Понятие преступления

Развитие понятия преступления

Проблемы единичного преступления прежде всего исходят из понимания преступления вообще. На первый взгляд здесь все ясно и просто: преступлением является асоциальное, наносящее вред существующим общественным отношениям поведение лица с его соответствующим социально-негативным внутренним миром. И тем не менее вокруг понятия и определения преступления возникает масса фикций, условностей и спекуляций, которые довольно часто сводят на нет указанную ясность и простоту. Попытаемся в кратком историческом экскурсе рассмотреть предлагаемые определения преступления с тем, чтобы понять, чего мы достигли в познании данного явления социальной жизни.

Однако прежде необходимо обратить внимание на то, чего ваш покорный слуга ждет от анализа понятия преступления. В теории уголовного права уже была предпринята попытка рассмотреть двойственный характер преступления: с одной стороны – естественнофактический, с другой – социальный.[314 - Горбуза А. Д., Сухарев Е. А. Структура преступления // Вопросы совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе. Свердловск, 1986. С. 12–13.] Мы готовы с этим согласиться, но с более точной позиции, ведь любое явление имеет свою структуру и сущность.

Как и всякое явление природы или социума, преступление также имеет свою структуру и сущность. Структура подразумевает его содержание, объем элементов, достаточный для возникновения и существования конкретного явления (преступления); именно поэтому при анализе структуры преступления нужно выделять и использовать только элементы. В отличие от структуры сущность преступления представляет собой совокупность признаков, на основе которой преступление выступает как самостоятельное социальное явление. Точно и полно понять явление мы можем только тогда, когда выявим его сущность. Отсюда идеальное определение любого явления должно исходить из совокупности признаков, которые привносят в определение достаточную ясность в понимание его сущности, поэтому важно установить, насколько полно отражали и отражают сущность преступления имеющие место ранее и существующие определения преступления и что они отражают – структуру или сущность.

Мы не будем глубоко в историческом аспекте исследовать данный вопрос, поскольку им достаточно полно занимается история государства и права;[315 - Косвен М. Преступление и наказание в догосударственном обществе. М.; Л., 1925.] начнем анализ с того периода, когда в России стала развиваться теория уголовного права.

В ст. 1 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. в редакции 1885 г. давалось следующее определение преступления: «Преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания законом предписано». Буквальное толкование данного законодательного определения, при условии, что под деянием понимается действие (это очевидно из законодательного противопоставления деяния неисполнению, т. е. действия бездействию), показывает, что преступлением признается противозаконное действие или бездействие. Именно так понимали закон и теоретики: «Сущность преступления есть нарушение права…»,[316 - Власьев Н. О вменении по началам теории и древнего русского права. М., 1860. С. 76.] деяние может быть положительным (действием) и отрицательным (бездействием)[317 - Будзинский С. Начала уголовного права. Варшава, 1870. С. 55.] при непременном наличии свободной воли лица, совершившего преступления.[318 - Богдановский А. Развитие понятий о преступлении и наказании в русском праве до Петра Великого. М., 1857. С. 94; Будзинский С. Указ. соч. С. 52; и др.] По мнению Спасовича, «преступление есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных, ограждает ненарушимость его наказанием».[319 - Цит. по: Орлов А. К понятию преступления // Московские университетские известия. 1869. № 6. С. 355.] А. Орлов критикует его: «И самая наказуемость преступления обусловливается собственно не нарушением чьего-либо частного права, а определяется государственным интересом»[320 - Там же. С. 355–356.] и предлагает свое определение преступления, которое «есть нарушение закона, угрожающее неисполнению известного предписания или запрета публичным… наказанием».[321 - Там же. С. 369–370.] Похоже, что определение преступления ограничивалось указанием на деяние, нарушение закона, это напоминало поиски синонима термину «преступление» либо указание на один из элементов преступления – деяние. Однако при таком толковании оставались за пределами преступления последствия (вред), его объективная связь с деянием, другие объективные и субъективные элементы. Несколько забегая вперед, поскольку это касается объекта преступления, скажем, что и уголовный закон нарушить нельзя. И в более поздних работах уже почти не встречаются попытки определить преступление как нарушение закона. Тем не менее они как редкие явления периодически возникают.

Так, по мнению С. Пашина, «преступление может быть определено как признанное судом (курсив мой. – А. К.) в соответствии с материальным или процессуальным правом нарушение уголовного закона (курсив мой. – А. К.), когда суд находит целесообразным возложить на нарушителя специфические меры ответственности, позволительные лишь при условии признания лица преступником».[322 - Пашин С. Понимание преступления // Уголовное право. 2000. № 3. С. 87.] Позиция, мягко говоря, малоприемлема. Во-первых, в ней сквозит постоянное стремление судей (уважаемый автор – судья Московского городского суда) к максимальной самостоятельности, в том числе и по установлению того, что такое преступление. Может ли общество позволить суду определять преступность? Думается, нет. Не задумывался ли автор над тем, зачем вообще создают законы, определял бы каждый судья на основе своего правосознания наличие и характер преступления. Однако общество понимает, что только законы (плохие или хорошие – другой вопрос) способны в какой-то степени удержать от произвола. Не задумывался ли автор о том, зачем в некоторых странах, которые сегодня принято считать демократическими, существует судебный прецедент; а ведь подобное имеется только для того, чтобы в определенной степени унифицировать судебную практику, уменьшить судебный произвол. Не задумывался ли автор о том, зачем Верховный Суд РФ создает обязательные для суда постановления Пленума; и опять-таки только для унификации судебной практики и уменьшения судебного усмотрения. Да, автор прав, «недоверие верховной власти к правоприменителям заставляет держать их “на коротком поводке”»,[323 - Там же. С. 88.] но судьям очень хочется стать над государством, как это предлагал П. И. Люблинский,[324 - Там же.] отсюда стремление к максимальной свободе судопроизводства. Готов согласиться, что контроль над государством должен быть, однако не готов предоставить эти функции суду, разве что при одном условии – жестком, абсолютно справедливом и равном отношении судьи ко всем членам общества и к себе, любимому. Способен ли сегодня судья одинаково подойти в судопроизводстве к своим родственникам, друзьям, знакомым, друзьям друзей, знакомым знакомых (я уж не говорю о «правосудии» за плату), способен ли он абстрагироваться от «телефонного права». Скорее всего, ответ однозначен – нет. Думаю, он однозначен и тождествен и для С. Пашина, разумеется, не для печати. Будет ли судья на это способен когда-нибудь? Думается, нет, поскольку он всего лишь человек со всеми его достоинствами и недостатками. Похоже, в данной ситуации трудно даже ставить вопрос, может ли такой судья находиться над государством. Нам известен один случай, да и то литературный, когда судьба развела двух друзей – судью и преступника, и судья решил жестко вопрос в пользу закона: «…и в то самое мгновение, когда голова Говэна скатилась в корзину, Симурдэн выстрелил себе в сердце».[325 - Гюго В. Собр. соч. Т. 10. М., 1972. С. 378.] Писатель очень наглядно показал тяжесть выбора в такой ситуации. Вот такому судье можно доверить и контроль над государством, но есть ли такие судьи в жизни и как часто они встречаются? Во-вторых, автор понимает под преступлением нарушение закона, что в принципе неприемлемо.

В других странах, похоже, также не было надлежащего определения преступления. Так, по мнению А. Ф. Бернера, «преступлением называются те роды безнравственных поступков, которыми отдельное лицо становится вразрез с волей всеобщей, совершая посягательство на публичное или частное право, на религию или нравы, поскольку государство охраняет оба последние».[326 - Бернер А. Ф. Учебник уголовного права. Т. 1. Часть Общая. СПб., 1865. С. 308.] Возможно, суть преступления здесь изложена достаточно верно, однако точным и полным данное определение назвать нельзя. Критикуя А. Ф. Бернера, его переводчик Н. Неклюдов пытается ввести в определение объект преступления: «Преступление есть заведомо бесправое посягательство на самый объект людских отношений in corpore».[327 - Там же. С. 315–320.]

Естественно, такое размытое положение вещей не устраивало теорию уголовного права и в ней с необходимостью возникли сомнения по поводу возможности определить преступление. Так, Ферри в конце XIX в. писал по вопросу об определении преступления: «Я думаю, что придет время, когда можно будет дать определение, потому что определения могут быть только синтезом из данных новейших наук, как уголовная антропология и социология, – данных, система которых еще не завершена».[328 - Цит. по: Шавров К. В. Понятие преступления. Киев, 1901. С. 2.] Эти сомнения подтверждает и К. В. Шавров, который на собственный вопрос: «Возможно ли определение преступного деяния по существу для всех времен и народов?» отвечает отрицательно, поскольку все попытки подобного (Росси и др.) ни к чему не привели.[329 - Там же. С.11–12.] Подобные сомнения высказаны и позже.[330 - Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. М., 2001. С. 125.] Разумеется, высказывать сомнения в науке по тем или иным вопросам можно и должно, поскольку благодаря им развиваются наука и окружающий мир. Однако вся проблема в том, что суды ежеминутно, ежечасно, постоянно наказывали за преступление, имея крайне смутное представление о том, с чем они сталкиваются. Могут сказать, что в реальном мире нет преступления, а есть кражи, убийства, изнасилования, взятки и т. д., нет даже и последних, поскольку это лишь понятия, определяющие группы реальных посягательств, и судье нет необходимости оперировать обобщенными категориями. На самом деле это не так. Уже давно замечено, что преступления бывают безусловно и относительно безнравственными; «деяния последнего рода становятся безнравственными, по большей части, только с той поры, когда правительство найдет необходимым запретить их в интересе общественного порядка».[331 - Бернер А. Ф. Указ. соч. С. 309.] А вот здесь-то и возникают проблемы применения закона, созданного в политических, а не в нравственных целях. Понимаемый государством общественный порядок (как и общественная опасность) – каучуковая вещь, каждое государство понимает его по-разному, исходя из своего интереса. Например, не понравились цыгане, следовательно, нужно их уничтожать, что имело место в Германии XVII в. и повторилось в Германии XX в. Не понравились евреи – уничтожать. И не только в Германии. По некоторым данным, в начале XX в. в антиеврейских погромах только в Южной России (Украина и Предкавказье) пострадало: семейств – 14 288, лиц в них – 125 572, убитых – 740, раненых – 908 человек; убытков – 23 499 402 рубля (и это не наши сегодняшние рубли). При этом было помиловано 39,5 % всех осужденных за погромы, что составляет 54,6 % всех судебных дел по погромам.[332 - А. Б. В. Закон и милость. СПб., 1908. С. 48–50.] Но это невинные шалости по сравнению с геноцидом евреев в Германии 30–40-х гг. XX в., в основу которого был положен Закон от 15 сентября 1935 г. «О защите немецкой крови и немецкой чести». Здесь мы вторглись в сложнейший вопрос о социальной и уголовной политике, о праве государства создавать условно безнравственную преступность, о пределах использования этого права. И пока оставляем эту тему за рамками нашего исследования.

Мы остановились на данном вопросе не столько для того, чтобы показать сложности криминализации, но лишь потому, что правоприменитель, действуя в рамках закона (особенно в демократическом государстве или хотя бы претендующем на таковое), должен видеть социальную сущность того или иного «преступления», его властью заказанный характер, а не только само действие или бездействие, оформленное в законе, и в пределах для себя безопасных уменьшать груз социального давления за такие преступления с пониманием того, что данная преступность (все эти «сухие» законы, законы о запрещении спекуляции, занятии частнопредпринимательской деятельностью и т. п.) с необходимостью исчезнет. А подобное невозможно без четкого представления об обобщенном понимании преступления и в итоге – без определения преступления. Совершенно верным в связи с этим представляется мнение М. И. Ковалева: «Однако в отличие от “слепого исполнителя”, каким представляется солдат в некоторых уставах, юрист обязан вдумываться в содержание закона, а ученый-юрист не может восторгаться законом, не анализируя критически правоотношения, которые он регулирует, и то, как он это делает».[333 - Ковалев М. И. Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации. Свердловск, 1977. С. 17.] Собственно, об этом писал еще С. В. Познышев: «Отношение науки к законодательству – критическое. Она не может ограничиться отвлечением от положительного права общих понятий. Она пользуется положительным правом лишь как материалом, который свободно ею оценивается и проверяется».[334 - Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 7.]

Тот же самый К. В. Шавров, высказывая сомнения в возможности дать определение преступления, в конце концов говорит: «Одно несомненно с социальной точки зрения: оно (преступление. – А. К.) есть или вредное по существу деяние для общества или индивидуума или считающееся вредным по общему убеждению», если таковые признаны законодателем,[335 - Шавров К. В. Указ. соч. С. 13.] определяя тем самым преступление. Здесь мы наблюдаем, что, по-видимому, неожиданно для себя (следует помнить, что автор считал невозможным дать определение преступления) он приближается к истинному определению преступления, базирующемуся на признаках, – вредоносность деяния для общества, т. е. предлагает определение, не соответствующее указанному в российском законодательстве XIX – начала XX в.

Ведь и Уголовное Уложение 1903 г. в какой-то степени закрепляет определение преступления, предлагаемое Уложением о наказаниях, и в ст. 1 признает преступлением «деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания». Комментируя данную норму, Н. С. Таганцев утверждает, что, во-первых, Уложение говорит о запрещенности законом вообще, а не только уголовным законом, поскольку уголовно-правовая запрещенность содержится и в других отраслях права, во-вторых, ««деяние» обнимает собою не только непосредственное проявление воли преступника, его действие, но и последствия, поскольку они требуются для законного состава преступления…»[336 - Таганцев Н. С. Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. СПб., 1904. С. 3; см. также Уголовное Уложение с изложением рассуждений, на коих оно основано. СПб., 1910. С. 54.] Однако в это же время было высказано и несколько иное представление о структуре «деяния»: «В учение о преступном деянии входят следующие разделы: 1) о формах виновности… 2) о необходимой объективной связи между действием и результатом, 3) о бездействии, 4) о покушении, 5) о соучастии».[337 - Колоколов Г. Уголовное право. Общая часть. М., 1905. С. 245.] Тем самым Колоколов расширяет содержание «деяния» за счет вины, да и включение соучастия в деяние не столь уж и очевидно, по крайней мере, без рассмотрения «деяния» на двух уровнях.

Таким образом, в уголовном праве России конца XIX – начала XX в. определение преступления столкнулось с трудностями установления структуры и социальной сущности данного явления, структуры деяния и места иных объективно-субъективных элементов (способа действия или бездействия, влияния места или времени совершения преступления, виновности, мотивационной сферы) в структуре преступления.

Советское уголовное право восприняло некоторые положения социологической теории и социальную сущность преступления определило через социальную вредность, общественную опасность, которые становятся одними из определяющих признаков преступления. По существу, общественная опасность в ее государственной оценке столь же странная категория, поскольку государство свою политическую суть и политические устремления скрывает за общественными интересами, отождествляя тем самым государство и общество, что противоречит истине (история развития советского государства это неопровержимо доказала), сколь и всеобщая, так как во всех государствах с той или иной долей условности происходит одно и то же – отождествление интересов государства с интересами общества и выступление государства от имени общества. Именно поэтому признак общественной опасности характеризует преступление во всех странах мира.

Внедрение общественной опасности в канву преступления произошло с первых лет советской власти. Так, в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР 1919 г. по этому поводу сказано: «5. Преступление есть нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом. 6. Преступление как действие или бездействие, опасное для данной системы общественных отношений, вызывает необходимость борьбы государственной власти с совершающими такие действия или допускающими такое бездействие лицами (преступниками)». Здесь мы уже видим, во-первых, внедрение в законодательный оборот фразы «общественные отношения» вместо не очень точных интересов государства, религии, нравов и т. д., что следует признать достижением в науке и законодательной практике; во-вторых, лукавое отождествление государства и общества и выступление от имени последнего, что позже было сформулировано во фразе «общество, выступающее в форме государства»,[338 - Горбуза А. Д., Сухарев Е. А. Структура преступления. С. 18.] при этом упускается сущность указанного соотношения – либо государство подминает под себя общество и тогда возникает тоталитарное в той или иной степени государство, либо государство живет в согласии с обществом и тогда возникает относительно демократическое общество; в-третьих, введение категории общественной опасности; в-четвертых, очень точное понимание общественной опасности как явления, свойственного каждой конкретной системе общественных отношений (в данном случае – социалистической и советской); в-пятых, законодатель не использует термин «деяние», вместо него применяет термин «нарушение», но прямо указывает на действие или бездействие; в-шестых, закон пока ничего не говорит о субъективном элементе преступления; в-седьмых, в определении начинают смешивать элементы (действие или бездействие) и признаки (общественная опасность) преступления.

Согласно ст. 6 Уголовного кодекса РСФСР 1922 г., «преступлением признается всякое общественно опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопорядку, установленному рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени». Из данного определения следует, во-первых, что законодатель решил не связываться с категорией общественных отношений и перешел к менее определенным понятиям строя и правопорядка; во-вторых, в законе сохраняется категория общественной опасности, которая связывается с действием или бездействием; в-третьих, отсутствует термин «деяние», законодатель обходится без родового понятия, обозначающего действие и бездействие; в-четвертых, много внимания законодатель уделяет политическим клише (выступление от имени рабочих и крестьян – и это на фоне кровавого подавления многочисленных крестьянских восстаний, восстания кронштадтских моряков и т. д., указание на светлое будущее – коммунизм), похоже, за прошедшее с 1919 г. время советская власть настолько потеряла себя в глазах рабочих и крестьян – единственной своей массовой опоре, что вынуждена была «креститься» их именем, доказывать в законодательных актах, что она защищает все-таки их интересы; в-пятых, субъективный элемент преступления по-прежнему в законодательном определении отсутствует. Некоторые ученые, толкуя понятие преступления, отраженное в данном УК, применяют термин «деяние», признавая таковым только действие (действие-операцию и действие-поступок).[339 - Козельцев Е. А. Понятие преступного деяния (по УК РСФСР 1922 г.) и его дальнейшее совершенствование // Становление и развитие советского уголовного законодательства. Волгоград, 1973. С. 54–56.] В УК РСФСР 1926 г. ситуация в целом остается прежней с повторением определения преступления, даваемого УК 1922 г. (ст. 6).

В УК РСФСР 1960 г. «преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй СССР, его политическую и экономическую системы, социалистическую собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно иное, посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом» (ст. 7 УК). Здесь мы сталкиваемся с несколько иной ситуацией: 1) законодатель возвращается к термину «деяние», которое в свое время отражалось в законах досоветской России; 2) жестко очерчен круг деяния – им признано только действие или бездействие, что исключало споры о его структуре; 3) общественная опасность деяния как категория остается в законе; 4) законодатель перечисляет основные общественные отношения, на которые деяние посягает, ставя во главу угла их политический строй, государство и социалистическую собственность; 5) деяние признается предусмотренным уголовным законом, при этом законодатель не заметил, что «скатился» в сторону позиции Биндинга и других, рассматривающих уголовный кодекс как совокупность видов преступлений и делающих из этого вывод о том, что преступник не нарушает уголовный кодекс, а выполняет его предписания; данная позиция традиционно подвергалась критике как лишенная жизненного начала[340 - Шавров К. В. Указ. соч. С. 7–8; и др.] и никогда не была господствующей; тем не менее, как видим, законодатель отразил именно то, что преступление предусмотрено законом; 6) по-прежнему в законодательном определении преступления отсутствует упоминание о его субъективном элементе; 7) по-прежнему законодатель смешивает элементы и признаки преступления.

Однако и после принятия УК РСФСР 1960 г. дискуссии по поводу понимания преступления, его структуры и сущности не прекращаются. Н. И. Коржанский, критикуя понятие преступления, отраженное в ст. 7 УК РСФСР 1960 г., предлагает свое определение преступления: «Общественно опасное, виновное и противоправное посягательство на общественные отношения, причиняющее в их сфере социально опасный вред или создающее угрозу причинения такого вреда».[341 - Коржанский Н. И. Очерки теории уголовного права. Волгоград, 1992. С. 44.] Достоинством его является то, что определение для начала базируется на признаках общественной опасности, виновности, противоправности, хотя под большим вопросом остается признание виновности именно признаком, поскольку традиционно вину включают в структуру (состав) преступления. Остальное можно отнести к недостаткам. Во-первых, здесь остается проблема соотношения виновности с общественной опасностью и противоправностью. Во-вторых, автор и другие ученые[342 - См., напр.: Карпушин М. П, Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 89; Марцев А. И. Законодательное закрепление понятия преступления // Актуальные проблемы правовой науки. Омск, 1995. С. 97; и др.] используют термин «посягательство» вместо «деяния». Естественно, необходимо искать синоним термина «преступление», к которому можно было бы «привязать» признаки, устанавливающие преступление. Однако теория уголовного права еще полностью не определилась с понятием деяния – традиционно существующим, общепризнанным, отраженным в законе, как поступило предложение заменить его абсолютно неопределенным термином «посягательство», ведь достаточно вспомнить необходимую оборону, связанную с посягательством, и понимание последнего при этом как поведения-преступления, непреступного поведения и поведения после преступления, как сразу станет очевидным непригодность анализируемого термина для определения преступления. В-третьих, Н. И. Коржанский пытается разделить в определении общественную опасность и причиненный вред (угрозу такового), тогда как последний является признаком первой, по крайней мере, это традиционное, достаточно аргументированное и приемлемое положение. В-четвертых, автор смешивает в определении сущность и структуру преступления, это выглядит малоприемлемым из-за неполного отражения структуры. Оригинальным в определении, предложенном Н. И. Коржанским и другими авторами до и после него,[343 - См., напр.: Дурманов Н. Д. Понятие преступления. М.; Л., 1948. С. 256; Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. С. 110; Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 29; и др.] является то, что они вводят в определение преступления субъективный элемент – виновность, чего не делали ученые-криминалисты и законодатель царской России и советского периода развития уголовного права. Можно привести и другие позиции, сложившиеся в теории уголовного права по вопросу об определении преступления и деяния, однако и так достаточно ясно, что многие авторы понимают их различным образом.

Разнобой в понимании преступления усиливается тем, что законодатель сам, похоже, не знает, что признавать деянием. В законодательных предположениях по новому уголовному закону не было однообразия в этом вопросе. Так, в теоретической модели Основ 1987 г. «преступлением признается предусмотренное уголовным законом виновно совершенное деяние (действие или бездействие), посягающее на… (те или иные общественные отношения), представляющее общественную опасность по своему характеру, направленности и последствиям». В Проекте УК Министерства юстиции РФ 1994 г. сказано: «Преступлением признается запрещенное уголовным законом деяние (действие или бездействие), причиняющее вред или создающее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству». В Проекте УК 1995 г. «преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное уголовным законом под страхом наказания». Общим для всех этих определений является следующее: 1) деяние отождествляется с действием или бездействием; 2) так или иначе отражена общественная опасность. Во всем остальном определения расходятся: меняются местами термины в определении, что не всегда носит безобидный характер; вносится то предусмотренность законом, то запрещенность им; вводится или не вводится угроза наказания; вводится или нет субъективный элемент преступления.

Не меньшим разнообразием характеризуются и принятые законы. Так, в Основах уголовного законодательства 1991 г. «преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное уголовным законом под угрозой наказания». В ч. 1 ст. 14 УК РФ 1996 г. «преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». Как видим, законодатель в определенной степени (применительно к запрещенности) привел новую формулировку преступления в соответствие с определением, бытовавшим еще в русском праве, заменив ею «предусмотренность». Очень похоже на то, что, вопреки имеющимся в теории сомнениям по поводу целесообразности такой замены и ее практической значимости,[344 - Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. М., 2001. С. 127–128.] на наш взгляд, указанная замена терминологии имеет важное значение, поскольку запрещенность не исключает предусмотренности (чтобы что-то запретить, необходимо указать на запрещаемое), но вносит в закон недостающий элемент – наличие нарушения прав и свобод. Именно поэтому правы сторонники внесения запрещенности в закон.

На первый взгляд, достоинством законов последнего периода XX в. является закрепление в них субъективного элемента преступления – виновности, на чем так долго настаивала теория уголовного права.

Тем не менее, как видим, новый УК в определенной части разрушил даже то единственно устоявшееся, что характеризовало законодательные предположения предыдущего периода – признание деяния действием или бездействием. Автора могут упрекнуть, что он привел не все проекты, существовавшие до принятия нового УК. Разумеется, но у него на полке несколько проектов, в том числе официальные – Министерства юстиции и государственно-правового управления Президента Российской Федерации, и все они именно так трактуют деяние.

На этом фоне, естественно, не следовало ожидать стабильности в научном толковании преступления и деяния, что сразу же с необходимостью и проявилось. Так, по мнению Г. П. Новоселова «в оптимальном варианте: Преступление есть предусмотренное УК РФ в таком качестве отношение лица, выразившееся в виновном совершении им опасного для личности, общества или государства запрещенного деяния».[345 - Уголовное право. Общая часть. М., 1998. С. 102.] На наш взгляд, автор несколько «перегнул». Прежде всего, он сознательно обходится в определении без «деяния», поскольку «преступление есть не само по себе деяние, проявление виновности, причинение вреда или правонарушение (нарушение запрета), а отношение, характеризующееся определенной взаимосвязью внешнего (деяния) и внутреннего (виновностью), субъективного (отдельное, физическое, вменяемое, достигшее необходимого возраста лицо) и объективного (направленностью против личности, общества или государства), материального (общественной опасностью) и идеального (запрещенностью не в уголовно-правовом, а в широком смысле слова)»;[346 - Там же.] «преступление само есть определенный вид отношений между людьми».[347 - Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. С. 76.] Вообще-то автор пишет о банальных аксиоматичных вещах: преступление есть взаимосвязь объективного и субъективного, о чем писали и в XIX, и в XX вв. Но в этом ли суть преступления?

Предположим, мы согласились с указанным положением и признали преступлением определенный вид отношений между людьми. Что дала нам эта обобщающая фраза? Что скрывается за этим определенным видом отношений? Почему они приобретают уголовно-правовое значение? Ответ на вопросы однозначен и давно выверен и теорией, и практикой: даже если это и отношения, то они связаны с причинением определенного вреда – в этом их специфика как социальных отношений, в этом их особое уголовно-правовое значение. Без причинения вреда или возможности такового любые отношения для уголовного права безразличны. Отсюда отрывать уголовно-правовые отношения между людьми от вреда реального или возможного и придавать им нечто особенное за пределами таковых, признавать превалирующими отношения, а не вред – по меньшей мере несерьезно.

Разумеется, социальная сущность преступления заключается во вредоносном для общества поведении. Все остальное от лукавого: можно писать о чем угодно, можно раскрывать преступление с его различных сторон, тем не менее суть его при этом не изменится и, соответственно, именно она, а не научные изыски, должна быть отражена в определении преступления. Г. П. Новоселов же сущность преступления видит в отношении лица, что сразу превращает преступление в субъективную категорию и, естественно, не выдерживает никакой критики. Автор в свое оправдание может сказать, что в итоге он включает в определение преступления совершение общественно опасного деяния. И это действительно так, да вот только сказанное о деянии располагается на втором плане как производное от отношения лица, как форма его выражения («отношение лица, выразившееся…»). Но главное даже не в сказанном выше, с которым можно примириться как с оригинальной авторской позицией. Позиция Г. П. Новоселова неприемлема потому, что она, во-первых, изложена в учебнике, а не в монографии или статье, что абсолютно недопустимо, а во-вторых, автор подменил понятия, ведь на самом деле он пишет о соотношении в преступлении объективного и субъективного, внешнего и внутреннего, материального и идеального, об их взаимосвязанности, тогда как в определение вводит отношение лица, что, очевидно, не одно и то же.

Ничуть не лучше и ситуация с толкованием «деяния» и его структуры: остается неясным, что же скрывается за термином «деяние». Как мы видели, традиционно под деянием понимается действие и бездействие: действие – активное поведение, бездействие – пассивное. Тем не менее предпринимаются попытки расширить содержание деяния за счет иных элементов, в том числе субъективных. Таким образом, и во второй половине XX в. не было ясности в вопросах о том, что такое «преступление», какова структура его, что представляет собой деяние, какова его структура, где место субъективному элементу.

Так, Н. Ф. Кузнецова пишет: «Деяние, то есть поведение или поступок человека в форме действия или бездействия, причиняющего вред социалистическим общественным отношениям»;[348 - Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. С. 46.] тем самым она с необходимостью включает в структуру деяния не только собственно действие или бездействие, как того требовал закон, но и последствия его («вред»), и причинную связь между действием и вредом. Эту же позицию автор поддерживает и позже.[349 - Новое уголовное право России. М., 1996. С. 39.]

Несколько иначе трактует человеческое поведение М. И. Ковалев: «Под поведением следует понимать только внешнее проявление человеческой воли, то есть активную деятельность или воздержание от выполнения какой-то обязанности, выраженной в активных действиях».[350 - Ковалев М. И. Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации. Свердловск, 1977. С. 13.] Правда, при этом остается непонятным, является ли деяние поведением или они не тождественны друг другу. По его мнению, «термин “деяние” не является научным в строгом смысле этого слова, ибо он не употребляется как какое-то социально-психологическое или филологическое понятие. Это сугубо криминальный термин»,[351 - Ковалев М. И. Проблемы учения об объективной стороне состава преступления. Красноярск, 1991. С. 22.] однако здесь же приводится именно филологическое определение деяния, предлагаемое С. И. Ожеговым.[352 - Там же. С. 23.]

Абсолютно безразличную позицию по толкованию «деяния» высказал А. Э. Жалинский: «В буквальном смысле этот термин (деяние. – А. К.) употребляется для обозначения действия или бездействия – внешних форм преступного поведения. Вместе с тем термин “деяние” в юридической литературе используется и для обозначения преступления в целом».[353 - Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1999. С. 54; см. также: Ковалев М. И. Проблемы учения об объективной стороне состава преступления. С. 30.] И все. Оказывается, и то хорошо, и это годится. Действительно, что спорить о терминах. И вовсе не имеет значения тот факт, что мы перестаем понимать друг друга при неоднозначности терминологии, что дискуссии на этом фоне часто напоминают известную фразу: «В огороде бузина, а в Киеве дядька». Не трудно представить себе ситуацию, когда в уголовном процессе выступает прокурор, понимающий деяние как преступление в целом и на этой основе строящий свои доказательства, и адвокат, понимающий деяние как действие или бездействие и аргументирующий свои выводы именно на таком фундаменте. О такой ситуации А. С. Пушкин сказал: «Все спорим, спорим – ни о чем».

А. В. Наумов признает преступлением «запрещенное уголовным законом общественно опасное, виновное и наказуемое деяние (действие или бездействие)».[354 - Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 75.] Во-первых, автор в целом дублирует законодательное определение преступления с перестановкой слагаемых и попыткой акцентировать внимание на запрещенности деяния; во-вторых, признает деянием действие или бездействие, что несколько противоречит закону.

Можно продолжать исследование мнений тех или иных авторов по вопросу о понятии преступления и деяния, но и из приведенного видно, что Уголовный кодекс РФ принят и вступил в силу, а в теории продолжается брожение по поводу одного из основных предметов уголовного права – понятия и определения преступления. Возникает вопрос, кто же стоял у истоков УК РФ? Ответ на него едва ли удастся найти, это как у А. Райкина: «Кто шил костюм? Мы!»

Плохо то, что и действующий уголовный закон не снимает проблемы понимания деяния, его структуры. Из предыдущего анализа теоретических позиций следует, что единства мнений по данному вопросу нет, авторы придают деянию различный объем с различным набором элементов. Указанному разнобою мнений способствует и законодатель. Так, в ст. 8 УК РФ 1996 г. признано основанием уголовной ответственности «совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом», т. е. в термине «деяние» законодатель объединил объект, объективную сторону, субъекта и субъективную сторону преступления – все то, что сегодня входит в содержание состава.

Здесь мы столкнулись с одной из самых устойчивых фикций второй половины XX в., базу которой заложило еще дореволюционное русское право, несколько конкретизировал А. Н. Трайнин[355 - Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951. С. 325.] и прямо указал на состав преступления как основание уголовной ответственности А. А. Пионтковский.[356 - Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 107.] Мы считаем это фикцией, поскольку кто бы что ни говорил, а основанием уголовной ответственности является совершение преступления,[357 - Герцензон А. А. Понятие преступления в советском уголовном праве. М., 1955. С. 46–47; Гонтарь И. Я. Преступление и состав преступления как явления и понятия в уголовном праве (логико-методологические аспекты): Автореф. дис… канд. юрид. наук. Владивосток, 1997. С. 10; и др.] ведь именно преступление (не состав преступления, не что-то еще) является одним из предметов уголовного права[358 - Уголовное право России. Т.1. Общая часть. М., 1999. С.1; Российское уголовное право: Курс лекций. Т. 1. Владивосток, 1999. С. 6; Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 4; и др.] (есть преступление – возникает уголовная ответственность, нет преступления – не может быть и разговора об уголовной ответственности), все остальное – желание сторонников состава преступления придать ему вселенское значение. Можно было бы согласиться с указанным мнением теоретиков, проведенном в закон, если бы «деяние, содержащее все признаки состава преступления» было по своим свойствам и структуре более понятным и точным, нежели преступление. Однако это не так. Как мы показали, даже в понятии и структуре деяния трудно разобраться до сих пор, а уж состав преступления – абсолютно неопределенная теоретически надуманная категория. Неясно, почему законодатель не закрепил в ст. 8 УК абсолютно понятную и точную формулу: «Основанием уголовной ответственности является совершение преступления», базирующуюся на опять-таки имеющемся в законе определении последнего (ч. 1 ст. 14 УК), вместо существующей сегодня неуклюжей фразы, опирающейся на пустоту, на условность.

Поддержанный нами подход оправдан уже тем, что почти по всем нормам Общей части УК законодатель обращается именно к категории «преступление» (множественность преступлений – ст. 16–18 УК, неоконченное и оконченное преступление – ст. 29–31 УК, соучастие в преступлении – ст. 32–36 УК и т. д.) и только в крайне редких случаях связывает институты уголовного права с понятием деяния как синонима преступления (при малозначительном деянии – ч. 2 ст. 14 УК, при невменяемости – ст. 21 УК, при невиновном причинении вреда – ст. 28 УК), как правило, тогда, когда поведение лица не признается преступным. Тем не менее законодатель в ст. 8 УК понимает под деянием совокупность всех объективных и субъективных признаков состава преступления.

Однако и эта условность до конца законодателем не выдержана. Так, в ч. 1 ст. 14 УК сказано, что преступлением признается виновное совершение общественно опасного деяния. При этом сразу же возникает естественный вопрос – входит ли в структуру деяния виновность. Данный вопрос тем более актуален, что в официальном Проекте УК РФ терминологически все это было оформлено несколько иначе: преступлением признавалось совершение виновного общественно опасного деяния. Сравнение указанных двух формул показывает, что разница между ними заключается в месте нахождения виновности – до «совершения деяния» или внутри него. При анализе становится понятным, что во втором варианте (в Проекте) виновность была объявлена признаком деяния («совершение виновного… деяния»), тогда как в действующем законе виновность вынесена за пределы «совершения деяния» («виновное совершение… деяния»), тем самым она объявлена самостоятельным признаком преступления наряду с совершением деяния. На наш взгляд, симптоматичным является тот факт, что законодатель не поддержал в указанном плане Проект УК РФ и, соответственно, Основы 1991 г.: он не включил в структуру деяния виновность, что позволяет сказать, что законодатель признает деяние только объективной категорией, поскольку субъективный фактор в виде виновности вынес за его пределы.

Но в таком случае возникает противоречие между положениями ст. 8 и ч. 1 ст. 14 УК по структуре деяния – первое требует включения в деяние виновности как элемента состава преступления, второе столь же настоятельно исключает виновность из признаков деяния. Данное противоречие не столь и безобидно, поскольку не позволяет достаточно ясно понять структуру деяния и его сущность, правильно их толковать.

Очень похоже на то, что единственный выход из создавшегося переплетения фикций заключается в возврате к русскому языку, в понимании деяния как действия[359 - Ожегов С. И. Словарь русского языка. С. 133.] или в крайнем случае допустимости – бездействия, в возврате к ранее существовавшему в уголовном законе определению деяния как действия или бездействия. Разумеется, все это при условии, что мы хотим достичь максимальной ясности и точности в понимании законодательных терминов и не хотим до бесконечности спорить об одном и том же без какой-либо видимой перспективы. Итак, имея жесткую базу в виде русского языка и традиционного уголовно-правового представления о деянии, можно определить его как действие или бездействие, как категорию только объективной стороны преступления.

На этой основе становится понятным соотношение виновности и деяния, урегулированное ч. 1 ст. 14 УК РФ, и традиционное разделение субъективной и объективной сторон преступления.

Подводя промежуточный итог изложенному, можно констатировать: а) приемлемо определение преступления в ч. 1 ст. 14 УК, поскольку здесь в основном отражена его сущность и структура представлена лишь частично; б) ни в законе, ни в теории нет ясного представления о деянии, в качестве такового признают и синоним преступления, и только объективную категорию (действие или бездействие), хотя более точным было бы последнее понимание его. Отсюда следует: 1) преступление необходимо определять только с позиций его сущности, 2) в определение нужно ввести синоним термина «преступление» и 3) деяние представляет собой элемент преступления, а не его признак. Но в таком случае деяние не может выступать в качестве синонима преступления, поскольку данный синоним по объему должен соответствовать последнему, а деяние лишь один из элементов преступления. Если мы признаем деяние синонимом преступления (что теоретически возможно), то тогда мы вынуждены будем искать обобщенное отражение в теории, законе и практике совокупного понятия, включающего в себя действие и бездействие; сегодня эту роль выполняет узко понимаемое деяние, тогда как широко понимаемое деяние предлагают признать синонимом преступления.

Питая определенную неприязнь к широкому и узкому толкованию терминов, особенно в уголовном праве с его чрезвычайно жесткими правовыми последствиями социального нарушения, тем не менее понимаю, что очень сложно найти синоним, адекватный термину «преступление». Все указанные в теории термины – посягательство, нарушение, правонарушение, проступок, поведение – носят весьма условный характер в качестве синонима. О причинах неприемлемости посягательства выше уже было сказано. Поведение в русском языке связано с образом жизни или действия;[360 - Там же. С. 427.] в первом варианте данный термин носит слишком обобщенный характер (образ жизни – это нечто), во втором – слишком узкий и касается только действия, что тоже особого удовлетворения не вызывает. Ближе к нашей цели стоят термины «нарушение», «правонарушение», «проступок», поскольку в них заложена изначально суть и преступления как чего-то, противостоящего заложенным в данном конкретном обществе правилам, установлениям. При этом менее совершенен термин «правонарушение» из-за того, что нельзя нарушить право, но об этом несколько позже. Так же малоприемлем и термин «проступок», с которым очень часто теория связывает нарушения, менее опасные, чем преступления (административные проступки, проступки как нечто противостоящее преступлению в уголовном праве). Похоже, что самым приемлемым остается термин «нарушение» как явление, мешающее нормальному состоянию, развитию чего-то, прерывающее что-то, не выполняющее, не соблюдающее что-то.[361 - Там же. С. 313.] Но поскольку нарушение носит тоже широкий характер в силу его соотнесения со многими отраслями права, в определении преступления следует отразить признаки, которые бы характеризовали только преступление и уточняли характер нарушения.

Но прежде чем говорить о сущности преступления, необходимо дать анализ структуре преступления. Отдаем себе отчет в том, что исследование структуры явления до изучения его сути можно признать крайним невежеством, поскольку в принципе нельзя определить содержание чего-то без установления того, с чем мы все-таки столкнулись. Однако применительно к преступлению мы не очень погрешим против истины, поступив наоборот, к этому нас подталкивают два обстоятельства. Во-первых, преступление с позиций его структуры не представляет ничего особенного, оно человеческое поведение со всей его структурой, отраженное в многочисленных работах философов, социологов, психологов, юристов, т. е. состоит из определенных действия или бездействия, причинения последствия или возможности его наступления, способа действия, времени и места поведения. Специфика данного поведения как преступления возникает только потому, что оно асоциально, нарушает принятые в социуме правила, но это уже особенности тех или иных элементов нарушения, отражаемые в сущности преступления. Во-вторых, сущность преступления, его признаки слишком тесно связаны с элементами преступления, зависят от них, и эту зависимость можно понять только тогда, когда структура преступления и, соответственно, его элементы будут исследованы до анализа сущности преступления. Именно поэтому мы сначала и обращаемся к структуре преступления с тем, чтобы более полно исследовать его суть.

Структура преступления достаточно полно изложена в учении о составе преступления. Мы не готовы следовать этим путем и вот почему.

Последние 200 лет уголовное право все плотнее использует состав преступления, придавая ему все большее криминальное значение вплоть до признания его основанием уголовной ответственности. Ему посвящена масса работ огромного количества авторов, среди которых одним из первых был А. Фейербах,[362 - Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951. С. 21.] его дело по исследованию состава преступления продолжили многие другие, включая настоящее время.[363 - См., напр.: Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права. Часть Общая. Кн. 1. СПб., 1874. С. 3–6; Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С. 127–134; Трайнин А. Н. Указ. соч.; Пионтковский А. А. Учение о преступлении. М., 1961. С. 105–131; Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. С. 163–200; Гонтарь И. Я. Преступление и состав преступления как явления и понятия в уголовном праве…; и др.] Так, И. С. Ной писал: «Предложенная еще Н. С. Таганцевым теоретическая концепция состава преступления… представляет несомненную ценность тем, что своей простотой и наглядностью облегчает познание юридической структуры столь сложного явления, каким является преступление, по довольно простой схеме: объект, субъект, объективная сторона, субъективная сторона преступления».[364 - Ной И. С. Новое в трактовке основных уголовно-правовых понятий // Советское государство и право. 1982. № 7. С. 99.] Однако не все так просто, поскольку сам же И. С. Ной совсем иначе понимает сущность и структуру состава, то есть вопросы по поводу того, что собой представляет анализируемая категория, как соотносится состав преступления со смежными категориями, какова его структура, насколько он криминально значим, не исчезают и требуют своего радикального решения. Интересно то, что многие иные институты уголовного права (соучастие, неоконченное преступление, множественность преступлений, вина и т. д.) благополучно существуют в уголовном праве и в целом сомнения не вызывают. В отношении же состава преступления сомнения и взаимоисключающие решения вопросов остаются. Попробуем саккумулировать основные сомнения по поводу целесообразности существования анализируемого института уголовного права.

1) Первоначально и примерно до середины XIX в. под составом преступления понимали совокупность материальных следов преступления, таких «как, например, труп при убийстве».[365 - Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 1.] Однако, начиная с А. Фейербаха, часть криминалистов признавали составом совокупность признаков преступления. Другие же анализировали просто структуру преступления, выделяя в ней различные элементы. Например, Ратовский писал о двух его элементах – объективном и субъективном, злой воле и проявлении ее во внешнем мире.[366 - Ратовский. О покушении на преступление. Казань, 1842. С. 18.] К середине XIX в. данная позиция стала господствующей[367 - Орлов А. Н. О покушении на преступление по началам науки и современным законодательствам. М., 1868. С. 3; Колоколов Г. К учению о покушении. М., 1884. С. 55; и др.] и закрепилась на столетия в уголовном праве, хотя Н. С. Таганцев утверждает, что и к моменту написания им его Курса (1874 г.) в учебниках уголовного процесса еще высказывалось старое понимание состава преступления.[368 - Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 4.] Отсюда можно сделать первых два вывода: а) до первых теоретических разработок состава преступления не существовало и б) состав преступления – искусственно созданная научная категория, которая в зависимости от желания того или иного исследователя может быть признана то ли криминалистическим, то ли уголовно-процессуальным, то ли уголовно-правовым институтом. Только в таком плане мы полностью согласны с теми авторами, которые признают состав научной абстракцией[369 - Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов н/Д, 1996. С. 46.] или абстракцией.[370 - См., напр.: Игнатов А. Н., Костарева Т. А. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1996. С. 27.] С этих позиций мнение о том, что все авторы единодушно соглашаются с приведенным понятием состава преступления как совокупностью признаков преступления,[371 - Гонтарь И. Я. Преступления и состав преступления как явления и понятия в уголовном праве… С. 17.] свидетельствует о живучести условностей, о приверженности теории уголовного права к фикциям. Подобное следует признавать положительным лишь при условии, что анализируемая категория имеет обязательное уголовно-правовое значение и без него означенная отрасль права обойтись не может. Посмотрим, так ли это.

2) Серьезные сомнения в целесообразности состава преступления вызывает его структура, по поводу которой дискуссии не прекращаются до сих пор. Так, А. Фейербах ограничивал состав только объективными признаками преступления, оставляя субъективные за пределами его и вводя их только в некоторые преступления, безусловно требующие умысла.[372 - Цит. по: Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 4.] Сам Н. С. Таганцев структуру состава представлял из трех элементов: а) виновник преступления, б) объект преступления, в) преступное действие, рассматриваемое с его внутренней и внешней сторон.[373 - 1) Там же; 2) Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. Т. 1 (СПб., 1902). М., 1994. С. 142.] Этой же точки зрения придерживаются отдельные авторы до сегодняшнего дня,[374 - См., напр.: Карпушин М. П., Курляндский В. И. Указ. соч. С. 169; Мальков В. П. Состав преступления в теории и в законе // Государство и право. 1996. № 7. С. 111.] хотя надо признать, что мнение некоторых из них весьма неоднозначно, поскольку, поддержав позицию Н. С. Таганцева без ссылки на него, они тут же придали составу преступления традиционную четырехзвенную структуру без объяснения возникшего рассогласования.[375 - Карпушин М. П., Курляндский В. И. Указ. соч. С. 165.] С. В. Познышев признавал составом «деяние: 1) известного субъекта, 2) посягающее на определенный объект, 3) противозаконное и 4) вменяемое».[376 - Познышев С. В. Указ. соч. С. 127.] При этом нужно отметить, что автор понимал состав не как нечто отдельное от преступления, а лишь в качестве структуры преступления, тех составных частей, которые создают преступление («в каждом преступлении можно различать четыре существенных признака, образующих в совокупности так называемый общий состав преступления»[377 - Там же.]). И. С. Ной пошел еще дальше и предложил структуру состава из двух элементов – общественной опасности и противоправности.[378 - Ной И. С. Новое в трактовке основных уголовно-правовых понятий. С. 98.] А. А. Герцензон предложил двухзвенную структуру состава, включив в него объективную и субъективную сторону.[379 - Герцензон А. А. Уголовное право. Часть Общая. М., 1948. С. 285.] Эту же позицию поддерживают и другие специалисты в области права.[380 - См., напр.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 354; Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны. М., 1992. С. 152.] По мнению Н. Ф. Кузнецовой, в состав преступления входят объективная сторона, субъективная сторона и субъект,[381 - Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. М., 1969. С. 114.] правда, позже автор, похоже, отказалась от данной позиции и присоединилась к традиционному пониманию структуры состава.[382 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. М., 1999. С. 176.] Не буду далее утомлять читателя, поскольку уже приведенное показывает, что отношение теории уголовного права к составу похоже на поиски черной кошки в темной комнате при условии, что ее там нет. Не стану и анализировать каждую из позиций в связи с тем, что не считаю необходимым сохранение состава преступления как уголовно значимой категории, поскольку и из указанного вывод один: структура состава столь же искусственна, сколь искусствен сам состав.

Но даже если согласиться со сторонниками состава, то и в этом случае в него нельзя ни при каких условиях включать объект и субъекта преступления. Во-первых, потому, что объект как нормальные реально существующие общественные отношения (для приверженцев фикций – блага, интересы, права), являющиеся кровеносными сосудами общественного бытия, просто не могут быть составной частью преступления – социально негативного поведения. Да, общественным отношениям причиняют вред; да, вред является составной частью преступления, однако это не означает, что и общественные отношения входят в преступление. Они лишь связаны с преступлением через вред и не более того; они представляют собой потерпевшую сторону, и, похоже, пока никто потерпевшего в структуру преступления не включает, что абсолютно оправданно. Исключение по непонятным причинам сделано для общественных отношений. Во-вторых, абсолютно неприемлемо введение субъекта преступления со всеми его признаками (вменяемостью, достижением определенного возраста, наличием специальных свойств) как социально нормальных характеристик основной массы населения в структуру преступления. Думается, традиционный подход оскорбителен для большинства населения, поскольку каждый человек с указанными признаками становится субъектом преступления. Чтобы смягчить подобное, традиционалисты в этом вопросе пытаются говорить, что не всякий человек с такими признаками становится субъектом преступления, а лишь лицо, совершившее преступление; в результате они логически выводят лицо, обладающее указанными признаками, за пределы преступления (отдельно существуют субъект с его признаками и преступление). Применительно к субъекту это является верным и точным. В качестве одной такой позиции можно привести мнение В. Г. Павлова, который считает субъекта элементом состава преступления,[383 - Павлов В. Г. Субъект преступления. СПб., 2001. С. 68; и др.] отсутствие субъекта исключает состав и преступное деяние,[384 - Там же. С. 69.] но в то же время признает, что «преступные деяния (курсив мой. – А. К.) совершают подростки в возрасте до 14 лет»,[385 - Там же.] и согласен с В. Д. Ермаковым по поводу того, что «несовершеннолетние, не достигшие возраста 14 лет, совершают значительно больше (в 4–5 раз) преступлений (курив мой. – А. К.)»,[386 - Там же. С. 69–70.] т. е. существует преступное деяние, преступление и при отсутствии субъекта. В-третьих, традиционное представление о составе преступления пытается разделить субъекта и субъективную сторону преступления, словно можно действительно разделить человека и его мысли, его психику, мало того, разделить психику на две части: относящуюся к вменяемости (что очевидно как психический процесс и состояние) и к возрасту (что менее очевидно в качестве психического процесса и состояния) и характеризующую собственно психическое отношение (вину, мотив, цель). Подобное разделение с точки зрения логики и здравой мысли в принципе неприемлемо, особенно на фоне того, что признаки субъекта объявлены в теории уголовного права предпосылками субъективной стороны.[387 - Михеев Р. И. Проблемы вменяемости и невменяемости в советском уголовном праве. Владивосток, 1983. С. 76–82; и др.] С такой позицией в ее определенной части можно согласиться, поскольку она приближает нас к истинному разрешению проблемы, заключающемуся в том, что структурным элементом преступления выступает субъективная сторона преступления как негативное психическое отношение лица к существующим в обществе отношениям, а не субъект преступления. Последний является лишь носителем субъективной стороны, а его признаки – предпосылками ее. Отсюда логичнее всего было бы включать субъективную сторону в структуру субъекта преступления как ее составную часть, но в связи с тем, что для уголовного права важнейшим признаком выступает именно субъективная сторона, без которой нет субъекта преступления, мы можем условно, фиктивно анализировать субъекта в структуре субъективной стороны именно как носителя ее. В результате мы получим точную картину структуры преступления, состоящей из двух элементов: объективной и субъективной сторон его.

3) В результате обособления состава преступления и преступления в качестве самостоятельных категорий (именно это следует из всех теоретических попыток разграничить их, найти их отличительные признаки путем сопоставления и т. д.) теория и практика получили отдельные учения о преступлении и составе преступления: сначала речь идет о преступлении, рассматриваются его признаки, но затем производится анализ состава преступления с его элементами и именно он становится главной конструкцией уголовного права. На этом фоне преступление с его признаками – ненужная категория; не случайно ведутся бесконечные споры о том, входит или не входит общественная опасность в состав преступления, входят или не входят в него соучастие и неоконченное преступление. Все-таки мы по-прежнему будем спорить о соотношении состава и преступления или признаем состав преступления фикцией?

Мало того, в уголовном праве господствует мнение о том, что состав преступления – это законодательная абстракция, хотя существует и несколько иное мнение, пытающееся разграничивать абстракцию и реальность и относящее состав и к той, и к другой.[388 - Там же. С. 112–114.] Тем не менее все работы, направленные на его исследование, вне зависимости от позиции автора в итоге прямо отправляют читателя к закону, который якобы описывает состав преступления, и определяют состав как законодательную конструкцию. Однако здесь же все авторы пишут о диспозиции как одной из двух или трех составных частей уголовно-правовой нормы и, соответственно, пытаются развести друг с другом состав и диспозицию, словно за пределами диспозиции в уголовном праве есть еще элементы, которые могут создавать состав. Попробуем разобраться в соотношении диспозиции, состава преступления и преступления.

Применительно к соотношению первых двух А. Н. Трайнин считал, что диспозиция в отдельных случаях может быть шире, а иногда уже состава преступления.[389 - Трайнин А. Н. Указ. соч. С. 274–276.] При этом он признавал диспозицией лишь описание вида преступления в статье Особенной части УК. Н. Ф. Кузнецова не согласилась с таким подходом, верно объяснила, что диспозицию нужно понимать более широко, что в определенном объеме Общая часть представляет собой выведенные из Особенной части те или иные общие признаки всех или значительного числа видов преступлений,[390 - Кузнецова Н. Ф. Указ. соч. С. 116.] резюмируя: «таким образом, диспозиция уголовно-правовой нормы описывает все признаки состава».[391 - Там же. С. 117.] Тем не менее она делает вывод, что «содержание диспозиции несколько шире описания только состава преступления»,[392 - Там же. С. 118–119.] лишь на том основании, что «в ней (диспозиции. – А. К.) названы часто объект, предмет, место, время, обстановка. Их словесное описание является, следовательно, признаками не состава, а диспозиции уголовно-правовой нормы»,[393 - Там же. С. 119.] выводя тем самым объект, предмет, место, время, обстановку за пределы состава. Некоторые авторы, понимая, что законодатель по тем или иным причинам выводит определенные признаки преступления из диспозиции Особенной части в Общую часть, что, следовательно, диспозицию нужно понимать гораздо шире, чем признаки, предусмотренные Особенной частью,[394 - См., напр.: Карпушин М. П., Курляндский В. И. Указ. соч. С. 171–172; Уголовное право России. Т. 1. Общая часть. М., 1999. С. 84–87.] тем не менее пишут, что «состав преступления нельзя сводить к признакам, указанным лишь в диспозиции статьи Особенной части, а сам состав преступления к диспозиции»,[395 - Карпушин М. П., Курляндский В. И. Указ. соч. С. 171.] «состав преступления по своему содержанию, как правило, богаче, чем диспозиция статьи Особенной части УК»,[396 - Уголовное право России. С. 87.] ничего не говоря о соотношении состава преступления с реальной диспозицией как совокупностью признаков, отраженных в Особенной и Общей частях. По мнению И. Я. Гонтарь, под составом преступления следует понимать «описание признаков общественно опасного деяния, содержащихся в уголовном законе»;[397 - Гонтарь И. Я. Указ. соч. С. 21.] коль скоро в уголовном законе общественно опасное деяние описано в диспозиции, то, следовательно, он предложил составом преступления признать описание диспозиции или саму диспозицию. Очень похоже на то, что И. Я. Козаченко и Т. Ю. Погосян также отождествляют с диспозицией состав преступления: «Состав преступления – всего лишь логическая модель, нормативная категория (курсив мой. – А. К.), закрепляющая типичные признаки какого-либо деяния».[398 - Уголовное право. Общая часть. М., 1998. С. 114.]

Приведенные позиции ничего, кроме недоумения, не вызывают. Остается до сих пор неясным соотношение состава преступления и диспозиции нормы уголовного закона: если диспозиция закона шире состава, то состав преступления нужно признать ущербной категорией (разумеется, мы не говорим об альтернативных или составных диспозициях, в которых просто предусмотрено несколько видов преступления, имеющих нечто общее), противоречащей закону; если состав шире диспозиции, то в таком случае основания состава преступления располагаются за пределами закона, что ставит под сомнение его (состава) существование или делает возможным признание неприемлемости закона; если состав преступления равен диспозиции, то зачем он нужен, вполне достаточно дать точный анализ диспозиции как законодательной категории, не прибегая к сомнительным научным абстракциям.