Понятие преступления

Более точен автор (если принимать постановку им вопроса за его мнение) применительно к естественным процессам и закономерностям природы, они действительно не входят ни в деяние, ни в последствие, ни в причинную связь. Однако он поторопился не признавать их иными элементами объективной стороны. Попробуем разобраться в вопросе на конкретном примере. Однажды в одном из районов, если не ошибаюсь, Нью-Йорка на несколько часов было отключено электроснабжение, и моментально прокатилась волна погромов магазинов. В данном случае преступники обратили в свою пользу строго определенное время совершения преступления – время отсутствия электричества, т. е. мы можем отнести данное явление ко времени совершения преступления. Но наиболее значимым следует признать сущность использованного фактора – отсутствие освещенности улиц, отсутствие дежурного освещения в магазинах, отключение охранной сигнализации в них, что без каких-либо натяжек мы можем отнести к средствам (в итоге – к способам) облегчения совершения преступления, поскольку в такой ситуации ослаблена охрана объектов, уменьшена возможность поимки с поличным. Могут возразить, что приведен опять-таки пример технического процесса, точнее, его отсутствия. Готов согласиться с замечанием. Тем не менее аналогичная ситуация складывается и при наводнении, и при землетрясении, и при пожаре и тому подобных явлениях; достаточно только разложить их на сущностные признаки, используемые преступником при совершении преступления. В результате анализируемые силы могут выступать либо в форме способа, либо места, либо времени совершения преступления и нет ни малейшего смысла относить их к «действию».

Отсюда действие вне зависимости от того, составляет оно деяние-исполнение или способ, конечно же, представляет собой только телодвижение и ничего более, т. е. традиционно и правильно определено как активное поведение человека. При этом действие может быть представлено в виде одного телодвижения (что случается крайне редко), или нескольких телодвижений, или даже системы телодвижений.

При этом в качестве проблемы специалисты выдвигают идею, что рефлекторные или произвольные действия не являются криминально значимыми[456 - Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. С. 47–48; и др.] (например, стоящий на остановке человек поскользнулся и в падении столкнул соседа под колеса автобуса). Мы не видим здесь никакой проблемы, данное поведение, как любое действие, причинившее вред, является криминально значимым. Разумеется, проблемы здесь возникают, но только относительно субъективной стороны; не случайно все сторонники анализируемой позиции включают в исследование объективной стороны элементы субъективной (сознание, волю, вину, мотивацию и т. д.), что не упрощает анализ, а лишь затрудняет его. Сторонников критикуемой позиции можно было бы понять, если бы они не выделяли вовсе субъективную сторону преступления, только в этом случае смешение понятий имело бы смысл. Однако все они параллельно с объективной стороной выделяют еще и субъективную; на этом фоне смешение в объективной стороне объективного и субъективного абсолютно неприемлемо.

Бездействие также в любой форме проявления традиционно понимается как пассивное поведение, несовершение действия. Тем не менее в теории уголовного права выделяют еще смешанное бездействие, в котором бездействие сопровождается каким-либо действием[457 - Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. С. 125; и др.] (обычно это связывают с уклонением,[458 - Землюков С. В. Уголовно-правовые проблемы преступного вреда. Новосибирск, 1991. С. 41.] например, уклонение от военной службы путем членовредительства). Но здесь нет особенностей бездействия, поскольку речь идет о бездействии и его способе: само бездействие по отношению к военной службе остается чистым, обычным бездействием, но способ возникновения бездействия выражен в активной форме. Поэтому нет смешанного бездействия, по отношению к объекту вреда бездействие всегда остается бездействием и действие в таком случае ни при чем.

Правда, при этом возникает, на наш взгляд, одна проблема: может ли бездействие выступать в качестве исполнения преступления. На первый взгляд, в этом вопросе все обстоит благополучно, поскольку общепризнанным является то, что деяние выражено либо действием, либо бездействием – нет разницы между выбрасыванием на мороз новорожденного и не дачей ему пищи с целью лишения его жизни, и в том, и в другом случаях используются силы природы для причинения вреда. И поэтому сомнения по поводу господствующей позиции вроде бы беспочвенны. Однако автору этих строк уже много лет не дает покоя мысль – можно ли путем бездействия что-то исполнить, т. е. причинить вред общественным отношениям. Очень похоже на то, что нельзя, но в определенной части это вопрос причинения вреда и потому пока оставим его в покое и будем опираться на господствующую позицию.

По общему правилу бездействие не имеет криминального значения, поскольку нельзя наказывать за то, что человек ничего не делает. Социальную и криминальную значимость бездействие приобретает в результате возникновения двух дополнительных условий – лицо было обязано и имело возможность действовать. Г. С. Фельдштейн, например, по этому поводу писал, что бездействие вменяется только при нарушении обязанности действовать.[459 - Фельдштейн Г. С. Учение о формах виновности в уголовном праве. М., 1902. С. 88.]

Обязанность действовать создают несколько факторов. 1) Закон обязывает ту или иную категорию лиц действовать в нужном направлении. В качестве такового обычно выступают законы иных отраслей права, в которых прямо описаны те или иные обязанности тех или иных лиц (например, в ч. 1 ст. 124 УК прямо сказано: «лицом, обязанным ее оказывать в соответствии с законом…»). Уголовный закон лишь констатирует нарушение такой обязанности и устанавливает ответственность за него. 2) Подзаконные нормативные акты возлагают на тех или иных лиц должностные или профессиональные обязанности, в рамках которых действует данное лицо. 3) Моральные установления общества создают обязанности действовать. Это самая сложная проблема, поскольку мораль общества неоднозначна, носит чрезвычайно широкий характер, отсюда возникают чрезвычайно широкие возможности для уголовно-правового преследования. Чтобы этого не произошло, нужно максимально сузить круг данных обязанностей. Не исключено, что такую обязанность следует ограничить тем, что лицо само поставило жертву в опасное для жизни и здоровья состояние (ст. 125 УК). Некоторые учебники выделяют еще добровольно взятую на себя обязанность действовать в определенном направлении,[460 - Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. С. 122–123.] однако данная обязанность столь же добровольно может быть и прекращена, поскольку она не закреплена никаким документом. Да и пример, приведенный А. Э. Жалинским,[461 - Там же. С. 123.] скорее свидетельствует о поставлении в опасное для жизни и здоровья состояние, нежели о добровольной обязанности и ее нарушении.

Второе условие, социализирующее бездействие, – наличие возможности действовать, заключается в том, что в данных конкретных условиях места и времени ничто (ни внешние силы, ни внутреннее состояние человека) не мешало лицу действовать в обязательном направлении. Традиционно теория уголовного права выделяет несколько обстоятельств, которые по общему правилу исключают возможность действовать: 1) непреодолимая сила в виде наводнения, оползней, схода лавин, лесных пожаров, тяжелой болезни человека и т. п.; 2) физическое насилие, абсолютно исключающее возможность действия лица (например, связывание сторожа на объекте охраны для облегчения хищения); 3) психическое насилие в условиях крайней необходимости, когда при защите более значимых общественных отношений причиняется вред менее значимым общественным отношениям (под угрозой убийства кассир передает деньги владельца магазина преступнику); 4) выполнение обязательного приказа (например, приказ военачальника должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок), за исключением явно преступного приказа. Очень похоже на то, что во всех остальных случаях возможность действовать не исключена и это условие социализации бездействия вступает в силу.

Только при совокупности указанных двух условий, наличии того и другого возникает криминально значимое бездействие. Отсутствие хотя бы одного из них (лицо обязано было действовать, но не могло; могло действовать, но не обязано было действовать) или обоих вместе исключает криминальную значимость бездействия.

Действие по исполнению преступления имеет свои начало и окончание, которые зависят от сложности исполнения, его структуры. Довольно часто действие-исполнение включает в себя в качестве обязательного признака еще и способ, образуя совокупное деяние-исполнение. Рассмотрим это на примере кражи. В ч. 1 ст. 158 УК предусмотрено деяние – кража, которое заключается в тайном незаконном безвозмездном изъятии чужого имущества. В ч. 3 ст. 158 УК предусмотрена кража с квалифицирующим признаком – проникновением в жилище. В данном случае действие-исполнение включает в себя помимо деяния (кражи) еще и действие-способ (проникновение в жилище). Именно поэтому следует различать начало исполнения преступления (хотя бы и совокупного) и начало совокупного деяния, которые не всегда совпадают.

Значимость установления начала исполнения преступления нельзя преуменьшить, поскольку именно с этого момента начинает свое развитие действие-исполнение, становится реально возможным вред общественным отношениям, развивается причинная связь между действием и результатом его. Тем не менее теория исследует момент начала исполнения неохотно. Нам удалось вычленить несколько критериев определения начала исполнения, которые были изложены ранее;[462 - Козлов А. П. Неоконченное преступление. С. 44–50.] здесь же я их лишь схематически повторю: 1) специфика вида преступления, 2) специфика направленности умысла, 3) стабильность границ деяния в рамках вида преступления, 4) признание деянием самого простого по структуре действия, составляющего данный вид преступления, 5) при использовании механизмов, сил животных и т. п. – приведение в движение этих сил, 6) при способе – обязательном элементе объективной стороны – начало действия-способа. Первые пять критериев помогают установить начало деяния вне зависимости от того, отождествляется ли оно с исполнением или входит в качестве одного из элементов в него; последний – начало исполнения, когда способ предшествует деянию. В целом указанные критерии помогают решить вопрос о начале исполнения преступления, однако иногда их не хватает. Поэтому не следует считать закрытым вопрос о критериях установления начала исполнения.

Начало исполнения преступления в свою очередь не следует смешивать с началом совершения преступления, поскольку исполнению преступления довольно часто предшествует создание условия для исполнения преступления. Однако и это еще не начало совершения преступления, поскольку тому или иному поведению предшествуют соответствующие субъективные признаки. Предвижу отрицательную реакцию коллег, так как уголовной ответственности за мысли быть не может. Но ведь об уголовной ответственности я ничего не говорил, речь пока идет о динамике развития преступления и о его начале; не нужно смешивать различные явления, пока в этом не возникла необходимость. Мало того, самостоятельной уголовной ответственности довольно часто нет даже за действия по созданию условий, однако это не мешает признавать таковые стадией совершения преступления.[463 - Подробнее об этом см.: Козлов А. П. Указ. соч. С. 23–25.] В результате мы должны ясно понимать, что начало совершения преступления отнесено на первый этап развития преступной деятельности, тогда как начало исполнения преступления – это более поздний ее этап.

Момент окончания действия-исполнения также либо совпадает с окончанием деяния, либо бывает отнесен на более поздний этап в связи с применением того или иного способа. Его обычно связывают с последним телодвижением,[464 - Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870. С. 171.] которое также должно быть определено на основе тех же критериев, по которым устанавливается и его начало с корректировкой на то, что речь идет о завершении деяния, а не о его начале. При этом первые четыре критерия помогут установить момент окончания деяния и, соответственно, действия-исполнения, не связанного со способом, пятый и шестой критерии – момент окончания действия-исполнения на основе применения того или иного способа.

Глава 3

Способ деяния-исполнения

О способе деяния как самостоятельном элементе можно было бы не говорить, если бы он: а) выражался только в действии или бездействии; б) существовал только при исполнении преступления и в) выступал только в качестве обязательного признака вида преступления; тогда мы бы признавали наличие совокупного исполнения преступления, при котором проблема способа автоматически решалась. Однако в уголовном праве данное сослагательное наклонение не работает, поскольку способ не всегда оформляется в самостоятельных действиях, существует до исполнения преступления и выступает в качестве факультативного признака. Именно поэтому и возникает необходимость в самостоятельном исследовании способа деяния-исполнения.

Но прежде чем к нему приступить, следует кратко остановиться на терминологическом несоответствии, имеющем место в теории уголовного права, когда некоторые ученые используют термин «средство» вместо способа. Так, Р. А. Сабитов назвал свою работу «Обман как средство совершения преступления»,[465 - Сабитов Р. А. Обман как средство совершения преступления. Омск, 1980.] при этом обман определен как способ воздействия на человеческую психику,[466 - Там же. С. 24.] и в работе нет ничего о том, почему автор предпочел термин «средство» и чем отличается средство от способа. С аналогичной ситуацией мы сталкиваемся и в работе Л. Д. Гаухмана «Насилие как средство совершения преступления».[467 - Гаухман Л. Д. Насилие как средство совершения преступления. М., 1974.] При этом и обман, и насилие признаны авторами элементами объективной стороны преступления. Так о каком элементе они ведут речь? Ведь средство совершения преступления традиционно не выделяется в качестве элемента объективной стороны, там есть способ. И почему нельзя было употребить общепринятый термин «способ», при использовании которого не возникли бы данные вопросы? На наш взгляд, не следует злоупотреблять синонимами там, где в этом нет острой необходимости, тем более при устоявшейся уголовно-правовой терминологии. Мало того, замена анализируемых терминов не столь безобидна и с позиций соотношения элементов внутри способа.

Общепринятым в уголовном праве определением способа является его понимание через элементы: способом признается применение каких-либо приемов, методов, средств, орудий;[468 - Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. М., 1996. С. 156.] приемов, методов, средств;[469 - Уголовное право. Общая часть. М., 1998. С. 165.] приемов, орудий и средств;[470 - Российское уголовное право: Курс лекций. Владивосток, 1999. Т. 1. С. 324.] приемов, методов, средств, действий[471 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. С. 248–249; и др.] для исполнения преступления; использование дополнительных сил, факторов, облегчающих совершение преступления.[472 - Цит. по: Сухарев Е. А. Оптимальное отражение способа совершения преступления в конкретных составах // Некоторые вопросы эффективности уголовного законодательства. Свердловск, 1974. С. 58.] Даже в этих немногих источниках мы обнаруживаем довольно стойкое единство мнений по определению способа. Тем не менее все указанные формы проявления способа представляют собой нечто стохастическое, перемешанное по своим свойствам. Так, абсолютно непонятно, чем отличается прием от метода. Скорее всего, и в том и в другом случаях речь идет о характере деяния, но тогда чем отличаются прием и метод от действия. Очень похоже на то, что прием и метод – это действие или бездействие по использованию чего-либо, но при этом все анализируемые термины нужно объединить одним термином, например, прием как действие по использованию чего-либо. Однако мы должны понимать, что прием как действие и прием как использование чего-либо для исполнения преступления представляют собой определенное тождество: нельзя использовать что-то не действуя или не бездействуя; следовательно, действия или бездействие суть использование. Что используется в уголовном праве при исполнении преступления, тоже довольно очевидно, – средства и орудия, хотя при этом возникает некоторое противоречие с законом. Ведь согласно ч. 1 ст. 30 УК кроме орудий и средств выделены еще «иное умышленное создание условий» и действия по соучастию, явно противопоставленные двум первым. Соучастие – самостоятельная категория уголовного права, которая к способу не имеет никакого отношения,[473 - Тельнов П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974. С. 24–25; Козлов А. П. Виды и формы соучастия. Красноярск, 1992. С. 23–28; и др.] и поэтому здесь о нем мы говорить не будем. Что касается иных условий, то ситуация с ними несколько другая. Можно, конечно, определять средства как предметы и приспособления материального мира[474 - Дурманов Н. Д. Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. М., 1955. С. 65.] и согласиться с подобным, что сделал ваш покорный слуга совсем недавно,[475 - Козлов А. П. Неоконченное преступление. Красноярск, 1999. С. 34.] соответственно выделив за пределы подобного иные условия. Однако таким образом уйти от решения проблемы соотношения средств и иных условий не удастся. Скорее всего, средства и иные условия – суть одно и то же, только средство представляет собой родовое понятие, включающее в себя и иные условия как свой вид. Ведь, выделяя средство, мы говорим о том объективном факторе, который способствует достижению преступного последствия. И разве иные условия (например, оставление дверей склада не замкнутыми для облегчения совершения кражи) нельзя отнести к средствам облегчения достижения преступного последствия? Думается, это вполне приемлемо. Именно поэтому, скорее всего, иные условия можно ввести в средства. Отсюда, способом можно признать использование орудий и средств исполнения преступления.

Тем не менее в теории уголовного права было высказано и иное представление о способе. По мнению Е. А. Сухарева, способ является формой действия (бездействия).[476 - Сухарев Е. А. Указ. соч. С. 60.] В определенной части с подобным можно согласиться, но лишь применительно к некоторым способам, когда собственно действие и способ слиты воедино. Для всех других способов данное определение не приемлемо в связи с разновременным существованием двух явлений – действия и способа, при котором не может одно выступать содержанием или формой другого. И в этом плане прав И. А. Мухамедзянов, критикующий подход, предложенный Е. А. Сухаревым, хотя и без упоминания его фамилии.[477 - Мухамедзянов И. А. Способ совершения преступления и его уголовно-правовое значение // Актуальные вопросы советского права. Казань, 1985. С. 97.]

Но при этом возникают и иные вопросы. Первый: возможно ли использование не только в виде действия, но и бездействия? Ответ на него должен быть утвердительным.[478 - Курс уголовного права. С. 249.]

Второй: способ – это объективная или субъективная категория. Вопрос возникает в связи с тем, что в уголовном праве традиционно выступает в качестве способа особо жестокое совершение преступления, понятие которого остается неясным до сих пор. Очевидно следующее: а) при особо жестоком убийстве причиняются особые мучения, страдания жертве; б) при нем проявляется особый садизм субъекта (вполне понятно, что садизм – категория полового влечения и для убийства с особой жестокостью как всеобщая его категория не всегда подходит, но мы понимаем его в широком смысле как стремление субъекта к причинению особых страданий и мучений жертве или к удовлетворению своей страсти через разрушение другого тела); в) действия по причинению вреда, как правило, многочисленны. Признаки а) и в) по существу совпадают, поскольку особые мучения и страдания жертвы и возникают в связи с систематичностью общественно опасных действий; это просто характеристика одного и того же, хотя и с двух различных сторон – с позиций поведения субъекта и с позиций субъективных ощущений жертвы. Остается неясным, чем же по сути является особая жестокость – множественностью действий или особым садизмом субъекта (мучения и страдания жертвы мы сразу исключаем, поскольку они сами по себе не могут создавать отягчающее обстоятельство). На первый взгляд, она главным образом проявляется во множественности ран и тому подобных действиях и последствиях. Однако здесь же возникает еще одна аксиома – множественность ран при убийстве может создавать, а может и не создавать особую жестокость. Значит, суть особой жестокости не в них, а в особом садизме субъекта. Но в таком случае особая жестокость выступает как субъективный фактор, поскольку садизм – это характеристика мотивационной сферы и направленности умысла субъекта. Отсюда и особая жестокость не может выступать в качестве способа как объективного фактора.

Приведенный анализ некоторых «способов» показывает, что вопрос о классификации способов весьма непрост. Одной из классификаций может служить следующее. Все способы на родовом уровне разделены по степени выраженности их в самостоятельном деянии на два класса – не выраженные в самостоятельном деянии и выраженные в таковом. Примером первых из них является тайность при краже, открытость при грабеже и т. д. Вторые более широко представлены в уголовном праве в виде насилия и иных действий или бездействия. Это можно представить и схематически (схема).

На видовом уровне они могут быть разделены по характеру связи с деянием-исполнением. И здесь не выраженные в самостоятельном деянии и соответственно выражающиеся через деяние-исполнение в свою очередь могут определенным образом характеризовать либо деяние-исполнение (тайность завладения), либо собственно орудие или средство причинения вреда (петля, нож, яд и т. д.) (схема).

Способы, выраженные в самостоятельном деянии, могут быть дифференцированы в зависимости, во-первых, от соотносимости их с иными нормами уголовного закона, в соответствии с чем можно выделить способы, параллельно отраженные и как самостоятельные виды преступления, и способы, носящие абсолютно самостоятельный характер, (например, физическое насилие как способ вместе с тем выступает и как причинение того или иного физического вреда в качестве самостоятельных преступлений – ст. 105, 111, 112, 115, 116 УК, а применение иных предметов в качестве оружия в виде самостоятельного преступления не предусмотрено). При этом возникает проблема конкуренции способа и самостоятельной нормы (простых и сложных составов),[479 - Горелик А. С. Конкуренция уголовно-правовых норм. Красноярск, 1996. С. 39–47.] коль скоро они отражены в законе, хотя конкуренцией это трудно назвать, поскольку проблем квалификации здесь нет, нормы друг другу не противопоставлены, проблема выбора той или иной нормы не возникает: указано основное преступление (например, грабеж), здесь же отражено отягчающее обстоятельство (например, насилие), соответственно применяется норма по основному преступлению. Очень похоже на то, что главной проблемой здесь является построение санкций: если санкция будет охватывать собой в совокупности и опасность основного преступления, и опасность способа-самостоятельного преступления, что всегда должно присутствовать, то проблем с квалификацией не будет. В этом плане законодатель часто сам создает проблемы, отсюда и условные проблемы квалификации. Например, кража (ч. 1 ст. 158 УК) оценивается в законе в максимальном лишении свободы, равном 24 месяцам; проникновение в жилище (ч. 1 ст. 139 УК) вообще не наказуемо в виде лишения свободы, хотя предусматривает арест до 3 месяцев, соотносимый с лишением свободы как 1:1 (ч. 3 ст. 72 УК), что можно приравнять к лишению свободы в 3 месяца; кража с проникновением в жилище увеличивает лишение свободы до максимального в 72 месяца, т. е. способ посягательства увеличивает наказуемость более существенно (при этом мы не принимаем даже в расчет наличие дополнительного наказания в квалифицированной норме), чего не было бы при квалификации по совокупности двух норм, если бы отсутствовал данный квалифицирующий признак (максимум 39 месяцев). Примерно так же обстоит дело при грабеже: опасность самого грабежа (ч. 1 ст. 160 УК) оценивается законодателем в максимуме лишения свободы, равном 48 месяцам; насилие, не опасное для жизни и здоровья (ст. 116 УК), не предусматривает лишения свободы, хотя предусматривает арест до 3 месяцев; опасность грабежа, соединенного с насилием, не опасным для жизни и здоровья, оценивается законодателем в максимуме лишения свободы, равном 84 месяцам, т. е. существенно превышает совокупную опасность двух видов преступления (84 и 51 месяц).

Несколько иначе обстоит дело с вымогательством, связанным с применением насилия (ч. 2 ст. 163 УК), в котором наказание при наличии способа как отягчающего обстоятельства выражено в лишении свободы сроком до 7 лет (84 месяца), опасность самого вымогательства (ч. 1 ст. 163 УК) в максимальном сроке лишения свободы в 4 года (48 месяцев); опасность самого насилия вплоть до средней тяжести вреда здоровью в максимальном сроке лишения свободы в 3 года (36 месяцев); и здесь разность наказания при наличии способа и возможного совокупного наказания будет значительно меньше (84 и 72 месяца). Еще более наглядной представляется контрабанда с применением насилия вплоть до тяжкого вреда здоровью (ч. 3 ст. 188 УК), при которой наказание по максимуму равняется 10 годам лишения свободы, тогда как если бы наказание назначалось по совокупности двух преступлений (ч. 1 ст. 111 и ч. 1 ст. 188 УК), то максимум возможного наказания был бы равен 13 годам, т. е. оценка способа совершения преступления идет с занижением наказания (10 и 13 лет). Сразу становится очевидным, что не все благополучно обстоит с оценкой опасности деяния-способа. Именно отсюда возникают основные проблемы квалификации.

Способы, не имеющие дополнительного отражения в самостоятельных видах преступлений, указаны в законе гораздо реже (использование иных предметов в качестве оружия).

Во-вторых, они могут быть дифференцированы по относимости к тем или иным объектам, в соответствии с чем можно выделить способы-посягательства на личность (той или иной формы насилие), на собственность (сопряженные с разбоем, вымогательством и т. д.), на отношения безопасности (с применением оружия), на иные конституционные отношения (с проникновением в жилище), не связанные самостоятельно с объектами. При этом возникает проблема их соотносимости между собой. Так, насилие включает в себя и психическое насилие, т. е. угрозу причинения физического вреда; применение оружия или иных предметов в качестве оружия представляет собой не что иное как угрозу причинения вреда или реальное причинение вреда. Вот здесь появляется реальная конкуренция двух способов, выступающих либо в виде квалифицирующего и конструирующего, либо двух квалифицирующих признаков вида преступления. Можно попытаться развести их по тому основанию, что применение оружия представляет собой более ранний этап, а результатом применения выступает физическое насилие.

С подобным можно было бы согласиться, если бы применение оружия не выступало само по себе угрозой причинения вреда. Поэтому следует признать оправданным совместное существование применения оружия и физического насилия как самостоятельных способов, но необоснованным совместное существование применения оружия и психического насилия. Особенно проявляется подобное в ст. 162 УК, поскольку сам разбой как преступление возникает и при угрозе насилия, опасного для жизни и здоровья (ч. 1 ст. 162 УК), т. е. угроза является конструирующим признаком его, тогда как применение оружия, отраженное в ч. 2 ст. 162 УК, само является угрозой соответствующего насилия, именно так оно и воспринимается. Попытка представить использование оружия «для психического насилия»[480 - Уголовное право. Особенная часть. С. 234.] с соответствующим временным разъединением их представляется малопродуманной, поскольку чуть ниже З. А. Незнамова правильно пишет: «Потерпевший при разбое реально воспринимает негодное оружие или его имитацию как насилие (курсив мой. – А. К.), опасное для жизни и здоровья».[481 - Там же.] Разумеется, напрасно автор не акцентировала внимание на угрозе насилия, именно оно в данном случае имеется, вместе с тем она абсолютно точно идентифицировала применение даже негодного (не говоря уже о надлежащем) оружия с угрозой (насилием). Отсюда очевидно, что необходимо несколько иначе квалифицировать разбой. В этом плане нужно исходить из следующего: 1) угроза насилия менее опасна, чем реальное насилие; 2) конструирующим разбой признаком выступает реальное насилие вплоть до средней тяжести вреда здоровью; 3) чтобы уравнять конструирующие признаки в виде реального насилия и угрозы насилия, можно признать, что ч. 1 ст. 162 УК охватывает угрозу любого насилия, включая и причинение смерти; 4) конструирующим признаком в виде угрозы насилия охватывается и применение любых предметов, которое представляет собой угрозу насилия; 5) применение оружия или иных предметов как квалифицирующий признак нужно понимать лишь как обстоятельство, предшествующее физическому насилию; угроза насилия охватывает собой и применяемое оружие или иные предметы, поэтому последнее не требует квалификации по ч. 2 ст. 162 УК.

На наш взгляд, еще сложнее обстоит дело с хулиганством. В ч. 1 ст. 213 УК предусмотрены конструирующие признаки в виде насилия и угрозы насилия, при этом характер насилия не конкретизирован. Однако, учитывая, что в ст. 105, 111, 112, 115, 116 УК урегулированы самостоятельно виды насилия из хулиганских побуждений, можем констатировать, что в ст. 213 УК отражена только соответствующая угроза насилия. Тем не менее ст. 213 УК выделено совершение преступления с применением оружия или иных предметов. Совершенно очевидно, что насилие, как правило, осуществляется с использованием тех или иных предметов, но, коль скоро насилие из хулиганских побуждений выделено в самостоятельные нормы, вслед за ними должно перейти туда же и использование тех или иных предметов для насилия.

В некоторой степени аналогично должен решаться вопрос и в ситуациях, когда и насилие, и оружие являются только квалифицирующими способами совершения преступления (например, ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 211 и др. УК).

Наряду с указанной классификацией можно дифференцировать способы в зависимости от их опасности, выделив при этом опасные и общеопасные. Просто опасные способы – это те, которые применены по отношению к одному лицу, либо затрагивают отношения одного лица, либо не затрагивают даже и таковых. К общеопасным способам можно отнести затрагивающие одновременно отношения нескольких конкретных лиц либо неопределенного круга лиц (взрыв магазина в рабочее время).

Общепринятой является и классификация способов в зависимости от степени отражения их в законе. Обычно по этому основанию выделяют факультативные и обязательные способы. Первые из них не отражены в законе, хотя и сопровождают то или иное деяние-исполнение; вторые же указаны в Уголовном кодексе и влияют в качестве конструирующих или квалифицирующих признаков на квалификацию. На наш взгляд, это деление значения не имеет.

Применительно к способу совершенно на пустом месте возникла мнимая проблема. Так, М. И. Ковалев считает, что способ характерен только для умышленных преступлений; «при неосторожном преступлении способ сам “приходит в руки” виновному, поскольку он его не выбирает, не ищет и не оценивает. Поэтому можно сказать, что в неосторожных деяниях способ как определенный юридический феномен отсутствует».[482 - Уголовное право. Общая часть. С. 165.] Думается, это не так. Во-первых, не видно разницы между использованием оружия при лишении жизни умышленном и при лишении жизни неосторожном, в любом из данных вариантов способ присутствует. Во-вторых, автор пытается ограничить способ его «избранностью», но способ – объективная категория, существующая параллельно с субъективными, но тем не менее отдельная, обособленная, не зависимая от последних. В-третьих, автор совершенно несправедливо исключает возможность выбора способа при неосторожном совершении преступления, поскольку при легкомыслии лицо осознает опасность деяния и предвидит возможность наступления последствий и осознание не может быть полным без представления о способе деяния. Если автор имел в виду только предусмотренность способа законом и невыделенность законом способов при неосторожных деликтах, то и здесь он не совсем прав, так как законодатель довольно часто дифференцирует различные виды действий по совершению одного какого-либо преступления, выделяя тем самым и соответствующие им способы поведения (например, нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов – ст. 247 УК – заключается в производстве запрещенных видов опасных отходов, транспортировке, хранении, захоронении, использовании или ином обращении, и каждому из приведенных видов поведения характерны свои способы действия). На наш взгляд, способ как сугубо объективная категория существует вне зависимости от форм и видов вины.

И последнее, на чем следует остановиться. До сих пор мы говорили о способе как категории, сопровождавшей деяние-исполнение. Однако способы возникают откуда-то, созданы кем-то довольно часто. Имеет ли это какое-либо уголовно-правовое значение? И хотя в теории уголовного права высказана позиция, согласно которой «нельзя к способу совершения преступления относить приемы, с помощью которых осуществлялись приготовительные действия, ибо приготовление как таковое не относится к элементам объективной стороны состава преступления»,[483 - Уголовное право. Общая часть. М., 1998. С. 165.] считаем ее не совсем точной. Да, приготовление имеет мало общего с покушением или оконченным преступлением. Однако автор ее допустил несколько ошибок. Во-первых, не следует сопоставлять приготовление с составом преступления, особенно на основе действующего законодательства, в котором единственным основанием уголовной ответственности является деяние, содержащее признаки состава преступления, и если приготовление никоим образом не соотносится с составом, то и уголовной ответственности за него быть не может, тогда как закон (ч. 2 ст. 30 УК) ее не исключает. Во-вторых, не обосновано отождествление приготовления как неоконченного преступления с подготовительными действиями, созданием условий как стадией совершения преступления, поскольку они характеризуются разными признаками (в стадиях нет прерывания преступления и его причин). В-третьих, не совсем верно противопоставлено создание условий способу с их абсолютным обособлением. Можно согласиться с автором в том, что в тех случаях, когда создание условий выразилось в приготовлении, способ исполнения значения не имеет в силу прерванности преступления. Однако в тех случаях, когда создание условий, т. е. действия в известной степени по созданию способа исполнения преступления, в дальнейшем сопровождается исполнением преступления с применением данного способа, то игнорировать создание условий здесь нельзя, поскольку оно представляет собой создание способа, что вовсе не безразлично для уголовного права. Примером подобного может служить изготовление и последующее применение оружия при исполнении преступления, что должно влечь квалификацию по совокупности двух преступлений: изготовления оружия (ст. 223 УК) и соответствующей нормы по применению оружия (например, ст. 162 УК). Именно поэтому представляется важным умение устанавливать создание условий как создание способа исполнения преступления, его границы.

От характера действия зависит и момент его начала, и момент его окончания. Определением начального момента действия-создания условий наука уголовного права фактически не занимается. Существует лукавая научная (точнее, лженаучная) фраза – «различно решается в каждом конкретном случае», которая вроде бы снимает ответственность за нерешение проблемы с ученого, возлагает ее на правоприменителя, а в конце концов свидетельствует о беспомощности науки. Думается, не нужно лукавить, когда следует открыто и прямо заявить о неготовности науки к решению той или иной проблемы, поскольку любая наука так или иначе с подобным сталкивается, и наука уголовного права не является исключением из данного правила. Ваш покорный слуга в целом также не готов был к подобному,[484 - Козлов А. П. 1) Стадии и неоконченное преступление. Красноярск, 1993; 2) Неоконченное преступление. Красноярск, 1999.] хотя понимал, что необходимо выработать общие критерии, которые бы позволили отделить криминально значимое создание условий, выступающее базой для возможного приготовления как преступления, от действия, таковым не являющимся. И сегодня сомнения в возможности осуществления подобного еще остаются, хотя рискну предложить несколько критериев, возможно, приближающих к надлежащему решению проблемы. Первым критерием, лежащим на поверхности, выступает специфичность характера анализируемого действия, но это означает примерно то же самое, что и отнесение к конкретному случаю. Вторым критерием следует признать наличие реальной возможности вреда при начале создания условий. Рассмотрим это на примере. Лицу заказали финку для совершения преступления, и оно сначала нашло полоску металла как заготовку, затем отковало ее, заточило, отшлифовало, изготовило необходимые аксессуары финки, придав надлежащий вид, и передало исполнителю. С какого момента возникает реальная возможность вреда – с поиска полоски металла или с передачи готовой финки исполнителю, а может быть, с чего-то между ними? Думается, она возникает с момента готовности финки как оружия к причинению вреда, но не с момента передачи ее исполнителю, поскольку тогда за преступление уже отвечает и исполнитель, а не только лицо, создавшее условие. На этом фоне можно выделить и третий критерий – готовность условия к продолжению преступного поведения. Таким образом, создание условия как действие, на наш взгляд, представляет собой не процесс, а результат процесса, соответствующий совокупности указанных трех критериев. Только в этом случае можно всерьез говорить о возникновении общественной опасности создания условий, гарантировать доказанность данного действия, конкретизировать наказуемость его.

Естественно, такое решение вызовет критическое отношение, поскольку возникает различное отношение к действию-созданию условий (ему, на первый взгляд, отказано в динамике развития) и к действию-исполнению (оно обычно представляется как динамичное). Отсекая возможную критику, сразу отметим, что даже как результат процесса анализируемое действие не лишается динамики, так как здесь мы определяем только начало создания условий и до окончания создания условий оно может заключаться в различных действиях, связанных общей целью (мало изготовить отмычку, ее еще нужно передать исполнителю и применить для исполнения преступления), хотя иногда такая динамика действительно будет отсутствовать (например, при приискании исполнителя). Кроме того, действие-создание условий имеет небольшое криминальное значение: приготовление, базирующееся на нем, наказуемо не всегда, а лишь при направленности на тяжкое или особо тяжкое преступление (ч. 2 ст. 29 УК), но даже и в этом случае наказание не может быть назначено свыше половины максимума срока наказания, предусмотренного санкцией (ч. 2 ст. 66 УК). И уже поэтому за начало указанного действия можно взять максимальную выраженность его – создание условий как результат. Правда, при этом необходимо помнить о том, что довольно часто законодатель выносит создание условий (точнее, приготовление) в Особенную часть УК в качестве преступлений создания опасности.

Большое значение имеет момент окончания действия-создания условий в силу того, что за ним начинается исполнение преступления. Нам представляется, что специально изыскивать правила установления момента окончания действия-создания условий нет смысла, достаточно определить момент начала действия-исполнения, как станет достаточно очевидным то телодвижение, которое предшествует последним началу исполнения и замыкает действие-создание условий.

Иногда начало и окончание действия сливаются в одном акте (например, приискание исполнителя). Но значительно чаще между началом и окончанием анализируемого действия может существовать ряд промежуточных актов поведения. При этом некоторые из них будут относиться к деянию-созданию условий, а некоторые будут нейтральными по отношению к преступлению. Например, преступник изготовил отмычку, положил ее в карман, ушел на работу, в течение рабочего дня выполнял производственные функции, после работы зашел выпить пива, а вечером поехал в противоположном от дома направлении и совершил кражу с применением отмычки. Здесь очевидно, что к собственно созданию условий относятся изготовление отмычки, взятие ее с собой, поездка в противоположном от дома направлении с целью кражи и совершение кражи с применением отмычки; все остальные действия нейтральны с позиций преступления. В отдельных случаях такого прерывания преступной деятельности даже в схожих по структуре обстоятельствах может не быть. Возьмем тот же самый пример, только заменим отмычку на оружие, и тогда весь временной промежуток между изготовлением оружия и его применением будет представлять собой либо хранение, либо ношение оружия, которые будут существовать параллельно с нейтральными обстоятельствами. Разумеется, все то же самое происходит и с отмычкой, но поскольку ни хранение, ни ношение отмычки не являются самостоятельными криминально значимыми фактами, постольку и образуется в данном случае разрыв в преступном поведении.

Глава 4

Вред как элемент объективной стороны преступления

Вред в структуре объективной стороны преступления занимает одну из основных ниш. Его влияние трудно недооценить, поскольку именно он является центральной фигурой – он формирует общественную опасность, его ненаступление в неоконченном преступлении (при приготовлении и покушении) ведет к смягчению уголовной ответственности (ч. 2 ст. 66 УК) либо исключению ее (при добровольном отказе – ч. 2 ст. 31 УК), его возмещение или заглаживание как деятельное раскаяние может привести к освобождению от уголовной ответственности (ст. 75 УК), отсутствие угрозы причинения вреда исключает необходимую оборону, крайнюю необходимость и т. д.

Категория вреда считается достаточно исследованной, ясной и понятной, в довольно высокой степени – беспроблемной. И в основном это действительно так. Однако некоторые проблемы возникают и здесь. Одной из них является понимание вреда. Дело в том, что вред не может быть понят однозначно как нечто материальное, которое можно видеть или осязать. Да, в определенной части вред носит жестко материализованный характер, кто-то утрачивает имущество, кому-то наносят побои; и то, и другое мы можем взвесить, оценить по объему, размеру, стоимости и т. д. Тем не менее иногда вред с трудом поддается оценке, мы не можем его пощупать, взвесить, точно оценить. Обычно подобное имеет место в преступлениях, выраженных в законе только в виде действия, – можно ли однозначно определить вес вреда при изнасиловании, при клевете, при оскорблении, при разглашении государственной тайны, при возбуждении национальной, расовой или религиозной вражды и т. п.? В таких случаях деяние создает «невидимые миру слезы». Именно поэтому всегда и особенно в последнем варианте очень важным является установление того, чему вред причинен, кого следует признавать «жертвой» вреда.