Квалификационный экзамен на должность судьи суда общей юрисдикции

Как отмечает А. И. Бобылев, «религиозные памятники как источники права, по мнению ряда авторов, выступают лишь в мусульманской правовой системе».[29 - Бобылев А. И. Формы (источники) права // Право и государство: теория и практика. – 2005. – № 1. – С. 14.]

Принципы права – общепризнанные универсальные правовые идеи. По Г. А. Василевичу, «тенденции развития правовых систем государств свидетельствуют о том, что источником права являются … общие принципы права. Последние рассматриваются в качестве источников права в таких странах, как Австрия, Германия, Греция, Испания».[30 - Василевич Г. А. Конституционные аспекты субординации источников права // Конституционное и муниципальное право. – 2006. – № 2. – С. 2]

Действующее российское законодательство предусматривает использование принципов в качестве источника права. Например, согласно п. 4 ст. 1 ГПК РФ, в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также – суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Прикладное использование правовых принципов в качестве источника права проиллюстрируем на следующем примере.

Открытое акционерное общество «Брянскспиртпром» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции МНС РФ № 7 по Брянской области от 13.01.2003 № 5. Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией МНС России № 7 по Брянской области проведена камеральная проверка по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет акцизов на денатурированный этиловый спирт филиалом «Хинельский» ОАО «Брянскспиртпром», в ходе которой установлен факт неуплаты акцизов за отгруженный в октябре и ноябре 2002 года денатурированный спирт. По результатам проверки принято решение от 13.01.2003 № 5, в соответствии с которым акционерному обществу предложено уплатить в бюджет 6 154 558 руб. акцизов, 78 833 руб. пени, а также 1 230 912 руб. штрафа в порядке п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ. Не согласившись с принятым решением инспекции, плательщик оспорил его в судебном порядке. Удовлетворяя заявленное требование, суд правомерно исходил из следующего. В силу ст. 183 НК РФ право на освобождение от налогообложения операций по реализации этилового спирта возникает у налогоплательщика при соблюдении им порядка, установленного Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Федеральным законом от 24.07.2002 № 109-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» Правительству РФ предложено издать подзаконный акт, которым должна быть предусмотрена форма уведомления, определены требования к содержанию документа и порядок его выдачи. В связи с тем, что с июля 2002 года по июль 2003 года порядок оформления уведомления о закупке этилового спирта законодательно не был установлен, у суда имелось достаточно оснований для признания правомерными доводов налогоплательщика о соблюдении им ст. 183 НК РФ. Исходя из общих принципов права, отсутствие подзаконного акта, регламентирующего новый порядок регулирования правоотношений, не может повлечь каких-либо правовых последствий для субъектов этих правоотношений, применяющих действовавшее законодательство.[31 - Постановление ФАС Центрального округа от 01.04.2004 № А09-468/03-15.]

Нормативный договор – соглашение нескольких равноправных субъектов права, закрепляющее нормы их поведения, права и обязанности.

Нормативные договоры используются максимально широко в международно-правовых отношениях.

В качестве примера нормативного договора можно привести Договор между РФ и Республикой Беларусь от 08.12.1999 г. «О создании союзного государства»,[32 - СЗ РФ. – 2000. – № 7. – Ст. 786.] согласно ст. 1 которого РФ и Республика Беларусь создают Союзное государство, что знаменует собой новый этап в процессе единения народов двух стран в демократическое правовое государство.

Правовая доктрина – совокупность идей наиболее авторитетных ученых-правоведов, изложенных ими в научных трудах, признанных государством в качестве источника для решения юридических споров.

Некоторые авторы указывают, что в России правовая доктрина в качестве источника права не используется,[33 - Радько Т. Н. Теория государства и права. – М., 2004. – С. 226; Сырых В. М. Теория государства и права. – М., 2005. – С. 113; Смоленский М. Б. Теория государства и права. – Ростов-на-Дону, 2005. – С. 138; Морозова Л. А. Теория государства и права. – М., 2004. – С. 220; Червонюк В. И. Теория государства и права. – М., 2003. – С. 118.] однако это не совсем верно. Действующее отечественное законодательство напрямую предписывает в некоторых случаях использовать доктрину в качестве источника права. Так, например, согласно ч. 1 ст. 1191 ГК РФ, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Следовательно, российский суд при вынесении судебного решения по делам с участием иностранного элемента обязан принимать во внимание иностранную правовую доктрину, являющуюся в таком случае дополнительным источником права. Аналогичное требование закреплено в ч. 1 ст. 161 Семейного кодекса РФ, ч. 1 ст. 14 АПК РФ.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В. В. Макеева»[34 - СЗ РФ. – 2007. – № 6. – Ст. 828.] указывается, что правовая позиция Конституционного Суда РФ – это некая основополагающая или, по крайней мере, одна из важных правовых идей, сформулированных им по итогам рассматриваемого дела, которая может быть выражена в концентрированном виде в качестве отдельного положения или (чаще всего) представляет собой сквозную идею, характеризующуюся единой предметно-целевой направленностью и едиными доктринально-конституционными началами, находящимися, как правило, в логическом соподчинении с резолютивной частью итогового решения. В этом документе Конституционный Суд РФ разъясняет, что при принятии своих судебных решений он использует правовую доктрину как один из источников права.

В Постановлении от 19.12.2005 № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева»[35 - СЗ РФ. – 2006. – № 3. – Ст. 335.] Конституционный Суд РФ в качестве одного из тезисов, положенных в обоснование принятого судебного решения указал, что институт несостоятельности (банкротства) относится к отрасли частного (гражданского) права в силу доктрины, давней традиции и явления феномена рыночной экономики.

Постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 № 9-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Г. А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа»[36 - СЗ РФ. – 2005. – № 30 (ч. II). – Ст. 3200.] гласит, что Конституционный Суд в одном из постановлений решил, что истечение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается или исчерпывается с момента оформления акта налоговой проверки. Между тем ни Конституция, ни действующее законодательство, ни юридическая доктрина не дают никаких оснований для таких выводов, а, напротив, противоречат им. Закон (п. 1 ст. 113, п. 4 ст. 109 Налогового кодекса РФ) не упоминает ни о каком прекращении или исчерпании срока давности, а говорит о его истечении.

Вышеприведенные примеры свидетельствуют о том, что в нашей стране правовая доктрина используется в судебной практике как в качестве самостоятельного, так и в формате дополнительного источника права.

Правовая практика. Правовая практика в качестве источника права признается таковой в соответствии с комментариями А. В. Полякова. «Правовая практика является малоизученным источником права в российской правовой науке. Но ее значимость от этого не уменьшается. Ведь право представляет собой функционирующую систему, систему правовых коммуникаций, основанную на обратной связи. Это означает, что субъекты права не только взаимодействуют на основе социально признанных норм, но и модифицируют, корректируют, приспосабливают свое поведение к латентным (скрытым), имманентно обязательным условиям правовой коммуникации, которые не зависят сами от содержания первичных правовых текстов, а наоборот, во многом определяют это содержание. В частности, такая корректировка происходит путем создания вторичных правовых текстов, отражающих правовую практику, практику реализации субъективных прав и правовых обязанностей. В качестве таких текстов выступает практика реализации субъектами их прав и обязанностей, которая типизируясь, отливается в социально значимые образцы, имеющие правовое значение, «прочитываются» субъектами как корректирующее основание для их правового поведения. Для этого такие тексты должны получить социальную легитимацию, и в таком случае они также будут являться вторичными источниками права, поскольку фактически осуществляют корректировку смысла правовой нормы».[37 - Поляков А. В. Общая теория права. – М., 2004., – С. 666.]

Поляков приводит такой пример: «В Санкт-Петербурге правовой текст нормативного акта, требующий от владельцев собак их обязательный выгул с поводком, в наморднике и с ветеринарным паспортом, под влиянием практики его реализации трансформировался в норму, требующую выгула собак с поводком и в наморднике, но при допустимости отсутствия во время прогулки ветеринарного паспорта. Такая интерпретация текста обусловлена наличием социально-правовых притязаний со стороны окружающих людей и милиции к владельцам собак относительно соответствующей экипировки собак и полным отсутствием соответствующих притязаний к документальному подтверждению состояния их здоровья. В отличие от административной практики, вторичные правовые тексты здесь создаются не административными органами, а поведением самих участников данных отношений».[38 - Поляков А. В. Общая теория права. – М., 2004., – С. 667.]

Необходимо отметить, что Андрей Васильевич совершенно верно называет в качестве источника права правовую практику. Однако приведенный им пример ошибочен. В нем источником права является нормативный правовой акт, предписывающий определенную модель поведения, а именно: выгул собак с поводком, в наморднике и с ветеринарным паспортом. Практика применения требований этого нормативного правового акта, в результате которой соблюдается только часть их, является незаконной и не может быть признана источником права. Новое право здесь отсутствует. Имеет место лишь массовое нарушение (игнорирование) требований права, содержащихся в определенной форме: нормативном правовом акте.

Однако, приводя ошибочный пример, он остается прав относительно самостоятельности правовой практики как источника права. И описанный автором процесс функционирования правовой практики как источника верен. Но должно соблюдаться одно условие: правовая практика не должна противоречить иным источникам права, оформленным демократическим путем, как не противоречат им правовые обычаи и правовая доктрина. Правовая практика только тогда является источником права, когда она не видоизменяет статью закона, а указывает на особенности ее применения в зависимости от сложившейся ситуации.

Например, всем лицам, участвующим в уголовном судопроизводстве в Магаданском городском суде (судьям, помощникам прокурора, адвокатам, секретарям судебного заседания), известно, что в случае вынесения обвинительного приговора лицу, обвиняемому в неквалифицированном сбыте наркотических средств, мера наказания избирается в виде пяти лет реального лишения свободы. Санкция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от четырех до восьми лет. Аналогичное основное наказание предусмотрено и по ч. 3 ст. 174 УК РФ, согласно которой совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 настоящего Кодекса), в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, совершенное группой лиц по предварительному сговору или лицом с использованием своего служебного положения, наказывается лишением свободы на срок от четырех до восьми лет лишения свободы. Также УК РФ предусматривает возможность условного осуждения как формы освобождения от наказания.

Закон предусматривает возможность условного осуждения по обеим приведенным статьям УК РФ. Но если судья Магаданского городского суда будет судить человека за сбыт наркотиков, то даст ему реальный срок лишения свободы размером в пять лет, а если будет судить кого-то за легализацию денежных средств с использованием служебного положения – пять лет лишения свободы условно с испытательным сроком.

По факту назначают по одной из категорий дел реальный срок лишения свободы, причем фактически в одном и том же неизменном пятилетнем размере. Почему судьи указанного суда всегда поступают одинаково? На что они ориентируются? На требования Уголовного кодекса РФ? Но кодекс не предписывает не применять к сбытчикам наркотических средств условного осуждения. Не предписывает этого и ни одна из признанных форм права. Кроме одной – правовой практики.

Именно в результате применения определенного комплекса правовых норм в течение определенного времени в конкретном суде сложилась определенная практика – назначать за неквалифицированный сбыт наркотиков наказание в виде пяти лет лишения свободы. Если судья назначит наказание большее или меньшее, то иные участники процесса, будучи ознакомленными с практикой этого же суда (или этого же судьи) по аналогичным делам, обжалуют приговор за мягкостью либо за строгостью, и он будет откорректирован судом второй инстанции до пятилетнего срока лишения свободы, потому, что судьи областного суда также ознакомлены с судебной практикой по этой категории дел в первой инстанции и воспринимают ее в качестве нормальной.

В качестве второго критерия могу привести следующий пример. Действующее российское законодательство не называет конкретных сумм, которые могут быть взысканы с лиц, которым нанесен моральный вред в результате правонарушения. Не называет конкретных сумм ни судебный прецедент, ни официальное толкование правовых норм. Однако в каждом из регионов сложилась определенная правовая практика, дифференцирующая «стоимость» различных типовых правонарушений при их оценке с точки зрения морального вреда.

Так, в Магаданском городском суде считается приемлемым, когда родственник лица, погибшего в результате совершения дорожно-транспортного происшествия, требует возместить моральный вред в размере трехсот тысяч рублей. Такие требования не противоречат требованиям существующего законодательства. Не противоречат этим требованиям и иски о возмещении морального вреда в результате причинения смерти в ДТП на сумму в один миллион рублей, однако такие требования гражданского истца будут судом уменьшены до трехсот тысяч. Так сложилась правовая практика в этом суде (следовательно – в этом регионе). Здесь правовая практика выступает именно как самостоятельная форма права, так как она дополняет и уточняет действующее законодательство. И именно из этого источника черпает информацию правоприменитель. Если к адвокату обратится гражданин, родственник которого погиб в автокатастрофе, то адвокат рекомендует ему определить сумму морального вреда именно в триста тысяч рублей (если ДТП произошло на территории Магаданской области). При этом адвокат действует не произвольно, он ориентируется на правоприменительную практику, то есть непосредственно на источник права.

5. Роль и место органов судебной власти в системе органов государственной власти

Властью называется возможность понуждения человека к деянию вне зависимости от его воли.

Государственной властью называется форма общественной власти, которая опирается на специальный аппарат принуждения и распространяется на все население страны.

Базой для построения современного правового государства является реализация принципа разделения властей.

Разделение властей – не однопорядковый феномен. Оно предполагает два направления государственно-волевой деятельности:

• Разделение властей по вертикали:

– федеральная;

– региональная.

• Разделение властей по горизонтали:

– функциональный аспект;

– институциональный аспект;

– персональный аспект.

Функциональное разделение властей – один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, в котором подлежат отделению между собой функции нормотворчества, принятия административно-управленческих решений и осуществления государственного принуждения. При этом функция нормотворчества есть содержание законодательной ветви власти, функция принятия административно-управленческих решений – исполнительной, а функция осуществления государственного принуждения – судебной.

Институциональное разделение властей – один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, в котором подлежат отделению между собой государственные учреждения, специализированные для отправления одного из видов власти. При этом законодательная власть относится к компетенции законодательных органов власти, исполнительная – исполнительных, а отправление правосудия – судебных.

Персональное разделение властей – один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, предполагающий, что функции нескольких ветвей власти не могут исполняться одновременно одним и тем же должностным лицом. Современное российское законодательство, например, предписывает, что мировой судья одного судебного участка может совмещать занимаемую должность с должностью мирового судьи другого судебного участка, но не может совмещать ее с выборной должностью в представительном органе власти любого уровня. В последнем случае одно и то же должностное лицо совместило бы в одной персоне исполнение функций судебной и законодательной ветвей власти, что противоречило бы конституционному принципу разделения властей.

В полномочия законодательной власти входит разработка и принятие высших нормативных правовых актов национальной правовой системы: законов.

Конечно, законы исполняют и граждане, и представители иных ветвей власти, но реализация законов является основным видом деятельности именно исполнительной власти.

В случае возникновения правовых конфликтов в дело вступает судебная власть, выступающая независимым арбитром в спорах.

Концепция разделения властей признана руководящей для организации российского государства следующими нормативными правовыми актами:

• Конституция РФ;

• Федеральный конституционный закон РФ от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О правительстве РФ»;

• Федеральный конституционный закон РФ от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»;

• Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ».

Судебная власть – самостоятельная ветвь государственной власти, осуществляемая судами посредством судопроизводства.

Судебная власть характеризуется следующими признаками:

• Вид государственной власти. Применительно к России это выражается в том, что суды относятся только к федеральному и региональному уровням публичной власти. В связи с тем, что муниципальная власть не признается государственной и отделена от государства по вертикали, в РФ не могут создаваться муниципальные суды.