Коммерческий договор. От идеи до исполнения обязательств

Вполне объяснимы попытки крупнейших общественных объединений, например Российской ассоциации рекламных агентств (РАРА), предложить рекомендации по проведению конкурсов для участников рынка.

Например, компании, которые регулярно участвуют в конкурсах, проводят мониторинг закупочной деятельности заказчиков, изучают сотрудников, непосредственно отвечающих за процедуру закупок (квалификация, личные связи с конкурентами), а также информацию о проведенных ими тендерах, в частности статистике побед (кто именно и сколько раз в них побеждал), составу участников. Анализируются также сведения о судебных разбирательствах между участниками и организаторами тендеров.

ПРИМЕР УСПЕШНЫХ ПОДГОТОВИТЕЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ ПОТЕНЦИАЛЬНЫХ КОНКУРСАНТОВ

Ежегодно в канун новогодних праздников мэрия Санкт-Петербурга проводит тендер на поставку праздничных детских наборов. В течение шести лет в нем побеждал только один участник – санкт-петербургский кондитерский комбинат «Азарт». Все попытки участников повлиять на решение конкурсной комиссии путем улучшения качества продукции, расширения ассортимента, создания оригинального дизайна упаковки не давали результата. Но на Новый 2000-й год дети получили сладости, произведенные кондитерской фабрикой им. Самойловой. Что заставило городских чиновников изменить свой выбор?

В 1998 году фабрика была приобретена группой «Красный Октябрь». Ранее предприятием владела Kraft Jacobs Suchard. Кондитеры инициировали широкое обсуждение тендера в СМИ с привлечением властей города. Все это давало чиновникам понять, что конкурсная тема вышла за стены муниципалитета.

Компания, проигравшая в тендере, может попытаться опротестовать его итоги. На практике встречаются три основных способа обжаловать действия устроителей:

направить официальное письмо организатору торгов;

обжаловать решение тендерного комитета в Минэкономразвития России (на это министерство возложены функции контроля за правильной организацией торгов);

отстоять свои права в суде.

Хотя эффективность обращения в суд и реализация судебных решений в современной России достаточно спорны. В подобных делах решение в пользу истца выносится редко (один из известных примеров – компания Брынцалова, которая в 2001 году пыталась через суд отменить итоги открытого конкурса на поставку инсулина, проводимого Минздравом России, но получила отказ). А на рынках, участники которых основные объемы заказов получают на торгах, польза правовой защиты спорна вдвойне, так как уменьшается возможность приглашения на конкурсы, проводимые другими организаторами. И все же крупные фирмы, имеющие стабильную клиентуру, устойчивую репутацию, могут пойти на такой шаг.

ПРИМЕР

Известен случай судебного разбирательства между всемирно известным разработчиком программного обеспечения в области распознания документов ABBYY Software House и Госкомстатом России. В период подготовки к Всероссийской переписи населения 2002 года Госкомстат России объявил тендер на «разработку и сопровождение аппаратно-программного комплекса первичной обработки материалов».

Заказчик выбрал двухэтапную форму тендера, где на первом этапе оценивается качество предложений участников, а уже из отобранных вариантов отдается предпочтение тому, чьи условия выгоднее. Однако на первом же этапе из четырех компаний три, включая ABBYY, были дисквалифицированы, во второй тур вышел только «Крок». Арбитражный суд Москвы признал конкурс безальтернативным и удовлетворил иск ABBYY. Дополнительные доводы истца, которые судья также разделил, касались места и времени проведения конкурса – они попросту не были указаны.

Но заказчик так и не подписал контракт с ABBYY.

Раздел 4 Профилактика неплатежей

Профилактика неплатежей включает факторы верного выбора порядка и формы безналичных расчетов, а также организационные и договорные действия.

1. Установление принципов и выбор формы безналичных расчетов

Расчеты между сторонами должны быть эффективными и максимально соответствовать интересам участников. Как правило, предприниматели в своих договорах выбирают безналичные расчеты, поэтому участниками расчетных правоотношений являются: плательщик – банк плательщика – банк получателя – получатель.

Участники расчетов должны учитывать следующие принципы современной организации безналичных расчетов:

использование банковского (в основном расчетного) счета. Понятие правового режима расчетного счета включает в себя взаимоотношения банка и клиента, связанные с функционированием расчетного счета;

свобода выбора счетов в различных банках и форм безналичных расчетов;

банк осуществляет платежи по распоряжению клиента;

срочность платежа. Согласно Федеральному закону «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» сроки для безналичных расчетов составляют два операционных дня в пределах одного субъекта Российской Федерации и пять операционных дней в пределах Российской Федерации;

списание денежных средств со счета осуществляется на основании расчетных документов с наличием реквизитов, указанных в Положении о безналичных расчетах;

ограничение прав владельца счета на распоряжение находящимися на нем денежными средствами не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательством (согласно ст. 857 ГК РФ это влечет наложение ареста на находящиеся на счете денежные средства и приостановление операций по счету). Правовому регулированию безналичных расчетов посвящены главы 45 и 46 ГК РФ и Положение Центрального банка РФ «О безналичных расчетах в Российской Федерации».

Организация безналичных расчетов между плательщиком и получателем денежных средств определяется договором и осуществляется путем:

перевода денежных средств с одного счета на другой;

зачета взаимных требований (взаимной задолженности).

К расчетам, проводимым путем зачета взаимных требований, относятся разовые (случайные) зачеты и периодические расчеты, которые в свою очередь подразделяются на клиринговые и неклиринговые. Клиринговые услуги наиболее применимы в России на рынке ценных бумаг и состоят в том, что клиринговая организация согласно статье 6 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» осуществляет деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Заметим, что клиринг – не российское изобретение (например, в США достаточно развита система межбанковского клиринга).

В бизнесе бывают случаи, когда фирма, нарушившая договор, скажем, «уходит» от ответственности, пользуясь тем, что денег на ее счете и дорогостоящего имущества в ее собственности нет.

Формами безналичных расчетов являются: платежное поручение, аккредитив, чек, инкассо. Если форму расчетов не соблюдать – банк не примет расчет. Другое дело, если избрать не ту форму расчетов, которая оптимальна для конкретной ситуации, то могут возникнуть такие неприятности, как неплатежи.

2. Организационные действия

Организационные действия включают:

создание в организации крупного уставного капитала и/или резервного фонда;

принятие на себя владельцами фирмы-плательщика (т. е. ее участниками) дополнительных обязательств по отношению к обязательствам фирмы (отражается в Уставе).

Создание в организации крупного уставного капитала и/или резервного фонда

Одним из важнейших критериев оценки финансового состояния коммерческой организации является ее собственный капитал, который состоит из уставного (складочного) капитала, уставного фонда унитарного предприятия, добавочного капитала, резервного капитала, нераспределенной прибыли и прочих резервов.

Уставный (складочный) капитал представляет собой зарегистрированную в учредительных документах совокупность вкладов (долей, акций по номинальной стоимости, паевых взносов) учредителей (участников) организации.

Уставный (складочный) капитал делится на доли, соответствующие вкладам учредителей. Но деление уставного (складочного) капитала на доли не ведет к возникновению отношений долевой собственности, так как собственником всего имущества юридических лиц (кроме унитарных предприятий и учреждений), в том числе и имущества, внесенного в уставный капитал, становится сама организация.

Поскольку в хозяйственных товариществах полные товарищи несут субсидиарную ответственность по обязательствам организации всем своим имуществом (кроме имущества, на которое согласно Гражданскому процессуальному кодексу РФ нельзя обращать взыскание), постольку складочный капитал в товариществах не является минимальной гарантией прав кредиторов. Хотя в учредительный договор товарищи могут внести изменения об увеличении уставного капитала.

В производственных кооперативах формируется паевой фонд, который образуется за счет паевых взносов. Член кооператива обязан внести к моменту государственной регистрации производственного кооператива 10 % паевого взноса. Затем остальная часть вносится в течение года после государственной регистрации. Оценка паевого взноса проводится при образовании кооператива по взаимной договоренности членов кооператива на основании сложившихся на рынке цен, а при вступлении в кооператив новых членов – комиссией, назначаемой правлением кооператива. Оценка паевого взноса, превышающего 250 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ), должна быть подтверждена независимым экспертом. Размер паевого взноса устанавливается уставом кооператива (ст. 10 Федерального закона «О производственных кооперативах»).

В хозяйственных обществах уставный капитал определяет минимальный размер чистых активов общества, что можно рассматривать как условную гарантию прав кредиторов. Поэтому законодатель точно определил минимальный размер уставного капитала. Так, в соответствии со статьей 26 Федерального закона «Об акционерных обществах» минимальный размер уставного капитала открытого акционерного общества (ОАО) должен составлять не менее 1000 МРОТ, а закрытого акционерного общества (ЗАО) – не менее 100 МРОТ, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества. Специальным законодательством для организаций некоторых видов деятельности (например, финансовых организаций) минимальный размер уставного капитала устанавливается, как правило, в увеличенном размере и с иными сроками его полной оплаты.

В законодательстве сформулированы требования к конкретному имуществу, которое реально способно удовлетворить интересы потенциальных контрагентов. Отсюда определенные ограничения, установленные при внесении в качестве вклада нематериальных активов. В любом случае вносимое имущество или иные права должны иметь конкретную ценность, а следовательно, иметь денежную оценку и быть охраноспособными.

Уменьшение и увеличение уставного (складочного) капитала производятся по результатам рассмотрения итогов деятельности организации за предыдущий год и после внесения соответствующих изменений в учредительные документы организации. Правила изменения размера уставного капитала определяются для организаций различных видов в Гражданском кодексе РФ и специальных законах. Так, в соответствии со статьей 90 ГК РФ «если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала и зарегистрировать его уменьшение в установленном порядке. Если стоимость указанных активов общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации».

Законодательством предусматриваются гарантии прав кредиторов при уменьшении уставного капитала. Например, акционерное общество не вправе уменьшить свой уставный капитал, если в результате такого уменьшения его размер станет меньше минимального размера уставного капитала, определенного в соответствии с Законом об акционерных обществах на дату представления документов для государственной регистрации соответствующих изменений в уставе общества. Решение об уменьшении уставного капитала общества принимается общим собранием акционеров (ст. 29 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

Кредиторы общества должны быть в письменной форме уведомлены об уменьшении уставного капитала общества не позднее 30 дней с даты принятия такого решения. Не позднее 30 дней с даты направления им уведомления кредиторы вправе потребовать от общества прекращения или досрочного исполнения его обязательств и возмещения связанных с этим убытков (ст. 30 Федерального закона «Об акционерных обществах»).

Порядок изменения размера уставного фонда и существующие при этом ограничения определены законодательством. Например, уменьшение и увеличение уставного фонда федерального государственного унитарного предприятия производится по решению учредителя, согласованному с органом исполнительной власти. Увеличение уставного фонда предприятия может быть произведено как за счет дополнительной передачи ему имущества учредителем, имеющихся активов, так и за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия. В случае принятия учредителем решения об уменьшении уставного фонда предприятие обязано письменно уведомить об этом своих кредиторов[10 - См. пункты 3.4, 3.5 Примерного устава федерального государственного унитарного предприятия, утвержденного распоряжением Мингосимущества России от 2 февраля 1999 г. № 151-р.]. В любом случае стоимость чистых активов предприятия не может быть меньше размера уставного фонда. Установлены также гарантии прав кредиторов при уменьшении величины уставного фонда (ст. 114 ГК РФ).

Принятие участниками общества с ограниченной ответственностью на себя дополнительных обязанностей и внесение этого в устав

Когда на участника возложены дополнительные обязанности, это отнюдь не означает автоматического появления у него каких-либо дополнительных прав, если только эти права не предусмотрены законом или уставом общества. На практике возложение дополнительных обязанностей сопровождается соответствующими компенсациями в виде материальных льгот и/или дополнительных прав (например, индивидуальное право на приоритетное приобретение доли в уставном капитале от уходящего из общества участника, что повлечет для получателя льготы усиление его влияния на решения, принимаемые общим собранием).

Дополнительные обязанности могут возникнуть следующим образом: