Квалификационный экзамен на должность судьи суда общей юрисдикции

• Осуществляется только специальными органами – судами. Согласно ч. 1 ст. 1 ФКЗ «О судебной системе РФ», судебная власть в РФ осуществляется только судами в лице судей и привлекаемых в установленном законом порядке к осуществлению правосудия присяжных, народных и арбитражных заседателей. Согласно ч. 1 ст. 4 того же закона, правосудие в РФ осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и настоящим ФКЗ. Создание чрезвычайных судов и судов, не предусмотренных ФКЗ «О судебной системе РФ», не допускается. В соответствии с ч. 2 той же статьи в РФ действуют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов, составляющие судебную систему РФ.

• Исключительность судебной власти. Никакие иные органы, кроме судов, не могут обладать судебной компетенцией. Так, если федеральная государственная исполнительная власть в некотором объеме может быть делегирована на уровень субъекта Федерации, то судебная власть не может быть делегирована судом какому-либо иному органу. Согласно ч. 1 ст. 1 ФКЗ «О судебной системе РФ», никакие другие органы и лица (кроме судов) не вправе принимать на себя осуществление правосудия.

• Единство. Этот признак имеет два самостоятельных аспекта. Во-первых, сила решения любого из судов распространяется на всю территорию государства и не ограничивается территориальной подведомственностью того суда, которым принят судебный акт. Во-вторых, един статус судьи как носителя судебной власти. При этом едины и статусы судей конституционного суда, судов общей юрисдикции всех уровней, арбитражных судов, конституционных (уставных) судов субъектов РФ и мировых судей. Единство судебной власти достигается путем обеспечения единства функционирующей в государстве судебной системы. Согласно ст. 3 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», единство судебной системы РФ обеспечивается несколькими путями:

– установлением судебной системы Конституцией РФ и ФКЗ «О судебной системе РФ»;

– соблюдением всеми федеральными судами и мировыми судьями установленных федеральными законами правил судопроизводства;

– применением всеми судами Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ, а также конституций (уставов) и других законов субъектов РФ;

– признанием обязательности исполнения на всей территории РФ судебных постановлений, вступивших в законную силу;

– законодательным закреплением единства статуса судей;

– финансированием федеральных судов и мировых судей из федерального бюджета.

• Независимость. Судьи в своей деятельности не подчинены никому, кроме закона. Согласно ч. 2 ст. 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», судьи, присяжные и арбитражные заседатели, участвующие в осуществлении правосудия, независимы и подчиняются только Конституции РФ и закону. Гарантии их независимости устанавливаются Конституцией РФ и ФЗ.

• Самостоятельность. Для вступления в силу судебные акты не требуют утверждения или санкционирования представителем другой ветви власти. Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», суды осуществляют судебную власть самостоятельно.

• Обособленность. Суть этого признака в том, что суды не входят в структуру каких-либо иных государственных органов. Согласно положениям ст. 2 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», судебная система РФ устанавливается Конституцией РФ и настоящим ФКЗ. Процитированная норма не может быть истолкована расширительно. Текст этой статьи следует понимать так, что судебная система России состоит только из судов, так как никакие иные государственные органы, в том числе Судебный департамент, не упоминаются Основным Законом или ФКЗ «О судебной системе РФ» в качестве элементов судебной системы.

• Специальная форма реализации, а именно – судопроизводство. Согласно ч. 3 ст. 1 Федерального конституционного закона «О судебной системе РФ», судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.

Соотношение судебной власти с другими ветвями государственной власти заключается в том, что представители судебной власти:

• принимают свои решения в рамках процедуры, регламентированной нормами процессуального права, а основывают эти решения на нормах материального права, содержащихся в принимаемых законодательной ветвью власти законах, а также в издаваемых исполнительной ветвью власти подзаконных нормативных правовых актах;

• осуществляют контроль за принятием решений представителями органов исполнительной ветви власти;

• вправе признавать неконституционными или незаконными принимаемые законодательной ветвью власти законы, а также издаваемые исполнительной ветвью власти подзаконные нормативные правовые акты.

6. Пробелы в нормативных правовых актах. Способы их восполнения и преодоления

Иногда субъект правоприменения сталкивается с такой ситуацией, когда общественное отношение, в котором он участвует, не урегулировано правом. В этом случае говорят о пробеле в праве.

Пробел в праве – отсутствие, в том числе частичное, правовых норм, требуемых для обеспечения нормального функционирования общественных отношений.

На один из пробелов в уголовном праве указывает В. С. Егоров. Он пишет: «Изучая вопросы исполнения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, следует также заметить, что действующий закон не предусматривает санкций в отношении осужденного за неисполнение этого наказания. Ст. 38 Уголовно-исполнительного кодекса РФ закрепляет правило об ответственности представителей власти, государственных служащих, служащих органов местного самоуправления, служащих государственных или муниципальных учреждений, коммерческих или иных организаций, а также осужденных в случае злостного неисполнения положений приговора о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Но в ст. 315 УК РФ – неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта, – конкретизирующей это правило в качестве субъектов данного преступления, перечисляются все отмеченные лица, за исключением осужденного. В Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность за такое деяние со стороны осужденного к рассматриваемому наказанию также не предусматривается».[39 - Егоров В. С. Пробелы и противоречия законодательного регулирования вопросов уголовного наказания // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2005. № 1. с. 153]

Пробелы в праве могут быть действительными либо мнимыми. Действительный пробел имеет место тогда, когда общественное отношение по своей сути предполагает урегулированность правом, но такая регуляция отсутствует. Мнимый пробел присутствует, когда какое-либо общественное отношение не урегулировано и не должно быть, по своей сути, урегулировано правом. Например, если какой-либо псевдоученый заявит о пробеле в праве и необходимости урегулирования юридическими нормами обязанность человека дышать атмосферным воздухом, налицо будет мнимый пробел в праве, так как данный физиологический процесс не может быть урегулирован правом.

Пробел в праве может быть устранен двумя способами: восполнен либо преодолен. При восполнении пробела нормотворческий орган создает отсутствующую норму права. Преодоление пробела предполагает решение юридического дела на основании действующего права путем применения аналогии. Возможна аналогия права и аналогия закона (см. вопрос 8).

7. Индивидуальное судебное регулирование

Как известно, индивидуальному правовому регулированию присущи следующие черты:

• Это такое воздействие на общественные отношения, которое связано с установлением, изменением или прекращением юридических прав и обязанностей их участников в индивидуальном порядке.

• Оно органически дополняет нормативное правовое регулирование.

• Направлено на урегулирование конкретных ситуаций, требующих юридического разрешения.

• Является саморегулированием общественных отношений путем совершения односторонних юридически значимых действий, заключения договоров или выражается во властной деятельности уполномоченных органов или должностных лиц по разрешению конкретных юридических вопросов.

• В процессе этого регулирования создаются индивидуальные акты.

• Является самостоятельным видом правового регулирования со всеми его родовыми признаками.[40 - Минникес И. А. Индивидуальное правовое регулирование: проблемы теории и практики. Монография / Минникес И. А.; Науч. ред.: Игнатенко В. В. – Иркутск: Изд-во ин-та законодательства и правовой информации. – 2008. – 160 c.; Он же. Индивидуальное правовое регулирование как научная проблема // Академический юридический журнал. – Иркутск, 2006. – № 1 (23). – С. 4–7; Он же. Индивидуальное правовое регулирование: понятие, виды, основные черты // Вестник Бурятского университета. Серия 12: Юриспруденция. – Улан-Удэ: Изд-во Бурят. ун-та. – 2006. – Вып. 2. – С. 67–73.]

Разновидностью индивидуального правового регулирования выступает индивидуальное судебное регулирование. Его содержанием является «деятельность (и ее результат) судебных органов, связанная с выработкой и применением правоположений судебной практики, способствующих всестороннему и полному урегулированию казуальных общественных отношений».[41 - Ершов В. В. Индивидуальное судебное регулирование // Правоведение. – 1986. – № 6. – С. 10.]

Индивидуальное судебное регулирование является вторичным по отношению к нормам права. Оно «имеет юридическое значение лишь постольку, поскольку… носит поднормативный характер… Причем в структуре права выделяются разновидности норм, призванных «направлять» индивидуальное регулирование – относительно-определенные ситуационные нормы, содержащие оценочные понятия, и др. Главное же состоит в том, что высокая степень нормативности, свойственная… праву, только и может существовать, если действие права обеспечивается конкретизированным, сообразным данной ситуации применением общих, абстрактных норм. Таким путем разрешается диалектическое противоречие между общим, особенным и единичным, противоречие, возникающее при «приложении» правовой системы, отличающейся высоким уровнем нормативных обобщений, к единичным фактам реальной жизни».[42 - Алексеев С. С. Советское права как система: Методологические принципы исследования // Советское государство и право. – 1974. – № 7. – С. 16–17.]

В. В. Ершов предложил следующую типологию индивидуального судебного регулирования:

• Применение альтернативных и факультативных правовых норм;

• Конкретизация правовых норм;

• Регулирование общественных отношений при пробелах в законодательстве.[43 - Ершов В. В. Индивидуальное судебное регулирование // Правоведение. – 1986. – № 6. – С. 12.]

8. Аналогия закона и права

При применении аналогии закона юридическое дело решается путем применения закона, регулирующего наиболее близкие сходные, аналогичные общественные отношения. Так, согласно ч. 1 ст. 7 Жилищного кодекса РФ, в случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

В том случае, когда такой закон отсутствует, правоприменитель использует аналогию права, то есть выводит нормативное предписание из общего смысла, целей и принципов действующего права. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 7 Жилищного кодекса РФ, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.

9. Конкретизация нормативных правовых актов

Конкретизация представляет собой одно из свойств правового регулирования. Это особый процесс, детерминированный свойством абстрактности права. Конкретизацию «можно назвать «промежуточным» элементом между неопределенностью и определенностью как правовыми феноменами».[44 - Власенко Н. А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27–28 сентября 2007 г.) / Под ред. В. М. Баранова. – Н. Новгород. – 2008. – С. 62.]

Конкретизация нормативных правовых актов преследует цель повышения степени определенности правового регулирования. Как отмечал Н. А. Гредескул, это «критический этап на пути права от отвлеченной формулы к его практическому осуществлению или воплощению в жизни».[45 - Гредескул Н. А. Современные вопросы права. – Харьков, 1906. – С. 16.]

В нормативных правовых актах нормы права формулируются абстрактно, но регулируемые этими нормами индивидуальные отношения в каждом отдельном случае обладают неповторимыми специфическими чертами. Для того, чтобы распространить регулирование правовой нормы на индивидуальный случай, ее необходимо конкретизировать. При конкретизации абстрактное содержание правовой нормы переводится на более определенный уровень, порождая более детальные предписания. При этом индивидуальные фактические обстоятельства подводятся под действие общей правой нормы.

Различают три основных вида конкретизации нормативных правовых актов: правотворческую, правоприменительную и правоинтерпретационную.

В процессе правотворческой конкретизации нормативных правовых актов создаются новые нормы права. Как правило, новых норм права больше по количеству и объему, поскольку содержащийся в них нормативный материал детальнее, чем в конкретизируемой норме.

Содержание конкретизирующей нормы предопределяется содержанием конкретизируемой нормы, логически выводимой из него. В результате конкретизации создается правило поведения, новизна которого в сравнении с исходной нормой заключается лишь в меньшем его логическом объеме и более широком содержании (совокупности признаков), однако полностью включающем содержание конкретизируемой нормы.[46 - Рабинович И. М., Шмелева Г. Г. Конкретизация правовых норм: общетеоретические работы // Правоведение. – 1985. – № 6. – C. 31–39.]

Правоприменительная конкретизации не предполагает создания новой нормы права. Использование этого вида конкретизации позволяет вывести более конкретное правило поведения, а абстрактная правовая норма «получает очертания в элементах конкретного правоотношения».[47 - Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. – М., 1960. – С. 489.] В ходе такой конкретизации содержание общей правовой нормы индивидуализируется применительно к отдельному обстоятельству либо факту (их совокупности), вырабатываются «конкретные формы реализации дозволенного нормой общего типа поведения».[48 - Венгеров А. Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Дис… канд. юрид. наук. – М., 1965. – С. 83.]

Правоинтерпретационная конкретизация – это конкретизация в рамках толкования правовой нормы.

10. Применение Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Вопросы теории и практики