих лиц нарушение норм общественного поведения является не чем-то исключительным, а естественным; нарушение правопорядка есть нечто такое, на что они решаются не под влиянием особых или исключительных условий, а при всяком сколько-нибудь удобном случае; для них, наконец, преступление есть действие, вполне соответствующее всей их психике, ввиду чего социальная недисциплинированность этих лиц не случайна, но является стойкой, а преступные наклонности носят характер глубоко вкоренившихся».[388 - Цит. по: Ефимов М. А., Шкурко В. А. Рецидивная преступность и ее предупреждение. Минск, 1977. С. 23.] Приводя эту позицию и полностью с нею соглашаясь («Признание лица особо опасным рецидивистом и применение к нему определенных средств и методов исправительно-трудового воздействия предполагает, что у осужденного глубоко укоренились отрицательные черты характера»[389 - Там же. С. 22–23.]), авторы, тем не менее, дают полностью объективизированное определение рецидива.[390 - Там же. С. 5–10.] Как видим, теория уголовного права явно не в ладах с логикой суждений.

Абсолютно неприемлемой в указанном плане выглядит позиция М. В. Феоктистова, согласно которой «виновное лицо признается особо опасным рецидивистом не в силу каких-то отрицательных черт или свойств своей личности, а потому, что, будучи неоднократно судимо за умышленные преступления различной степени тяжести, вновь совершило умышленное преступление».[391 - Феоктистовы. В. Указ. соч. С. 15.] И неприемлема в силу нескольких оснований. Во-первых, объективизацией определения рецидива, хотя этим нас удивить трудно на фоне такого же общетеоретического уголовно-правового подхода. Во-вторых, автор вносит предложение о необходимости параллельного рецидиву существования понятия рецидивиста, поскольку гораздо логичнее говорить о назначении наказания и вида исправительного учреждения именно рецидивисту.[392 - Там же. С. 27.] Но для такой подмены понятия должны быть веские основания, объясняющие, почему в такой ситуации не годится термин «рецидив» и годится термин «рецидивист», различие между ними. Исключение автором из рецидивиста личностных свойств и базирование его на чисто объективных признаках делает такую замену абсолютно эфемерной, ненужной, не приносящей пользы ни теории уголовного права, ни практике, ни уголовному закону. В-третьих, мнение автора противоречит действующему уголовному закону, поскольку ст. 60 УК требует при назначении наказания обязательного учета личности, без такого учета приговор будет напоминать пещерное право и будет явно незаконным. Отказ автора от субъективных признаков, характеризующих рецидивиста, не позволит в полной мере учесть при назначении наказания личность рецидивиста.

Правда, и в конце XX века высказывались позиции о тесной связи рецидива с субъективными характеристиками личности и своеобразной классификации рецидивистов.[393 - Алексеев А. И. Индивидуальная профилактика рецидива преступлений. М., 1975.]

Вывод из изложенного очевиден: без соответствующих субъективных признаков нет рецидива. Однако при этом остается вопрос, что является специфичным для рецидива, что определяет рецидив – объективные или субъективные признаки. Для нас ответ и на этот вопрос очевиден. Во-первых, объективные признаки «рецидива» по сути не являются таковыми, поскольку они представляют собой общие, родовые признаки, характеризующие множественность преступлений вообще, соответственно, на их основе нельзя выделить рецидив. Во-вторых, эти признаки характеризуют объективную, а не субъективную сторону множественности преступлений, куда их мы и отнесли. В-третьих, рецидив может быть выделен только на основании субъективных признаков, раскрывающих его природу и увеличенную общественную опасность.

Свойства рецидива базируются на психолого-юридических признаках социально-детерминационной и мотивационной сфер сознания и вине. Основными из них для нашего исследования являются антисоциальные ориентации, антисоциальные установки, мотивы, цели и, соответственно, вина. При их определении следует помнить о том, что рецидив не является чем-то односторонне характеризующимся. Давно отмечено, что «на практике приходится иметь дело, с одной стороны, с убежденным, привычным, профессиональным преступником, решительно и часто открыто отвергающим требования общественного поведения… А с другой стороны, немало встречается случайных преступников…».[394 - Сахаров А. Б. О личности преступника и причинах преступности в СССР. М., 1961. С. 164.] Собственно, на это теория уголовного права обращала внимание всегда. Для нашего исследования это значимо, но не достаточно, поскольку и не судимые лица, и судимые могут быть как случайными преступниками, так и привычными, профессионалами. Соответственно, рецидив не носит однозначного характера, он может быть и случайным, и профессиональным, и чем-то средним между ними;[395 - Там же. С. 166.] определение этого «нечто» пока находится на грани проблематичного. Вот эта неоднородность рецидива должна быть отражена в его признаках и в его классификации.

Итак, при характеристике рецидива следует обратить внимание на антиобщественную ценностную ориентацию личности. А. И. Алексеев выделяет этот феномен личности рецидивиста, но связывает его со степенью нравственно-педагогической запущенности личности.[396 - Алексеев А. И. Указ. соч. С. 9.] В определенной степени с этим согласиться можно, однако главными в антисоциальных ориентациях рецидивиста являются три уровня деформации: деформации сознания по признанным социальным ценностям, деформации сознания установления собственного «Я» в системе ценностей, деформации сознания по определению путей достижения ценностей. Что касается первого уровня деформаций, то они проявляются в неприятии той системы ценностей, которыми руководствуется законопослушная часть населения. У определенной части рецидивистов это неприятие носит случайный характер, однако оно уже существует, поскольку суд уже однажды предупреждал лицо о его неприемлемом поведении, но данное предупреждение не было виновным услышано. С увеличением судимостей случайный характер неприятия исчезает и оно становится все более устойчивым, достигая, в конечном счете, максимального уровня непризнания в определенной сфере деятельности или даже вообще ценностей, признаваемых обществом. При этом виновный считает приемлемой жизнь только по своим принципам, в кругу своих деформированных ценностей. И чем выше деформация социальных ценностей, тем опаснее личность, тем устойчивее антисоциальные ориентации личности. Второй уровень деформаций показывает, что при случайном рецидиве противопоставление себя обществу еще слабо проявляется. Однако с увеличением судимостей собственное «Я» преступника все более и более превалирует; преступник все более и более отдаляется от общества, начиная жить в «капсуле» собственных деформированных представлений о социальных ценностях. Именно на последнем витке этой деформации и появляются такие социальные явления, как «воры в законе». Именно здесь мы видим в максимальной степени социально запущенные личности. Деформации ценностных ориентаций отражаются и на выборе путей разрешения конфликта. Если при случайном рецидиве пути разрешения конфликта являются совершенно случайными, то при все более устойчивом антисоциальном поведении, при наличии все большего числа судимостей выбор путей антисоциального поведения становится все более приближенным к личностным деформациям, все более привязанным к характеристикам «Эго», все более зависимым от них. В конечном счете, антисоциальные пути разрешения социальных конфликтов возникают автоматически как заложенный в память опыт.

На фоне деформации ценностных ориентаций возникают деформированные социальные установки, о связи которых с рецидивом начали писать сравнительно недавно. Так, А. Б. Сахаров отмечал, что «глубина, стойкость, «напряженность» антисоциальных взглядов и установок в сочетании с другими факторами объясняют не только возможность антиобщественных проявлений, но и степень их общественной опасности, легкость, с которой субъект избирает подобный образ действия. А все это в свою очередь позволяет говорить о различных категориях или типах преступников».[397 - Сахаров А. Б. Указ. соч. С. 163.] Эту связь опасности рецидива с антисоциальными установками личности отражали и другие авторы: «Практика показывает, что для этой категории преступников (особо опасных рецидивистов. – А. К.) характерно наличие прочно укоренившейся готовности действовать в одном направлении, а именно в направлении достижения своей преступной цели».[398 - Яковлев А. М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С. 105.] «Установка рецидивистов становится все более стойкой, она иррадиирует – переносится на все более широкий круг преступных деяний и генерализуется – охватывает более разнообразные ситуации, постепенно становясь все менее зависимой от них»[399 - Кудрявцев В. Н. Причинность в криминологии. М., 1968. С. 36.] и др. По мнению А. И. Алексеева, «антиобщественная установка как показатель особенно высокой степени социальной и нравственно-педагогической запущенности личности играет роль фактора, в решающей степени обусловливающего антиобщественное поведение данного лица практически вне зависимости от складывающейся жизненной ситуации или даже вопреки ей».[400 - Алексеев А. И. Указ. соч. С. 14.] Со всем сказанным о значении антисоциальной установки для рецидива необходимо согласиться: она существует, она постепенно трансформируется, приобретая все более устойчивые формы, она становится все более самодостаточной для совершения преступлений. Единственное, что противоречит нашему представлению об установке, это позиция В. Н. Кудрявцева, согласно которой «понятие установки ни в коей мере не должно ассоциироваться с представлениями о «неисправимости» преступников, об «опасном состоянии» или иных подобных категориях…».[401 - Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 37.] На наш взгляд, антисоциальная установка всегда свидетельствует о наличии опасного состояния личности, поскольку это взаимосвязанные явления; в своем максимальном проявлении антисоциальная установка создает максимально опасное состояние личности. Другое дело, является ли это состояние достаточным для соответствующей реакции государства или нет (наличие устойчивого стремления к совершению преступлений у вооруженных лиц является достаточным основанием для уголовной ответственности – бандитизм). В своем максимальном проявлении антисоциальная установка вне всякого сомнения свидетельствует о неисправимости лица (Т. Банди в США совершил несколько десятков убийств женщин на сексуальной почве; вынесенный обвинительный приговор к смертной казни около 10 лет не приводился в исполнение; в этот период времени преступник совершил два побега из тюрьмы, продолжая убивать на свободе на сексуальной почве женщин; преступник имел два высших образования, одно из них – юридическое; а теперь пусть мне докажут, что он исправим, что он чего-то не знал о социальной жизни и на что ему «открыли бы глаза» при длительном лишении свободы). Готовы ли «гуманисты», имеющие красивую жену и красивых дочерей, поселить Т. Банди по соседству со своим домом и наладить с ним добрососедские отношения? Мне скажут, что это разговор об обывательском страхе. Может быть, но он вполне обоснован опасным состоянием личности и ее неисправимостью.

Следующим субъективным фактором, характеризующим рецидив, является мотив. Деформированные ценностные ориентации и социальные установки определяют и мотивацию личности. Если при случайном рецидиве преступления базируются на явно выраженной борьбе мотивов по каждому преступлению, то при повышении деформированности ориентаций и установок борьба мотивов все более затухает, преступная мотивация становится все более доминирующей, пока не превращается в абсолютно доминирующую. На наш взгляд, с повышением антисоциальных ориентаций и установок побуждающая сфера сознания становится все менее влиятельной, ее начинают подменять готовность субъекта действовать в преступном направлении.

Столь же все менее значимой с повышением антисоциальной ориентации и установки становится и цель личности применительно к каждому отдельно совершенному преступлению. Все более ей на смену приходит общая цель, объединяющая совершаемые преступления в нечто единое определенное или неопределенное.

На основе указанных субъективных характеристик возникает очевидная антисоциальная направленность личности, которая существует даже в самом менее опасном проявлении рецидива, готовность рецидивиста к совершению преступлений, субъективная связанность преступлений той или иной степени и, в конечном счете, та или иная степень неисправимости лица, достигающая своего апогея в максимальном проявлении опасности рецидива. Совсем недавно по телевидению было опубликовано интервью с профессиональным карманным вором, который откровенно сказал, что он вышел на свободу, но, скорее всего, ненадолго, так как свою профессию карманного вора он бросать не собирается. Вот эта степень антисоциальной направленности личности, ее неисправимости должна быть отражена в законе.

Нельзя при этом забывать и о влиянии вины при рецидиве. Вина, на наш взгляд, имеет две составляющих: вменяемость и асоциальное психическое отношение к социальным ценностям. Вменяемость как таковая изменяет рецидив, делает его менее опасным (например, рецидив при ограниченной вменяемости), однако делать рецидив более опасным не способна. Может ли ограниченная вменяемость исключать рецидив? Думается, нет, поскольку, во-первых, исключение субъективного элемента множественности преступления в таком случае приведет и к исключению множественности преступлений вообще с явным наличием совершения нескольких преступлений; во-вторых, вина при этом сохраняется, что нельзя не учитывать при установлении рецидива. И в этом плане, на наш взгляд, не совсем точно решен вопрос в уголовном законе по поводу оценки совершения нового преступления лицом, судимым в несовершеннолетнем возрасте, что мы относим к ограниченной вменяемости.[402 - См.: Козлов А. П. Понятие преступления. С. 456–457.] Как известно, законодатель исключил эти судимости из рецидива. По мнению некоторых ученых, базирующих свои выводы на статистке совершения нового преступления ранее судимыми несовершеннолетними, данное законодательное правило неубедительно, поскольку предполагает отсутствие рецидивной преступности несовершеннолетних.[403 - См.: Малков В. П., Шкредова Э. Г. Множественность преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб., 2005. С. 490.] Мы с этим согласны, здесь тоже присутствует рецидив, но в его самом мягком варианте.[404 - Там же. С. 491.] Асоциальность психического отношения несомненно делает рецидив более или менее опасным.

При этом необходимо решить вопрос о том, охватывает ли рецидив любую форму вины или только умысел. Как известно, действующее уголовное законодательство закрепило только умышленный рецидив (ст. 18 УК). Этому предшествовали теоретические дискуссии по поводу оправданности подобного. Высказывались предложения о расширении рецидива за счет неосторожных преступлений;[405 - Кафаров Т. М. Указ. соч. С. 28–30; Криволапое Г. Г. Указ. соч. С. 24; Малков В. П. Указ. соч. С. 91–92; Панько К. А. Указ. соч. С. 73; Агаев И. Б. Рецидив в системе множественности преступлений. М., 2002. С. 45–55 и др.] по сути, данное мнение было господствующим. Однако существует в теории уголовного права и мнение о том, что рецидив – это только умышленное поведение.[406 - Шутов Ю. И. Некоторые вопросы уголовного рецидива // Вопросы государства и права. Свердловск, 1964. С. 111; Тосакова Л. С. Назначение наказания при рецидиве преступлений по действующему уголовному законодательству: дис. канд. юрид. наук. Казань, 1997. С. 51–52; Самылина И. Рецидив преступлений: теория и практика // Уголовное право. 2004. № 1. С. 46 и др.] Некоторые ученые присоединяются к последним, но, очевидно, понимая, что неосторожный рецидив опаснее неосторожной повторности, тем более, неосторожного индивидуального поведения, предлагают обособить в уголовном законе специальный «рецидив» неосторожных преступлений.[407 - Феоктистов М. В. Указ. соч. С. 12.] Таким образом, сужая рамки рецидива, в том числе в направлении умышленной вины, теория уголовного права с необходимостью будет вынуждена прибегать к эрзацрецидивам, к замещению рецидива каким-то «нерецидивом», носящим разноплановый характер (относительно неосторожности, несовершеннолетних, условного осуждения и т. д.), что не соответствует нашему представлению о множественности преступлений как институту, противопоставленному индивидуальному поведению. Именно поэтому мы присоединяемся к позиции тех ученых, которые распространяют рецидив и на неосторожность, критически оцениваем нынешнее законодательное понимание рецидива как умышленного поведения и считаем, что гораздо сильнее упростится ситуация с введением в закон рецидива, включающего в себя и умысел, и неосторожность. Иначе и на существующем уровне возникает проблема включения в рецидив косвенного умысла, при котором, во-первых, как и при неосторожности, уголовное право сталкивается с побочным результатом деятельности и, во-вторых, как и при неосторожности, имеется отсутствие желания наступления результата. Как видим, по своим признакам косвенный умысел максимально схож с неосторожностью и потому оставлять его в рецидиве при нынешнем законодательном решении едва ли целесообразно. Но в таком случае «нерецидив» еще более расплывется. А учитывая, что законодатель «нерецидива» в качестве вида множественности не выделяет и едва ли выделять будет (на наш взгляд, такое выделение нецелесообразно), мы можем говорить об ухудшении законодательной техники, о расплывчатости законодательной классификации множественности, о неприемлемом толковании закона (иным оно в данной ситуации быть не может), т. е. о необходимости изменения ситуации. И включение неосторожности в рецидив упрощает проблему. Указанное изменение закона приведет к тому, что неосторожный рецидив войдет составной частью в наименее опасную разновидность рецидива с соответствующими правовыми последствиями такового. Подобное предложение в теории уголовного права уже высказано[408 - Черненко Т. Формы множественности преступлений и их отражение в квалификации преступлений // Уголовное право. 2000. № 4. С. 42.] и мы к нему полностью присоединяемся. Такой путь позволит избежать тех несуразностей в законе и судебной практике, наличие которых совершенно справедливо отмечает Ф. Бражник.[409 - Бражник Ф. Множественность преступлений – отражение их совокупной общественной опасности // Уголовное право. 2000. № 3. С. 9–10.]

Однако в нашем исследовании вина интересует нас не столько с позиций психического отношения к отдельным совершенным преступлениям, сколько в связи с ее влиянием на возникновение множественности, т. е. в связи с глубиной субъективной взаимосвязанности нескольких совершенных преступлений. Глубина данной взаимосвязанности будет различной в различных видах рецидива. Однако на общем уровне для нас очевидно, что, во-первых, рецидив может быть и случайным, что предполагает самый низший уровень глубины взаимосвязанности преступлений, во-вторых, случайный рецидив несколько относителен, поскольку лицо было судимо, предупреждено обществом о неприемлемости преступного разрешения социальных конфликтов и, тем не менее, вновь совершает преступление; отсюда, в-третьих, случайный рецидив намного опаснее случайной повторности. Именно поэтому степень неисправимости существует даже в наименее опасном рецидиве с самой наименьшей субъективной связанностью преступлений.

Анализ признаков рецидива позволяет следующим образом определить его: под рецидивом понимается степени опасного состояния личности виновного, совершившего новое (новые) преступление (преступления) после вступления обвинительного приговора по предыдущему преступлению в законную силу, показывающие степень неисправимости данного лица.

Мы предвидим, что данное определение рецидива как и его предложенное понимание вообще вызовет неприятие специалистов, особенно тех из них, кто настаивал на объективизации рецидива и изменении в уголовном законе термина «рецидивист» на термин «рецидив». Именно о такой ситуации точно сказал Экклезиаст: «Суета сует все суета и томление духа». Очень похоже на то, что теория уголовного права, а вслед за ней и законодатель занимаются пустопорожней деятельностью, поскольку как угодно можно менять терминологию применительно к рецидиву, однако сущность рецидива (рецидивиста) от того не изменится: «Социальная сущность рецидива преступлений сводится к повышению степени общественной опасности личности рецидивиста в связи с наличием в его психике стойкой антиобщественной установки, обусловившей совершение им нового преступления».[410 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 297.] И никакие нововведения не могут изменить этой социальной сущности рецидива, заключающейся в опасности личности в связи с ее определенными характеристиками. Отсюда следует, что рецидив – это лишь обобщенная характеристика указанной социальной сущности, образ всех рецидивистов, тогда как рецидивист представляет собой индивидуальную особь, несущую в себе характеристики рецидива. Соответственно, ни о какой объективизации рецидива не могло на момент принятия УК 1996 г. и не может быть сейчас речи, поскольку рецидив был, есть и будет субъективной характеристикой личности преступника. Именно поэтому мы не можем согласиться с позицией И. Б. Агаева, согласно которой при характеристике рецидива на первый план ставится деяние – преступление, субъектом которого является рецидивист, т. е. с объективизацией рецидива.[411 - Агаев И. Б. Указ. соч. С. 63.] Не можем мы согласиться и с точкой зрения А. Ф. Зелинского: «От судебного объявления своих граждан особо опасными рецидивистами следует, на мой взгляд, отказаться, как когда-то отказались от клеймения воров и бродяг… Думается, что ответственность за все виды множественности должна быть в принципе одинаковой…»,[412 - Зелинский А. Ф. Повторение преступлений как преступная деятельность // Государство и право. 1995. № 12. С. 56–57.] поскольку она входит в противоречие с последующим выводом автора об усилении наказания лицу, вернувшемуся к прежней преступной деятельности на фоне не отбытого предыдущего наказания.[413 - Там же. С. 59.]

С указанной точки зрения не очень ясна позиция К. А. Панько, который в самостоятельные разделы своей работы выделяет рецидив как признак состава преступления[414 - Панько К. А. Указ. соч. С. 86–104.] и рецидивиста как специального субъекта преступления.[415 - Там же. С. 104–113.] При этом он считает, что, «вводя дополнительные признаки, характеризующие субъекта, законодатель указывает либо на повторность совершения преступления, либо, сужая круг субъектов, – на предыдущую судимость за тождественное или однородное преступное деяние».[416 - Там же. С. 98.] Таким образом, во-первых, повторность и рецидив он относит к характеристикам субъекта; во-вторых, признает рецидивиста специальным субъектом. Все это давало нам основание отнести К. А. Панько к основателям субъективной теории рецидива. Однако его дальнейшее определение рецидива и рецидивистов только через объективные признаки (высокая степень общественной опасности совершенных преступлений, виды наказания) превращает понятие специального субъекта в иллюзию, поскольку в таком случае отсутствуют ясные субъективные характеристики. Хотя, надо признать, что для существующего уголовного права в плане признания специального субъекта наличие специальных субъективных характеристик совсем не обязательно; вполне достаточно объективных характеристик выполнения субъектом тех или иных социальных функций, наличия того или иного пола, специально оговоренного законом возраста и т. д. Соответственно, указанная позиция отнесения рецидива к специальному субъекту ничего не дает в плане изменения традиционного подхода определения рецидива не через субъективные, а через объективные признаки.

Анализ рецидива вызвал к жизни еще один вопрос: следует ли дифференцировать рецидив в зависимости от тяжести преступления? В действующем уголовном законе, настроенном на объективизацию рецидива, виды рецидива классифицированы по тяжести преступлений (ст. 18 УК), что следует признать абсолютно неприемлемым в силу субъективной сущности данного социального явления. Субъективная же сущность рецидива требует его определения на основе субъективных характеристик рецидивистов. Могут возразить, что в уголовном законе существует правило, согласно которому чем опаснее совершенное субъектом преступление, тем опаснее личность виновного. Едва ли это можно считать правилом, поскольку определенные характеристики личности могут максимально существенно снижать опасность личности по сравнению с опасностью преступления (например, состояние аффекта низводит опасность лица при убийстве до опасности карманного вора). Поэтому прямой зависимости между опасностью преступления и опасностью личности преступника нет. Отсюда и опасность рецидива не зависит от тяжести преступлений: лицо, совершающее кражи, может быть неисправимым профессиональным преступником, тогда как убийца может быть вполне исправимым. Не случайно законодатель в ст. 60 УК установил паритет между деянием и личностью, когда суд должен учитывать и то, и другое, не отдавая предпочтения ни одной из этих категорий.

На фоне изложенного мы можем провести разграничение рецидива с повторностью. Главным признаком, их разграничивающим, выступает то, что при повторности лицо, совершающее преступления, характеризуется возможной неисправимостью, базирующейся на изложенных выше признаках, тогда как при рецидиве мы можем говорить о реальной неисправимости лица в той или иной степени, основанной прежде всего на том, что к данному лицу применялись социальные меры воздействия, виновный был предупрежден о недопустимости антисоциального поведения, тем не менее он вновь совершает преступление. При этом, как видим, возможная неисправимость и реальная неисправимость вроде бы базируются на одних и тех же психологических компонентах, что совершенно оправданно в связи с типичностью психики каждого человека. Однако составляющие этих компонентов у повторных преступников и рецидивистов будут в определенной степени различными и данное различие будет заключаться в элементах психики, которых нет у повторных преступников и которые имеются у рецидивистов. Естественно, последние связаны с судимостью и реакцией на нее у осужденных (реакцией на справедливость или несправедливость приговора, реакцией на поведение конвойной команды, реакцией на поведение администрации колонии, реакцией на поведение сотоварищей, реакцией на внешние связи с родственниками, родными и близкими, реакцией на воспитательное воздействие наказания и т. д. и т. п.). Все указанное и неуказанное в совокупности и будет свидетельствовать о степени неисправимости рецидивиста.

1.2. Виды проявления рецидива

Классификация рецидива, выделение форм его проявления является дискуссионным вопросом. При этом, на наш взгляд, центральным вопросом остается выбор оснований для выделения форм проявления рецидива. И прежде всего, мы должны решить вопрос о том, объективного или субъективного характера основания следует ввести в классификацию рецидива. Представители господствующей в теории уголовного права позиции по данному поводу не сомневаются, поскольку базируют анализируемую классификацию только на объективных основаниях, к которым относят тяжесть совершенных преступлений, наличие или отсутствие наказания в виде лишения свободы, характера множественности и т. д. Например, некоторые авторы критикуют К. А. Панько за то, что при классификации рецидивистов он не выделил особо тяжкие преступления, но в целом согласны с его позицией по поводу классификации рецидива на основе тяжести преступлений.[417 - Малков В. П., Сундуров Ф. Р. Рец. на кн.: Панько К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988 // Правоведение. 1989. № 5. С. 92.] Иного ожидать от теоретиков, объективно определяющих рецидив, и не приходится. И не важно, что подобное противоречит сути рецидива. Такой подход нам представляется необоснованным в связи с тем, что объективные признаки являются общими для множественности преступлений, не могут быть дифференцированы при их общем определении в законе в зависимости от того, составляют они повторность или рецидив, и именно поэтому они не могут быть положены в основание выделения видов рецидива. В соответствии с сущностью рецидива как субъективной категории основаниями выделения форм его проявления могут быть только субъективные характеристики личности. Можем ли мы их вписать в традиционно существующие в теории уголовного права виды рецидива? Для ответа на этот вопрос рассмотрим предлагаемые классификации.

Прежде всего, многие авторы выделяют общий и специальный рецидивы;[418 - Яковлев A. M. Указ. соч. С. 42–51; КафаровТ. М. Указ. соч. С. 36–95; Алиев Н. Б. Повторность и рецидив преступлений по советскому уголовному праву. Махачкала, 1978. С. 77; Красиков Ю. А. Множественность преступлений. М., 1988. С. 36; Агаев И. Б. Указ. соч. С. 46 и др.] при этом под общим рецидивом понимают совершение разнородных преступлений, а специальный рецидив видят в совершении тождественных или однородных преступлений.[419 - См., например: Агаев И. Б. Указ. соч. С. 75–79.] Подобный подход противоречит социальной сущности рецидива, для которого является важным степень устойчивости антисоциальной направленности сознания лица, а также степень готовности его к совершению новых преступлений. При этом совершенно незначима тождественность, однородность или разнородность совершения преступления. С совершенно обоснованных позиций закона бандитизм, определяющий эту степень готовности и устойчивости группового сознания, является повышенно общественно опасным вне зависимости от того, направлен он на тождественные преступления (например, только разбои) или на разнородные преступления (например, разбои, убийства, изнасилования и т. д.). На этом фоне корпорация карманных воров выглядит значительно менее опасной категорией, хотя там специализация налицо. Именно поэтому особого уголовно-правового значения выделение общего и специального рецидива не имеет. Возможно, такое деление имеет значение для криминологии в целях детализации причин преступности и ее предупреждения, но это к нашей работе не имеет отношения.

Соответственно, нужно создавать такую уголовно-правовую классификацию рецидива, которая бы раскрывала степень устойчивости антисоциального сознания личности, степень ее готовности к продолжению преступной деятельности в прямом или косвенном виде. В этом плане более перспективным является деление рецидива на простой, опасный и особо опасный,[420 - Шутов Ю. И. Рецидивная преступность и меры борьбы с ней по советскому уголовному праву: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1965. С. 12–13; Михлин А., Ромазин С. Пути совершенствования законодательства о борьбе с рецидивом // Соц. законность. 1984. № 3. С. 73; Панько К. А. Указ. соч. С. 74–75 и др.] нашедшее свое отражение и в уголовном законе (ст. 18, 68 УК). Действительно, степень устойчивости сознания лица, готовности его к продолжению преступной деятельности проявляется в той или иной степени опасности рецидивиста. Но чем данные степени определяются? Согласно теоретическим позициям и уголовному закону опасность рецидива зависит от тяжести преступлений,[421 - Шутов Ю. И. Указ. соч. С. 12; Панько К. А. Указ. соч. С. 74–75; Семернева Н. К., Новоселов Г. П., Николаева 3. А. Указ. соч. С. 43; Ниедре А. Признание особо опасным рецидивистом // Соц. законность. 1973. № 4. С. 41 и др.] от вида наказания, в частности лишения свободы[422 - Шутов Ю. И. Указ. соч. С. 12–13; Малков В. П. Множественность преступлений… С. 96–97; Панько К. А. Указ. соч. С. 75; Алиев Н. Признание лица особо опасным рецидивистом должно быть обосновано//Соц. законность. 1971. № 4. С. 65 и др.] и т. д., в чем мы видим главный недостаток существующего положения вещей.

Кроме этого, законодатель очень невнятно определяет степени опасности рецидива, виды ее проявления. Так, в ч. 1 ст. 18 УК закон вначале говорит о рецидиве, определяя его как «совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление», что дает основание для понимания такового как рецидива вообще, как всеобщей категории рецидива. Однако в ч. 1 ст. 68 УК «рецидив» выделен в качестве одной и, скорее всего, наименее опасной разновидности проявления рецидива (об этом свидетельствует порядок расположения этих видов – рецидив, опасный рецидив, особо опасный рецидив). Возникшее в уголовном законе противоречие некоторые авторы пытаются нейтрализовать выделением рецидива в широком и узком смысле, понимая под последним простой рецидив,[423 - Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 200.] вместо того, чтобы критически осмыслить закон и предложить незначительное изменение ч. 1 ст. 68 УК в виде добавления к термину «рецидив» его определения – «простой» или «обычный», чтобы снять двойственное толкование термина «рецидив». Хотя в теории уголовного права многие авторы признают указанное в ч. 1 ст. 18 УК общее определение рецидива простым рецидивом,[424 - Курс уголовного права. Т. 1. М., 1999. С. 523; Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб., 2005. С. 487 и др.] что противоречит предлагаемым самим законом критериям выделения видов рецидива. Ведь в ч. 2 и ч. 3 ст. 18 УК определены законодательные критерии установления опасного и особо опасного рецидивов как совершение умышленного преступления лицом, ранее совершившим умышленное преступление определенного рода. В литературе уже обращено внимание на то, что под простым рецидивом понимается нечто иное, чем предусмотрено в ч. 1 ст. 18 УК.[425 - Цит. по: Агаев И. Б. Рецидив… С. 48–49, 54–55.] И с этим необходимо согласиться, хотя об этом несколько позже. Таким образом, мы столкнулись с ситуацией отсутствия в законе критериев определения простого рецидива[426 - Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 200.] и наличия критериев определения опасного и особо опасного рецидивов, что несколько подрывает легальную основу классификации видов проявления рецидива по опасности его.

Кроме указанной классификации рецидива по степени его опасности, теория уголовного права выделяет рецидив до полного отбытия наказания и после отбытия наказания.[427 - Малков В. П. Множественность преступлений… С. 92; Панько К. А. Указ. соч. С. 71; Черненко Т. Г. Указ. соч. С. 208 и др.] В качестве разновидности данной классификации в теории уголовного права говорят еще о пенитенциарном рецидиве, т. е. рецидиве как повторном отбывании лишения свободы.[428 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 299 и др.] Думается, в таком понимании, скорее, речь идет о характеристике деятельности суда, назначающего наказание, а не личности самого виновного. Более точна позиция В. П. Малкова и других. Однако в ней присутствует один терминологический недостаток – наименование видов длинное, труднопотребляемое. Именно поэтому мы предлагаем назвать эти виды рецидива пенитенциарным и постпенитенциарным, что и обозначает связь рецидива с еще не отбытым или с уже отбытым наказанием, что не очень далеко от сущности данного рецидива. Но при этом возникает проблема приемлемости данной классификации. Ведь многие ученые не выделяют рецидива, связанного с неотбытым или отбытым наказанием.[429 - См. например: Агаев И. Б. Указ. соч. С. 45–46.] И в таком отношении к классификации рецидива есть доля истины, заключающаяся в том, что в любом случае мы будем выделять рецидив по степени его опасности, а данная классификация ничего к опасности рецидивиста не добавляет. Скорее всего, опасность рецидивиста определяется на фоне отбытого им наказания, когда все меры социального воздействия к лицу применены, но это не оказало ожидаемого результата в плане исправления лица, поскольку лицо совершает новое преступление. В случае же совершения нового преступления до полного отбытия наказания, когда исправление лица не закончено и еще не были применены все необходимые меры исправления, опасность рецидивиста должна быть вроде бы несколько меньшей по сравнению с первым вариантом. Однако, с другой стороны, то, что лицо проигнорировало сам факт назначения и начала исполнения наказания и совершило новое преступление, показывает его высокую опасность. Как видим, в плане опасности рецидивиста данная классификация не является однозначной. Отсюда анализируемая классификация является излишней, хотя к ней, но уже применительно не к рецидиву, а совокупности приговоров, мы еще вернемся.

Иные разновидности рецидива (фактического, криминологического, реабилитированного, пенитенциарного) уже подвергались критике в теории уголовного права как неприемлемые,[430 - Малков В. П. Множественность преступлений… С. 90; Панько К. А. Указ. соч. С. 67–71 и др.] с чем мы готовы согласиться. Именно поэтому главным для уголовного права остается деление рецидивистов по степени их опасности.

Наиболее интересную классификацию рецидивистов мы нашли у А. И. Алексеева. По его мнению, можно выделить пять типов рецидивистов: 1) рецидивист с антиобщественной установкой универсального характера; 2) рецидивист с антиобщественной установкой корыстной направленности; 3) рецидивист с антиобщественной установкой насильственного характера; 4) рецидивист асоциального типа; 5) рецидивист ситуативного типа.[431 - Алексеев А. И. Индивидуальная профилактика рецидива преступлений. М., 1975. С. 20–32.] Подкупает в данной классификации несколько моментов. Прежде всего, автор базирует классификацию на субъективных моментах, на ценностных ориентациях и установках. Вместе с тем предпринята попытка выйти за пределы только объективных характеристик рецидивистов. Недостатки классификации очевидны, в ней смешаны классификации по различным основаниям: а) по степени универсализации преступных намерений и установок (выделен только универсальный тип); б) по специализации в направлении определенного объекта (выделены рецидивисты корыстной и насильственной направленности); в) по степени отрицательного отношения к обществу (выделен асоциальный тип личности[432 - В этом плане более последовательным был А. М. Яковлев, который выделял антисоциальную и асоциальную установку личности, тем самым классифицируя опасность личности довольно точно по одному основанию (см.: Яковлев А. М. Указ. соч. С. 107–108).]); г) по степени выраженности установки (выделен ситуативный тип рецидивиста, хотя здесь же напрашивается привычный тип личности, в качестве которого у автора выступает, похоже, универсальный тип, хотя и несколько односторонне[433 - Алексеев А. И. Указ. соч. С. 20–22.]). Не исключено, что в данной классификации автор стремился проследить позицию А. М. Яковлева и других об антисоциальных и асоциальных установках личности, что следует из самих наименований типов личности, но сделал это недостаточно удачно. Данные недостатки классификации проявились сразу же, когда автор начал анализ универсального типа с утверждения о том, что «крайняя степень индивидуализма проявляется у этих лиц через прочное усвоение двух основных видов антиобщественной установки: корыстной и насильственной»,[434 - Там же. С. 20.] что сразу же поставило под сомнение самостоятельность и необходимость выделения двух последующих типов.

По своим же положительным качествам анализируемая классификация в конечном счете может быть сведена к различной степени опасности рецидивистов, т. е. каждая классификация по одному из оснований должна отражать отдельные стороны опасности рецидива и по всем основаниям показать различные степени опасности рецидива по всем его характеристикам, хотя при этом нужно точно проставить акценты и определить необходимые с позиций уголовного права и с позиций криминологии субъективные характеристики.

1.2.1. Простой рецидив

Как было отмечено выше, к простому рецидиву не следует применять определение рецидива вообще, описанное в ч. 1 ст. 18 УК. Что же понимать под простым рецидивом? В теории уголовного права некоторые авторы, давая самостоятельное определение простого рецидива, обычно исходят из составных элементов его, противопоставляя по ним простой рецидив опасному и особо опасному. Разумеется, содержание явления очень важно и рассматривать его крайне необходимо. Однако рецидив, как и любое иное явление, прежде всего имеет свою сущность, в которой и следует для начала разобраться.

Сущность простого рецидива заключается в следующем. Во-первых, ценностные ориентации виновного хотя еще и не в полной мере, но уже определились. Антисоциальные ценности становятся более значимыми, хотя лицо было предупреждено обществом об их неприемлемости. Во-вторых, антисоциальные установки на фоне имеющейся судимости начинают принимать весомый характер. В этом плане не совсем точен И. Б. Агаев, по мнению которого «субъективные обстоятельства простого рецидива заключаются в отсутствии повышенной степени общественной опасности лица, совершившего преступления. Это, в свою очередь, говорит об отсутствии или несформированности у лица антиобщественных взглядов и наклонностей…».[435 - Агаев И. Б. Указ. соч. С. 47.] Ведь сам же автор чуть ниже пишет, что «при прочих равных условиях такое лицо все же обладает более высокой степенью опасности по сравнению с тем, кто совершил преступление впервые».[436 - Там же.] Мы бы добавили, что более опасным является такое лицо и по сравнению с неоднократно совершившим преступление, хотя бы потому, что оно было осуждено, предупреждено о неприемлемости антиобщественного поведения, тем не менее, разрешает социальный конфликт в преступном направлении. Наверное, есть исключения из данного правила (например, совершение преступления «вынужденного» характера при высокой провоцирующей роли потерпевшего), однако это всего лишь исключение. Не готовы мы согласиться и с А. И. Алексеевым, который, анализируя рецидивиста ситуативного типа, отрицает наличие у него антиобщественной установки.[437 - Алексеев А. И. Указ. соч. С. 27.] Действительно, простой рецидив главным образом является случайным, ситуативным, но это не означает, что антисоциальная установка у него отсутствует. По общему правилу, антисоциальные наклонности лица при простом рецидиве уже проявляются, хотя и в невысокой степени. В-третьих, мотивами и целями имеющиеся судимости не связаны. В-четвертых, вина пока не обобщает имеющиеся судимости в нечто целое, что позволяет сказать о наличии и в то же время низкой степени субъективной связанности судимостей, о наличии, хотя и низкой степени готовности лица к разрешению социальных конфликтов преступным путем; о наличии, хотя и низкой степени неисправимости лица; о случайном характере возникновения рецидива. Все это характеризует простой рецидив и определяет его сущность.

Содержание простого рецидива определяется по-разному в зависимости от того, придерживается автор законодательного понимания опасного и особо опасного рецидивов как умышленного совершения нескольких преступлений или нет. Отсюда в структуру простого рецидива они включают либо определенные категории умышленных преступлений,[438 - Тосакова Л. С. Цит. по: Агаев И. Б. Указ. соч. С. 48.] либо и неосторожные преступления совместно с умышленными.[439 - Самандаров С. Ю. Цит. по: Агаев И. Б. Указ. соч. С. 48–49; Агаев И. Б. Указ. соч. С. 54–55.] Думается, при таком понимании содержания простого рецидива возникает несколько проблем. Первая из них заключается в излишней объективизации простого рецидива – включение в него преступления, тогда как он носит субъективный характер. Данный недостаток можно ликвидировать, базируя простой рецидив на субъективных категориях ценностных ориентаций, антисоциальных установок, мотивов, целей и вины, а также тех обобщенных характеристиках, которые из них вытекают (степени готовности к новому преступлению, степени субъективной связанности судимостей, степени неисправимости лица и т. д.). Вторая проблема связана с законодательным определением простого рецидива. Если законодатель даст субъективное определение простого рецидива, то ситуация будет максимально упрощена. Если же законодатель по-прежнему будет определять только опасный и особо опасный рецидивы, то формула простого рецидива будет выглядеть следующим образом:

P

= P