Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк

Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк
Александр Анатольевич Кузнецов

В книге раскрываются основания ограничения автономии воли участников хозяйственных обществ, показывается их роль в императивности отдельных положений корпоративного законодательства, а также проводится тезис о недопустимости обхода императивных правил посредством корпоративного договора. В ряде случаев, напротив, вопреки преобладающим в доктрине и судебной практике представлениям обосновывается диспозитивность норм. Также в книге ставится вопрос об изменении подходов к действию корпоративного законодательства во времени, дабы исключить повсеместное придание ему обратной силы.

Книга может быть интересна научным работникам, преподавателям, практикующим юристам, а также обучающимся по юридическим специальностям.

Александр Анатольевич Кузнецов

Пределы автономии воли в корпоративном праве

Александр Анатольевич Кузнецов – кандидат юридических наук, магистр юриспруденции (РШЧП), доцент кафедры общих проблем гражданского права РШЧП (ИЦЧП им. С.С. Алексеева)

© Кузнецов А.А., 2017

© Статут, 2017

* * *

Превысший дар создателя вселенной,
Его щедроте больше всех сродни
И для него же самый драгоценный, –

Свобода воли, коей искони
Разумные создания причастны,
Без исключенья все и лишь они.

    Данте Алигьери.
    Божественная комедия.
    Песнь пятая. Рай
    (пер. с ит. М.Л. Лозинского)

Введение

Основа частного права, движущая сила современного гражданского оборота и многие другие определения можно встретить в литературе в попытке описать значение автономии воли, в первую очередь ее наиболее известного проявления – свободы договора. В принципе автономии воли заложены уважение правопорядка к индивиду и признание верховенства его воли в сфере частного права, возможность осуществлять саморегулирование. Только в предоставлении свободы индивиду проявляется отношение к частному субъекту как к лицу, наделенному достоинством и возможностью управлять своей жизнью, в том числе путем совершения свободного обмена благами.

Несмотря на то что в каких-то правовых сферах автономия воли серьезно ограничена (например, в вещном или семейном праве)[1 - См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Условия функционирования и границы частной автономии // Вестник ВАС РФ. 2013. № 9. С. 4–20.], общий принцип остается неизменным. Помимо философского значения этого принципа – примата воли индивида следует отметить и его утилитарное значение, позволяющее частным лицам выстраивать свои отношения наиболее удобным для них образом, максимизировать свое благосостояние, соответственно и общее благосостояние общества. Другими словами, свобода воспринимается и как цель сама по себе, и как средство для достижения социально желательных целей.

В одной из наиболее известных сравнительно-правовых работ XX в. признается, что свобода договора является неотъемлемой чертой всех развитых правопорядков, независимо от того, какое основание под это подводится (автономия воли, максимизация благосостояния и пр.)[2 - См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Сравнительное частное право: В 2 т. Т. I: Основы; Т. II: Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / Пер. с нем. М., 2010. С. 320–322.].

Важно отметить, что и российское право называет автономию воли в числе основных признаков частноправовых отношений (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Более того, данный принцип хотя и не поименован в Конституции РФ, тем не менее напрямую связан с целым рядом статей (ст. 8, 34, 35) и может быть обозначен как имеющий конституционное значение, что подтверждается и позициями Конституционного Суда Российской Федерации[3 - Например, см. Постановление Конституционного Суда РФ от 06.06.2000 № 9-П.].

В настоящее время никто не ставит под сомнение наличие автономии воли у частных субъектов как исходной точки рассуждений. Основное обсуждение сосредоточилось на том, какие мотивы могут быть положены в основу ее ограничения. «Проблема свободы есть проблема ее пределов»[4 - Именно с этих слов начинается центральная в испанской литературе монография, посвященная обсуждению пределов автономии воли в корпоративном праве, см.: Gаn-dara L.F. La atipicidad en derecho de sociedades. Zaragoza, 1977. P. 5.].

Автономия воли[5 - В настоящей работе используется термин «автономия воли и ее пределы» как наиболее абстрактное выражение обсуждаемой идеи. Использование термина «свобода договора» применительно к корпоративному праву, как представляется, является методологически небезупречным, поскольку создает аллюзию договорной теории юридического лица, чего хотелось бы избежать. Кроме того, отвечает это и континентальной традиции, где в дискуссиях о том, что можно и чего нельзя в корпоративном праве, преимущественно используется упомянутая терминология.] находит свое воплощение также и в корпоративном праве: например, при учреждении юридического лица и принятии решения об изменении устава[6 - См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Условия функционирования и границы частной автономии. С. 8.], заключении корпоративных договоров или изменении корпоративных правоотношений иным образом. Вопрос о том, каковы пределы автономии воли в этой правовой сфере, является одним из центральных в юриспруденции последних нескольких десятилетий. При этом особое значение дискуссии здесь придают динамизм хозяйственной жизни и, без преувеличения, фантастическая по меркам развития права скорость изменения корпоративного законодательства[7 - Достаточно посмотреть в справочно-правовых базах, в каком объеме и как часто вносятся изменения в федеральные законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью: незначительная правка – каждые год-два, при этом один раз в пять – семь лет – значительные реформы! Что это, результат неизбежного развития жизни или противоестественные попытки описать все «что можно» и «чего нельзя», потому что без этого практика и суды не принимают никаких новелл? Однако каждый раз внесенные поправки, разумеется, не охватывают всего богатства жизни и все начинается вновь, в результате – закон все больше и больше напоминает банковскую инструкцию.].

Нельзя сказать, что Россия оставалась в стороне от этой дискуссии, напротив, некоторое погружение в российскую дореволюционную литературу дает понимание того, что спор о «свободе договора» в корпоративном праве возник более ста лет назад и был прерван лишь в силу трагических событий российской истории начала XX в.

Новый виток дискуссии возник в прошлом десятилетии, спор разгорелся в настоящий «пожар» при обсуждении и принятии поправок в ГК РФ в 2008–2014 гг., частью которых стали изменения в гл. 4 ГК РФ, посвященную юридическим лицам.

В частности, в новой редакции ГК РФ появилась ст. 66.3, которая разделяет корпорации на публичные и непубличные, вводя для последних принцип диспозитивности: по единогласному решению участников (акционеров) в устав могут быть включены положения, предусматривающие иное регулирование, чем предписывает закон.

Спор, начавшийся в ходе этой реформы с постановки вопроса об обоснованности повсеместной императивности отечественного корпоративного законодательства[8 - Подробнее см.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященных памяти М.И. Брагинского / Под ред. В.Н. Литовкина и К.Б. Ярошенко. М., 2013. С. 335–344.], закончился эмоциональными обвинениями со стороны представителей консервативного лагеря в адрес сторонников либерализации корпоративного права в «американизации» российского корпоративного права, лоббировании интересов бизнеса и безнравственности подходов[9 - См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014. С. 23–25.]. Как это нередко бывает, обе крайне противоположные позиции нельзя признать правильными.

С одной стороны, мы не можем согласиться с теми обвинениями, которые некоторые российские юристы предъявляют отечественному корпоративному праву, всячески подчеркивая его отсталость от «передовых зарубежных образцов». Напротив, российское право не исключение, похожие процессы переосмысления в отношении диспозитивности идут во многих европейских правопорядках[10 - Так, например, в программной статье испанского профессора Х.К. Пас-Ареса «Как мы понимаем и как применяем корпоративное право?», ознаменовавшей новую попытку разрыва с традиционным пониманием корпоративного права, отмечалось, что императивный уклон испанского права является продуктом доктрины и правоприменения, поскольку законодательство редко содержит указания на то, что соответствующие правила не могут быть изменены или отменены (см.: Paz-Ares J.C. Cоmo entendemos y cоmo hacemos el Derecho de sociedades? (Reflexiones a propоsito de la libertad contractual en la nueva LSRL) // Tratando de la Sociedad Limitada (Paz-Ares, Coord). Madrid, 1997. P. 163–165). Подобное положение дел наверняка покажется знакомым отечественному юристу. И именно по этой причине главная «битва» – это битва за умы, а вовсе не за тексты законодательных актов.].

С другой стороны, сейчас можно утверждать, что не только в российском правопорядке, но и в тех же самых континентальных европейских правопорядках императивность корпоративного права больше не рассматривается как неоспоримая догма.

Тяжелая поступь сторонников «свободы договора» в корпоративном праве слышна по всему европейскому континенту, свидетельством чего являются реформы, проведенные в 1990-х и 2000-х гг. во многих ведущих странах (Германии, Франции, Испании)[11 - Подробнее см.: Navarro Matamoros L. La libertad contractual y flexibilidad tipolоgi-ca en el moderno derecho europeo de sociedades: la SAS francesa y su incidencia en el derecho espa?ol. Granada, 2009. P. 3–13; Bachmann G. Renovating the German Private Limited Company – Special Issue on the Reform of the GmbH // German law journal. 2008. № 9.]. Следует отметить также усилия международных институций, в частности, можно упомянуть документ под названием «План действий в сфере европейского корпоративного права и корпоративного управления» (2012 г.)[12 - http://ec.europa.eu/internal_market/company/modern/index_en.htm#consultation2012 (http://ec.europa.eu/internal_market/company/modern/index_en.htm#consultation2012).], подготовленный по инициативе Европейской комиссии, где обращается внимание и на необходимость продолжения работы над статутом о наднациональном обществе с ограниченной ответственностью, обеспечивающим простые и гибкие правила, и на то, что малые и средние предприятия нуждаются в облегчении условий для ведения бизнеса на территории Европейского союза.

Дополнительно отметим, что представляется ошибочным в ходе дискуссии о свободе договора в корпоративном праве противопоставлять некий англо-американский подход правопорядкам континентальных государств, поскольку это было бы обобщением, вводящим в заблуждение, ибо существуют более чем серьезные различия между последними[13 - Краткий обзор см.: Grundmann S. European Company Law: Organization, Finance and Capital Markets. 2nd ed. Antwerp., 2012. P. 252–253; Hopt K.J. Directors’ duties and shareholders’ rights in the European Union: mandatory and/or default rules? (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2749237 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2749237)). P. 5–14.]. Так, правопорядок Германии занимает наиболее радикальную позицию в отношении ограничения автономии воли участников корпорации, а романские страны[14 - См., например, ст. 28 Закона Испании о компаниях, которая прямо закрепляет: участники (акционеры) могут заключать любые соглашения и включать любые правила в уставы, при условии, что это не будет противоречить закону и принципам избранного типа общества. Иными словами, налицо закрепление в законе формулировок, созвучных принципу свободы договора. Правда, несмотря на это, в доктрине и правоприменительной практике все еще сильны консервативные взгляды. Так, в одном из авторитетных комментариев к Закону Испании о компаниях утверждается, что все нормы Закона должны презюмироваться как императивные, в том числе нормы, регулирующие такую организационно-правовую форму, как общество с ограниченной ответственностью, большая гибкость которой заключается лишь в том, что в большинстве регулирующих эту организационно-правовую форму правил содержится специальная оговорка о возможности установления иного (см.: Comentario de la Ley de Sociedades de Capital. T. I / Rojo A., Beltran E. (coords.), Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor. 2011. P. 391–392 (автор комментария – A. Vaquerizo).] – достаточно умеренную. Даже в австрийском правопорядке, наиболее близком к германскому, отсутствует аналогичная немецкой норма о запрете отступать в уставе акционерного общества от правил, предусмотренных законом. Напротив, в 2013 г. Верховный суд Австрии принял решение, в котором указал, что данное правило не является верной интерпретацией австрийского корпоративного права и нелистингованные компании пользуются автономией воли в определении содержания устава[15 - См.: Hopt K.J. Directors’ duties and shareholders’ rights in the European Union: mandatory and/or default rules? P. 13. Однако австрийский суд все же перечислил ряд положений, которые являются императивными (относящиеся к существу организационно-правовой формы, защите кредиторов, защите акционеров на основе принципа равенства акционеров и условиям, направленным на защиту общего блага).].

В связи с этим представляется, что вопрос о пределах автономии воли заслуживает обстоятельного обсуждения, в том числе с учетом аргументации, высказанной в зарубежной литературе.

Автономия воли будет рассмотрена во взаимосвязи с институтом корпоративного договора, обратной силой закона, а также с рядом частных случаев, в которых возникает вопрос о пределах автономии воли.

Следует отметить, что настоящая работа ни в коем случае не преследовала цель дать некий программный ответ на все вопросы, особенно учитывая то, что любое исследование такой глобальной темы, как автономия воли, пусть и в отдельной сфере, едва ли может претендовать на это. Скорее можно говорить о попытке систематизировать и обобщить основания ограничения автономии воли, которые даже в зарубежной литературе редко обсуждаются в концентрированном виде, и продемонстрировать их на конкретных ситуациях.

Глава 1

Автономия воли участников корпоративных правоотношений и свобода договора

Как известно, одна из наиболее четких разделительных линий в дискуссии о пределах автономии воли в корпоративном праве проходит по вопросу о том, можно ли рассматривать корпорацию как договор. Так, отдельные авторы склоняются к тому, что сфера корпоративных правоотношений ничем принципиально не отличается от договорного права и поэтому на нее также можно распространить общую логику принципа свободы договора[16 - См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 339–340.].

Однако видится глубоко ошибочным подходить к изучению вопроса с точки зрения дихотомии – договорный – недоговорный, относить первых соответственно к сторонникам либерализации корпоративного права, а вторых – к сторонникам императивности. Выбор диспозитивность/императивность вовсе не равен выбору договорный/недоговорный подход[17 - См.: Bebchuk L.A. Debate on the freedom of contract in Corporate Law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 7–8 (здесь и далее ссылки на страницы приводятся по электронной версии: http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/Bebchuk_63.pdf (http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/papers/pdf/Bebchuk_63.pdf)).], договорное право также содержит много императивных норм[18 - См.: Coffee Jr. J.C. The mandatory/enabling balance in corporate law: an essay on the judicial role // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1619. Впрочем, данное утверждение, наверное, можно признать неким общим местом, которое вовсе не нуждается в ссылке на какого-либо конкретного автора.].

В качестве единственных сторонников договорного подхода нередко называют представителей экономического анализа права[19 - Подобное характерно не только для российской дискуссии, см., например: Sanchez Gonzalez J.C. La autonom?a de la voluntad en la configuraciоn estaturia de las sociedades de capital // Autonom?a de la voluntad en el Derecho privado: Estudios en conmemaraciоn del 150 aniversario de la Ley del Notariado. T. II. Derecho mercantil. Wolters Kluver Espa?a, 2012. P. 18–19.], доводы которых в наиболее упрощенном виде сводятся к тому, что компания представляет собой совокупность контрактов (nexus of contracts), из чего делается вывод о том, что задача корпоративного законодательства в целях экономии издержек предоставлять участникам корпоративного отношения стандартный контракт по аналогии с диспозитивными нормами в классическом договорном праве. При этом участники вправе исключить применение тех или иных норм, поскольку предполагается, что в ходе переговоров достигается наиболее экономически приемлемый результат[20 - Для более полного ознакомления с этой позицией можно рекомендовать работу наиболее ярких представителей этого течения, см.: Easterbrook F.H., Fishel D.R. The Economic Structure of Corporate Law, 1991. P. 1–39; на русском языке см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М.: Статут, 2016. С. 237; Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия. 2016. № 9. С. 107–111.].

Именно так данная позиция обычно иронично или с явным негативом вопроизводится консервативно настроенными отечественными[21 - См.: Суханов Е.А. Указ. соч. С. 18–19.] и зарубежными авторами[22 - См.: Roth G.H., Kindler P. The Spirit of Corporate Law. Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. Munchen, 2013. P. 3–4.]. Справедливости ради надо сказать, что зарубежные авторы все же делают оговорку о том, что, разумеется, вышеуказанное изложение позиции сторонников договорного подхода является упрощением и вовсе не отрицает существование императивных норм[23 - Ibidem.].

Следует отметить, что радикальная позиция – полная договорная свобода была подвергнута критике. Так, М. Клауснер еще в 2007 г. указывал, что теория совокупности контрактов никогда не была точной в описании, поскольку базировалась на совершенных рыночных презумпциях (полноте информации, нулевых издержках) и недостаточных эмпирических доказательствах, и хотя и сыграла существенную роль в развитии экономически ориентированных исследований в области корпоративного права, тем не менее является лишь стартовой площадкой для дальнейшей работы[24 - См.: Klausner M. The Contractarian Theory of Corporate Law: A Generation Later // Journal of Corporation Law. 2006. Vol. 31. P. 781.].

Впрочем, и в период расцвета этой теории в 1980-е гг. у нее хватало критиков. По мнению автора одной из статей, содержащих критику договорного подхода, сторонники последнего сначала утверждают, что корпорация есть контракт (совокупность договоров), а далее из этого делают вывод: все правила должны быть диспозитивны, тогда как на самом деле договорный подход дискриптивно ошибочен, поскольку юридическое лицо создается хотя и частным волеизъявлением, но на основании установленных законом правил, многие, если не большинство из которых, имеют императивную природу[25 - См.: Eisenberg M.A. The structure of corporation law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1486–1487.].

Другой автор обращал внимание на то, что утверждение «корпорация – совокупность контрактов» является выводом, который сложно поддается какому-либо доказательству[26 - См.: Bratton Jr. W.W. The «nexus of contracts» corporation: a critical appraisal // Cornell Law Review. 1989. Vol. 74. № 3. P. 410.]. Более того, презумпции, на которых основываются экономисты, далеки от жизни, тогда как юридическая наука работает с реальным миром и не исключает возможность существования альтруизма и желания действовать сообща[27 - Ibid. P. 430.].

В литературе отмечалось и то, что экономическая теория оперирует такими имеющими для юриста туманное значение терминами, как «подразумеваемый контракт»[28 - См.: Gordon J.N. The mandatory structure of corporate law // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. № 7. P. 1549.] и то, что максимизация благосостояния не является единственной целью корпоративного права[29 - Ibid. P. 1551, 1554.].

Последние исследования показывают исходный посыл – рациональное поведение участников рынка опровергается эмпирическими данными, подтверждающими, что человеческое поведение не исключает разного рода ошибок[30 - См.: Schmolke K.U. Expulsion and Valuation Clauses – Freedom of Contract vs. Legal Paternalism in German Partnership and Close Corporation Law // European Company and Financial Law Review. 2012. № 3. P. 406–408 (http://ssrn.com/abstract=1986799 (http://ssrn.com/abstract=1986799)); на русском языке подробное описание проблемы ограниченной рациональности см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 65–103.].

В конечном счете агрессивный договорный подход и предлагаемая им полная свобода сегодня отвергаются. Так, в одной из наиболее известных сравнительно-правовых работ в области корпоративного права 2000-х гг. «Анатомия корпоративного права» авторы именуют используемый ими метод исследования функциональным, хотя при этом признают, что, возможно, более точным было бы экономическим, но делать этого они не стали из-за некоторой предвзятости, с которой за пределами США воспринимаются такие исследования, вызванной прежде всего тем, что экономические исследования нередко игнорируют неимущественные мотивы и основываются на далекой от реальности презумпции рациональности[31 - См.: Armour J., Hansmann H., Kraakman R. What is Corporate Law? // The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford, 2009. P. 4.].

Таким образом, говоря непредвзято, сам по себе договорный подход к корпорации сейчас основывается вовсе не на безусловной презумпции полной договорной свободы, он предполагает множество оговорок, которые будут рассмотрены далее.

Однако, на наш взгляд, отнюдь не в этом главное основание полагать, что является ошибочным подход, заключающийся в отождествлении корпорации и договора и тем самым в «притягивании» принципа свободы договора к корпоративному праву[32 - См.: Степанов Д.И. Свобода договора и корпоративное право. С. 322, 340 и далее.]. Как видится, авторы такой позиции идут по тому же неверному пути, что и многие из их противников, – догматизации свободы, т. е. приписывании свободы по критерию того, что эти отношения «как договор», тем самым подменяя содержательное обсуждение проблемы неким общим (мы бы даже сказали, схоластическим) спором о природе корпорации.

Принцип свободы договора не универсален, хотя бы в силу того, что исторически он формировался без учета корпоративного права и не для регулирования соответствующих отношений. В связи с этим независимо от теоретических воззрений на природу корпорации нельзя ограничиваться простой ссылкой на свободу договора, поскольку это было бы в духе так называемой юриспруденции понятий, игнорирующей реальность и оперирующей только теоретическими концептами. Автономия воли в корпоративном праве нуждается в самостоятельном обсуждении.

Несмотря на то что по многим формальным признакам совершаемые участниками акты – решения подпадают под определение сделки, а именно волеизъявления, направленного на возникновение или изменение правоотношения (в данном случае корпоративного), большая часть правил о сделках и договорах к нему не подходит или требует оговорок. Аргументы, приводимые в отечественной литературе в опровержение договорной теории (как, например: принцип большинства противоречит договору, особые правила недействительности и пр.[33 - См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 246–247.]), в большинстве случаев свидетельствуют не в пользу недоговорной природы устава, а в пользу того, что корпоративные отношения требуют особой регламентации, учитывающей эффект для третьих лиц и необходимость защиты участников от несправедливых или непредвиденных изменений устава.