Коммерческий договор. От идеи до исполнения обязательств

К такой «публичной» оферте может быть отнесено сообщение в газете, по радио или телевидению о продаже точно указанных товаров, выполнении точно указанных работ, предоставлении строго определенных услуг оферента, готовности вступить на объявленных условиях в договор с любым желающим и др. С точки зрения законодателя, никакой разницы между такой публичной офертой и обычной, адресованной конкретному лицу нет. Имеется в виду, что все те последствия, которые вызывает обычная оферта, следуют и из публичной.

ВНИМАНИЕ!

Важно отличать оферту от рекламы!

Реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).

В пункте 1 ст. 437 ГК РФ содержится общая презумпция о том, что реклама и иные предложения, которые адресованы неопределенному кругу лиц, признаются только приглашением к оферте, но не офертой. При публичной оферте определенность во взаимоотношениях сторон зависит от характера предложения, а значит, снять неопределенность должен тот, кто обращается с предложением. Если он хочет выступить с офертой, ему надо прямо выразить это в предложении, не заставляя вторую сторону догадываться, что следует понимать под соответствующим извещением.

Акцепт – это полное и безоговорочное принятие предложения другой стороны. Акцепт может быть выражен либо в письменном ответе о принятии оферты, либо в совершении лицом, получившим оферту, в установленный для ее акцепта срок действия по выполнению указанных в ней условий договора (например, фирма, получившая коммерческое предложение или счет, перечисляет деньги в оплату за предложенный товар – это можно признать акцептом, а приход денег на счет оферента станет фактом заключения договора).

Процедура заключения договора будет завершена в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

РЕКОМЕНДАЦИЯ!

Договор лучше заключать посредством конклюдентных действий. Конклюдентные действия (соncludo – заключаю, делаю вывод) – действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (например, совершить сделку, заключить договор), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а поведением, по которому можно сделать заключение о таком намерении. Путем совершения конклюдентных действий, в частности, заключается публичный договор.

Если отправитель оферты не уверен в том, что его предложение не изменится в ближайший срок, то он либо высылает оферту с указанием срока для ее отзыва, либо представляет такое коммерческое предложение, которое не содержит признаков оферты.

На практике, когда одна фирма предлагает другой проект договора, то при наличии признаков оферты этот проект и есть оферта, тогда другая сторона в случае подписания проекта акцептует оферту.

Отдельные ситуации при заключении договора.

Ситуация 1. Оферент после первой оферты посылает вторую с условиями, отличными от первой. Адресат вправе выбрать любую оферту и акцептовать ее.

Ситуация 2. Оферент решил изменить либо отменить оферту, тогда он может:

отозвать ее по истечении срока для отзыва;

отправить отмену до первой оферты либо одновременно с ней. При указанных условиях оферта считается неполученной (ст. 436 ГК РФ).

Ситуация 3. Адресат не отвечает – молчание не является акцептом (ст. 438 ГК РФ). В случае молчания акцептанта или его безоговорочного отказа от акцепта каких-либо обязанностей у оферента не возникает.

Ситуация 4. Адресат присылает ответ со своими корректировками и/или дополнениями – это, безусловно, не будет акцептом, и документ можно признать новой (встречной) офертой (ст. 443 ГК РФ). Соответственно, лицо, приславшее первую оферту, теперь может выступить в роли акцептанта. Пока стороны будут обмениваться встречными офертами, договор не будет заключен. Если в оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным при получении извещения об акцепте оферты в течение нормально необходимого для этого времени.

Ситуация 5. Адресат, при необходимости, может отменить свой акцепт, если оферент получит новое сообщение акцептанта до акцепта либо одновременно с ним, но не позже (ст. 439 ГК РФ).

Ситуация 6. В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием (ст. 442 ГК РФ).

РЕКОМЕНДАЦИЯ!

Если сторона, получившая проект договора, не согласна с условиями и имеет возражения по ним, составляется протокол разногласий, о чем делают оговорку в договоре, и направляется другой стороне в двух экземплярах вместе с подписанным договором. В договоре обязательно делается отметка, что он направлен с протоколом разногласий. При отсутствии такой отметки изложенные в протоколе разногласия не имеют юридической силы. Другая сторона, получив подписанный договор с протоколом разногласий, может не ставить подпись, а отправить обратно свой протокол разногласий с подписанным договором.

ПРИМЕР ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 14 марта 2000 г. № 7446/99 решил направить спорное дело (прошедшее уже несколько судебных инстанций) между ЗАО «Росснабсервис» и ЗАО «Русская металлургическая компания» на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Челябинской области.

Исследуемые обстоятельства:

1. Ответчик на направленную истцу оферту в виде проекта договора от 6 августа 1997 г. № 73/п получил ответ 9 марта 1999 года. В период между направлением оферты и получением ответа стороны вели переговоры о заключении другого договора от 1 декабря 1998 г. № 030-н-21/98 на поставку металлопродукции.

2. В платежном поручении от 30 ноября 1998 г. № 5 основанием для оплаты указан договор № 73/п, однако сумма платежа совпадает с суммой, установленной в договоре № 030-н-21/98.

3. Как видно из материалов дела, ЗАО «Росснабсервис» основывает исковые требования на заключенном с АО «Русская металлургическая компания» договоре от 6 августа 1997 г. № 73/п и дополнении № 1 к нему, спецификации от 6 августа 1997 г. № 325, акте сверки от 1 января 1998 г., гарантийном письме ответчика от 30 октября 1998 г.

При таких обстоятельствах, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, с учетом положений статей 441, 442 ГК РФ суду следовало выяснить, можно ли считать договор от 6 августа 1997 г. № 73/п заключенным.

Второй способ: «заключение договора на организованных площадках»

Второй способ заключения договора зависит от того, на какой из организованных торговых площадок заключается договор (торги в форме аукциона или конкурса, товарная биржа, оптовая ярмарка).

Заключение договора на торгах проводится с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Аукционы – вид рыночной торговли, применяемый для эксклюзивных, редких товаров, когда продавец, максимально желая использовать преимущества конкуренции, проводит сбыт сравнительно ограниченного перечня товаров. Договор заключается с лицом, предложившим наиболее высокую цену.

Конкурсные торги (синоним понятию «тендер» (от англ. tender – торги), которое в российском законодательстве не используется) проводятся для того, чтобы получить возможность выбора наиболее адекватного предложения со стороны конкурсантов и заключить с победителем договор. Российское законодательство делит конкурсные торги на открытые (для всех желающих) и закрытые (для специально приглашенных участников), которые, в свою очередь, могут быть двухэтапными и с предварительной квалификацией. Различаются также государственные (федеральные, региональные, муниципальные), коммерческие и международные тендеры.

Например, на рекламном рынке широкое распространение получает способ заключения договоров на конкурсной основе. Особенностью установления отношений между участниками рекламного рынка становятся закрытые рекламные конкурсы, проводимые крупными рекламодателями. Гражданский кодекс РФ регулирует организацию торгов в форме закрытого публичного конкурса нормами статей 447–449, 1057–1061.

К публичному конкурсу, содержащему обязательство заключить с победителем конкурса договор, законодательство предъявляет следующие требования:

лицо (организатор торгов), объявившее публично о выдаче награды (в данном случае наградой становится заключение договора с победителем, в котором предоставляется право проведения рекламной кампании для того или иного клиента) за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов, должно выдать обусловленную награду тому, кто в соответствии с условиями проведения конкурса признан его победителем;

объявление должно быть сделано не менее чем за 30 дней до проведения конкурса и содержать, по крайней мере, условия, предусматривающие существо задания, критерии и порядок оценки результатов работы или иных достижений, место, срок и порядок их представления, размер и форму награды, порядок и сроки объявления результатов конкурса и заключения договора;

для участия в конкурсе обязательно внесение задатка;

завершающей стадией конкурса является подписание протокола о результатах конкурса (в день его проведения), который имеет силу договора.

Публичный конкурс, проведенный с нарушением правил, установленных законом, может быть признан недействительным по иску заинтересованного лица.

Конкурсы организуют, как правило, для размещения государственных заказов, реализации крупных проектов в строительстве, по поставкам оборудования, по продаже акций крупных предприятий.

Механизм проведения конкурсных торгов в российских законах не проработан. Проблема заключается в следующем:

организаторами вводятся искусственные ограничения (например, в формулировке «к конкурсу допускаются только те, кто имеет опыт работы в нашем регионе»). Например, в одном из уральских городов при проведении тендера на страхование муниципального имущества организатор объявил, что предпочтение будет отдавать компаниям, участвовавшим в предыдущих городских программах по страхованию, хотя было известно, что городская администрация сотрудничала на страховом рынке только с одной фирмой;

рыночная информация о подготовительных расходах по участию в каждом конкретном конкурсе недостаточна и противоречива;

организаторы требуют от потенциальных контрагентов предоставить подтверждение своей финансовой состоятельности в форме банковской гарантии с перечислением денежной суммы на счет организатора. Фактически это замороженная на счете часть оборота фирмы. Если, одержав победу, фирма-участник отказывается выполнять условия договора, банк выплачивает эту сумму заказчику;

некорректная техническая спецификация в тендерных документах, двусмысленность формулировок и заведомо невыполнимые условия для большинства участников конкурса. Например, в 2003 году китайская госкомпания Shinghua Group (угольно-энергетический сектор) провела тендер на закупку шагающих экскаваторов. По итогам конкурса, в котором участвовал российский холдинг «Объединенные машиностроительные заводы» (ОМЗ), контракт достался его американскому конкуренту – фирме Busyrus. Российский холдинг проиграл, хотя имел некоторые неоспоримые преимущества перед Busyrus в ценовом и производительном сегментах;

сокрытие информации (отсутствие публичного приглашения, объявления в малоизвестных специализированных газетах, на ведомственных сайтах, нарушение сроков публикации объявлений).

При этом все без исключения приглашения к конкурсам, объявляемые госзаказчиком, по закону должны публиковаться только в одном издании – бюллетене «Конкурсные торги» (независимо от размещения такой информации где-либо еще). Но очень часто нарушается и это правило. Например, о некоторых своих тендерах МПС России сообщала в газете «Гудок»;

сокращение сроков подготовки предложений участниками.