Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к разделу III «Общая часть обязательственного права»

Залог будущей вещи может возникать в силу договора или закона. В последнем случае в силу закона залогом обременяется недвижимое имущество (незавершенное строительством недвижимое имущество), возводимое в ходе реализации обязательств по договорам о долевом участии в строительстве.

Предметом залога также могут быть как имущественные права, возникающие в будущем (будущее обязательство) из существующего на момент заключения договора обязательства залогодателя, так и права из обязательств, которые только возникнут в будущем, т. е. после заключения договора залога. Предприниматели могут определить обязательства, обеспеченные залогом, указав на обеспечение всех существующих или будущих обязательств в пределах определенной суммы на момент обращения взыскания, а также описать предмет залога общим образом, в том числе указав на залог всего имущества залогодателя, определенной его части, либо имущества.

В данном случае законодатель использовал правовую позицию ВАС РФ, закрепленную в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге», согласно которой по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества.

Участники залоговых отношений пытались квалифицировать залог будущей вещи как недействительную сделку путем признания ее мнимой (Апелляционное определение Липецкого областного суда от 26 января 2015 г. по делу № 33-95/2015).

5. При установлении залога в силу договора залогодатель обязан предупредить залогодержателя о всех известных ему к моменту заключения договора правах третьих лиц на предмет залога (вещных правах, правах, возникающих из договоров аренды, ссуды и т. п.). Применительно к ипотеке такая обязанность не является новеллой и предусмотрена ст. 12 Закона об ипотеке.

Согласно сложившейся практике эта обязанность считается соблюденной в том числе путем включения соответствующих сведений в договор залога. Подписавший такой договор залогодержатель считается осведомленным о всех правах третьих лиц, перечисленных в договоре.

В случае неисполнения залогодателем этой обязанности залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства или изменения условий договора залога. Данное правило носит диспозитивный характер и позволяет сторонам иным образом урегулировать последствия неуведомления залогодержателя о правах третьих лиц на предмет залога непосредственно в договоре.

Статья 337. Обеспечиваемое залогом требование

Если иное не предусмотрено законом или договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание предмета залога и связанных с обращением взыскания на предмет залога и его реализацией расходов.

Комментируемая статья устанавливает объем требований, обеспечиваемых залогом. Поскольку характеристиками залога как обременения являются его производность и зависимость от основного обязательства, изменение условий исполнения основного обязательства (в частности, срока его исполнения) само по себе не может сделать залоговое правоотношение существенно более обременительным для залогодателя, чем изначально принятое им на себя обязательство.

Отсутствие в договоре о залоге условий о размере и/или порядке уплаты процентов за пользование кредитом означает ограничение обеспечиваемых залогом требований уплатой суммы основного долга по кредитному договору, но не влечет за собой незаключенности договора о залоге в целом. Указанное правило судебным толкованием распространено как на случаи, когда залог предоставлен в обеспечение собственных долгов залогодателя, так и на случаи, когда залог предоставлен в обеспечение обязательств иного лица (Постановление Пленума ВАС РФ № 10). Таким образом, залоговый должник не может быть принужден к исполнению большего, чем обязан должник по основному обязательству. В этом проявляется дополнительный (акцессорный) характер залога как обеспечительной сделки.

Изменение размера или срока исполнения обеспеченного залогом обязательства (например, вследствие изменения процентной ставки по кредиту либо изменения срока возврата кредита) по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога (Определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 1252?О, п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ № 10).

Статья 338. Владение предметом залога

1. Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом или договором.

2. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

3. Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или в пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.

1. В п. 1 комментируемой статьи в качестве общего правила предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя. Это обусловлено тем, что доходы, получаемые залогодателем – должником за счет пользования имуществом, направляются в том числе на погашение долга. Кредитор-залогодержатель не стремится к господству над материальной стороной обеспечения, напротив, он заинтересован в том, чтобы оставить должнику-залогодателю возможность эксплуатации вещи, что повышает шансы погашения долга. Владение вещью, сопровождающееся ее предварительным изъятием из имущества должника, означало бы предвосхищение неисполнения и перевод отношения на стадию ответственности. В случае заклада факт владения залогодержателем или третьим лицом предметом залога предполагается достаточным для того, чтобы считать всех третьих лиц уведомленными о том, что право собственности на вещь не свободно от обременений. Однако в современном обороте заклад является крайне неэффективным способом обеспечения.

Как отмечается, иллюзия контроля над заложенной вещью при переходе владения к залогодержателю в действительности оборачивается неоправданной дополнительной нагрузкой, которая превращает кредитора в слугу своего должника и необеспеченных кредиторов. «Эта иллюзия – обратная сторона недостаточной проработки конструкции вещного права, которое в упрощенной утилитаристской трактовке предстает способом владения и пользования чужим имуществом, закрывая подлинные возможности этой правовой формы» (Дождев Д.В. Вещный момент в залоговом праве: отечественная доктрина и исторические уроки // Гражданское право. 2015. № 2. С. 10).

В договоре также можно предусмотреть передачу имущества залогодержателю (заклад), который, однако, не допускается в отношении недвижимости и товаров в обороте.

При обсуждении природы залогового права как вещного в литературе подчеркивается, что право залогодержателя является вещным не потому, что он может продать или присвоить чужую вещь, а потому, что он вправе владеть ею, защищая такое владение от всякого и каждого, включая собственника-залогодателя и третьих лиц – добросовестных приобретателей вещи (Белов В.А. Гражданское право: Учебник. Т. III. Особенная часть. Абсолютные гражданско-правовые формы. М., 2012. С. 353).

2. При оставлении предмета залога у залогодателя возможно наложение знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог), а также помещение предмета под замок залогодержателя. Это не гарантирует добросовестность залогодателя, но создает определенные препятствия для противозаконного поведения.

Соответствующие знаки дают представление третьим лицам, которые имеют возможность осмотреть имущество своего контрагента, о том, что имущество находится в залоге, обременено. Таким образом, информация о залоге становится общеизвестной, приобретает качество публичности. Гласность (публичность) обеспечительного права, обременяющего имущество, является одним из необходимых условий его действия. В силу принципа гласности обеспечительное право, обременяющее имущество, имеет силу в отношении третьих лиц только при условии, если оно стало общеизвестным для таких третьих лиц (стало «публичным»). Однако более удобной формой доведения до третьих лиц информации об обременениях являются реестры обеспечительных прав (см. комментарий к ст. 339.1 ГК).

3. В п. 3 комментируемой статьи закреплена презумпция, согласно которой предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. Исходя из этого, после уступки прав по кредитному договору, а также по договору залога новому кредитору спорные акции, права на которые учтены в депозитарии первого залогодержателя, считаются находящимися у залогодателя, а не у нового залогодержателя (Постановление Президиума ВАС РФ от 10 апреля 2012 г. № 15085/11).

Статья 339. Условия и форма договора залога

1. В договоре залога должны быть указаны предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Стороны могут предусмотреть в договоре залога условие о порядке реализации заложенного имущества, взыскание на которое обращено по решению суда, или условие о возможности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

2. В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

В договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенных рода или вида.

3. Договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма.

Договор залога в обеспечение исполнения обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

Несоблюдение правил, содержащихся в настоящем пункте, влечет недействительность договора залога.

1. Комментируемая статья посвящена договору как основанию возникновения залоговых прав. В абз. 1 п. 1 названы условия договора залога, которые являются существенными: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Понятие «предмет залога» раскрывается в ст. 336 ГК (см. комментарий к ней).

Указывать оценку или стоимость заложенного имущества, а также то, у какой стороны находится заложенное имущество, необязательно.

В то же время новелла, содержащаяся в п. 7 ст. 349 ГК, устанавливает, что соглашение сторон (залогодателя и залогодержателя) об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должно содержать указание на стоимость (начальную продажную цену) заложенного имущества или порядок ее определения. А общая презумпция предполагает, что заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом или договором (п. 1 ст. 338 ГК).

Облегчая процесс установления договорного залога, законодатель считает достаточным согласовать условия, относящиеся к основному обязательству путем указания в договоре залога отсылки к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. Это правило воспринято законодателем из судебной практики. В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 судам предлагалось исходить из того, что в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия (п. 43). Теперь данное правило в равной степени относится как к случаям, когда в роли залогодателя выступает должник по основному обязательству, так и к случаям, когда залогодателем является третье лицо, предоставившее обеспечение по обязательству должника.

Если стороны посчитают необходимым, они могут изменить общий порядок реализации заложенного имущества, закрепив в договоре собственные условия на случай обращения взыскания по решению суда или во внесудебном порядке.

При этом только для залогодателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность, установлена конкретная возможность по соглашению с залогодержателем договориться о реализации заложенного имущества путем оставления залогодержателем предмета залога за собой или путем продажи предмета залога залогодержателем другому лицу по цене не ниже рыночной стоимости с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного залогом обязательства (п. 2 ст. 350.1 ГК).

Обращает на себя внимание отсутствие единого подхода к названиям однотипных по существу статей: комментируемая статья получила название «Договор залога», а ст. 358.3 ГК и ст. 358.10 ГК названы соответственно «Содержание договора залога права» и «Содержание договора залога прав по договору банковского счета». При этом во всех названных статьях речь идет о содержании договора залога и его видов.

2. В Кодексе можно выделить блок норм, регулирующих залог с участием залогодателя-предпринимателя (предпринимательский залог). По правилам ГК обязательство, обеспечиваемое предпринимательским залогом (в том числе будущее обязательство), можно не индивидуализировать в момент заключения договора. Достаточно, чтобы оно было описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и/или будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы.

В течение длительного периода времени доминирующим являлся подход, в соответствии с которым предмет залога должен был определяться максимально конкретно, вследствие чего при отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество (например, при установлении соглашением лишь видовой принадлежности имущества или места его расположения), такой договор не считался заключенным (см. п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге»). Теперь закон не требует точной индивидуализации предмета залога, который может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего имущества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог имущества определенного рода или вида. Это правило может распространяться на любое имущество, в том числе имущественные права, кроме недвижимого. В силу ст. 9 Закона об ипотеке и ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 221?ФЗ (ред. от 13.07.2015) «О государственном кадастре недвижимости» договор залога недвижимого имущества (ипотеки) соответствует предъявляемым к договорам залога требованиям и не подлежит признанию незаключенным, если в договоре содержатся указания на наименование объектов, адреса и кадастровые номера объектов недвижимого имущества, что позволяет достоверно индивидуализировать предмет залога (Определение ВС РФ от 3 февраля 2015 г. № 306?ЭС14-3358 по делу № А55-4432/2012).

Понятие «предмет залога» раскрывается в ст. 336 ГК (см. комментарий к ней). Под ним понимается всякое оборотоспособное имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота. Норма п. 2 комментируемой статьи, позволяющая обременить залогом все имущество предпринимателя, ставит перед практикой вопрос определения состава этого имущества залогодателя (без идентификации). При этом формулировка анализируемой нормы позволяет сделать вывод, что заложенным оказывается все имущество предпринимателя, принадлежащее ему на праве собственности или ином праве, допускающем залог, на момент обращения на его имущество взыскания. Аналогичным образом может быть обременено имущество определенного рода или вида, а также часть имущества залогодателя.

Отчасти аналогом такого изменчивого по составу предмета залога может являться залог товаров в обороте. Ведь насколько можно судить, введение этой нормы и преследовало цель не «кристаллизировать» залоговые права до момента обращения взыскания на имущество залогодателя (см. комментарий к ст. 357 ГК). В то же время правило данной статьи не создает какого?либо отдельного самостоятельного вида залога и, как представляется, подчиняется непосредственно общим правилам § 3 гл. 23 ГК, а также специальным нормам об отдельных видах залога. Следовательно, если в состав имущества входят исключительные права, обязательственные права – к ним должны применяться правила о соответствующих видах залога. При этом затруднительным представляется установление ипотеки в случае установления залога «всего имущества» предпринимателя.

Формулировка комментируемой нормы не дает ответа на вопрос, нужно ли соблюдать ограничения, связанные с залогом различного вида имущества. Например, видимо, потребуется получать согласие или разрешение другого лица на залог (п. 3 ст. 335 ГК), или уведомлять кредитора при залоге имущественных прав (ст. 358.4 ГК).

Правила об установлении залога всего имущества залогодателя также не дают представления о том, как будет в данном случае реализовываться принцип старшинства залогов, ведь в п. 2 комментируемой статьи указывается, что залог устанавливается на имущество, которое можно идентифицировать в качестве предмета залога на момент обращения взыскания. Представляется, что установление залога на все имущество ранее любого иного залога ограничит возможности последующих залогодержателей в реализации права на обращение взыскания за счет имущества залогодателя, поскольку любое имущество, таким образом, может оказаться в составе заложенного ранее «всего имущества» залогодателя. Следует учитывать, что в данном случае в качестве общего правила действует требование закона о необходимости уведомлять последующих залогодержателей об имеющихся обременениях передаваемого в залог имущества. Более того, залоговые кредиторы имеют преимущественное право при удовлетворении своих требований по сравнению с любыми иным. Следовательно, заложив все имущество дружественному залогодержателю, можно исключить для других кредиторов возможность обратить взыскание хоть на что?то из этого имущества. Усилить эффект сохранения имущества за недобросовестным залогодателем или его залогодержателем можно, установив внесудебный порядок взыскания, позволяющий сохранить за кредитором вещи и иное имущество, минуя реализацию его на торгах.

Однако представляется, что эти возможности залога всего имущества не могут быть применены к ипотеке, основанием и доказательством возникновения которой является государственная регистрация, за исключением залога предприятия как имущественного комплекса. В то же время, приобретая какое?либо имущество у лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, новый собственник вещи будет вынужден обращаться к реестру уведомлений о залоге. Иначе он не сможет получить статус добросовестного приобретателя, если информация об обременении всего имущества залогодателя содержалась в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (п. 4 ст. 339.1 ГК).

3. Для признания договора залога заключенным от сторон (залогодателя и залогодержателя) требуется не только достижение соглашения по всем существенным условиям договора, но и соблюдение всех требований, предъявляемых к форме договора. Согласно п. 3 ст. 339 ГК договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма (например, в отношении залога прав участников юридических лиц).

Следует отметить, что залогодержатель по договору залога, удостоверенному нотариусом, имеет то преимущество, что обращение взыскания по такому договору на предмет залога может быть осуществлено по исполнительной надписи нотариуса без обращения в суд (п. 6 ст. 349 ГК).

При этом нельзя забывать, что по сложившейся практике любой залог недвижимого имущества (за исключением морского залога, не подлежащего регистрации согласно Кодексу торгового мореплавания РФ), независимо от основания его возникновения, подлежит государственной регистрации, так как государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Несоблюдение правила регистрации залога влечет недействительность договора о залоге (постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2014 г. по делу № А14-2930/2014, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2014 г. № 15АП-16313/2013 по делу № А53-9682/2012).