Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

В. Установление доминирующим субъектом такой цены повлекло или могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа участников товарного рынка, т. е. независимых конкурентов доминирующего субъекта (п. 3 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции). Важно отметить, что, исходя из формулировки данного условия, уменьшение количества участников рынка должно состояться как факт. Ограничение конкуренции как результат уменьшения количества участников рынка доказывается отдельно. При этом достаточно доказать возможность ограничения конкуренции в результате состоявшегося уменьшения количества участников рынка.

2. Таким образом, суть установления монопольно низкой цены состоит в искусственном занижении цены на товар. Поскольку низкая цена устанавливается доминирующим поставщиком товара, охватывающим существенную часть рынка, большая доля покупателей на рынке имеет сильный стимул покупать товары именно у этого поставщика и игнорировать товары с более высокими ценами менее крупных продавцов на рынке – конкурентов поставщика.

В результате конкуренты доминирующего поставщика теряют своих клиентов и, как правило, вынуждены сокращать, а затем и вовсе прекращать производство и (или) реализацию продукции и уходить с рынка. Доминирующий поставщик же гарантирует себе высокую долю рынка, при этом, как отметил ВАС РФ, сохраняет «экономическую стабильность своего предприятия»[118 - Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. № 1063/12.].

На первый взгляд, для конечных потребителей такая ситуация является положительной, поскольку они получают товар по низкой цене. Однако целью разумного поставщика вряд ли является постоянная реализация товара себе в убыток, которая неизбежно рано или поздно приведет к его банкротству. Его главная бизнес-стратегия – возместить выгоду, упущенную при реализации товара по искусственно заниженной цене, за счет монопольной прибыли, которую он не смог бы получить при установлении цены на товар в условиях конкуренции. Достижение этой бизнес-стратегии возможно разными способами.

Во-первых, после выдавливания конкурентов с рынка и увеличения собственной клиентской базы доминирующий поставщик может существенно повысить цены на товар (как правило, выше рыночных). В такой ситуации покупатели вынуждены платить повышенную цену, поскольку других источников товара на рынке больше нет или количество альтернативного товара незначительно (так как конкуренты поставщика ушли с рынка). Доминирующий поставщик получает сверхприбыль за счет продажи значительного объема продукции (обеспеченного большой и стабильной клиентской базой) по завышенным ценам. Такая ситуация, например, имела место в деле, рассмотренном УФАС по г. Москве в отношении ЗАО «АКАДО-Столица»[119 - См.: решение АС г. Москвы от 8 февраля 2010 г. по делу № А40-156748/09-139-1081, поддержанное всеми инстанциями, включая ВАС РФ, который отказал в пересмотре дела (Определение ВАС РФ от 31 января 2011 г. № ВАС-16284/10).].

Во-вторых, рост объемов реализации товаров доминирующего поставщика за счет сокращения спроса на товары его конкурентов может привести к снижению средних издержек производства доминирующего поставщика. Тем самым изначально невыгодная для доминирующего поставщика пониженная цена с ростом его клиентской базы становится для него выгодной. В такой ситуации дальнейшее сокращение присутствия конкурентов на рынке влечет повышение эффективности доминирующего поставщика и гарантирует получение им желаемой прибыли. Такая логика в отношении концепции монопольно низкой цены отражена в позиции ВАС РФ в рамках пересмотра дела, рассмотренного УФАС по Республике Бурятия в отношении ОАО «Бурятнефтепродукт»[120 - Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. № 1063/12 по делу № А10-11/2011.].

В-третьих, доминирующий поставщик при установлении монопольно низкой цены на товар и увеличении своей доли на рынке такого товара может увеличивать прибыль на рынке, смежном с рынком товара, реализуемого по монопольно низким ценам (например, за счет повышения цены товара, обращающегося на смежном рынке). Расходы по установлению монопольно низкой цены на основной товар могут покрываться за счет сверхприбыли от продаж товара, обращающегося на смежном рынке. Например, такими смежными товарными рынками могут быть рынки металлургической продукции и сырья для ее производства, рынки сложных технических изделий и рынки услуг по техническому или сервисному обслуживанию таких изделий либо рынки расходных материалов или комплектующих, используемых при эксплуатации основного товара[121 - В такой ситуации для целей дальнейшего пресечения нарушения антимонопольный орган может обязать ответчика вести раздельный учет затрат и доходов по основным видам товаров.].

3. Монопольно низкая цена может устанавливаться путем снижения ранее установленной цены товара, а также путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара, когда рыночная цена идет вверх (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции). Одной из форм снижения ранее установленной цены является предоставление скидок. Предоставление скидок на краткосрочный период, как правило, не может привести к установлению монопольно низких цен, так как выдавливание конкурентов с рынка (т. е. одно из условий монопольно низких цен) требует длительного воздействия на условия обращения товара на рынке, чего не происходит в результате предоставления временных скидок. Более того, временные скидки предоставляются обычно для целей продвижения продукции на рынке, что, наоборот, может усилить конкуренцию между участниками рынка. Так, ФАС России пришла к выводу об отсутствии установления монопольно низких цен группой лиц «КНАУФ ГИПС» в результате предоставления временных скидок от 15 % до 23 % в период с 13 октября 2014 г. по 26 октября 2014 г., с 15 февраля 2015 г. по 27 февраля 2015 г.[122 - Письмо ФАС России от 13 марта 2015 г. № АВ/11949/15.] Позиция ФАС России по этому делу была подтверждена судами[123 - Решение АС г. Москвы от 15 сентября 2015 г. по делу № А40-132422/2015; Постановление 9 ААС от 7 декабря 2015 г. № 09АП-49825/2015 по делу № А40-132422/15.]. При оценке скидок, предоставляемых на уровне розницы, необходимо учитывать, что такие скидки могут быть обусловлены действиями нескольких хозяйствующих субъектов (производителей товаров, их дистрибьюторов и самих ритейлеров), т. е. скидками, предоставляемыми на разных уровнях цепочки реализации товара. Поэтому с точки зрения установления монопольно низких цен скидки на уровне розницы, как правило, не являются результатом действий отдельного участника рынка, даже если такой участник рынка занимает существенную долю на нем.

Необходимо отметить, что условия установления монопольно низкой цены, предусмотренные в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции, такие же, как и для монопольно высокой цены. В этой связи отдельный комментарий в отношении таких условий не приводится.

4. Цена не признается монопольно низкой, если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством РФ. Это исключение мотивировано тем, что контроль антимонопольного органа над тарифами, как правило, осуществляется на этапе определения таких тарифов уполномоченными государственными органами. Следовательно, установление последующего контроля над тарифами, уже согласованными с антимонопольным органом, является чрезмерным. Например, размер платы за технологическое присоединение к электрическим сетям определяется по согласованию с ФАС России[124 - Пункт 87 Постановления Правительства РФ от 29 декабря 2011 г. № 1178 «О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике».].

5. Отдельного внимания заслуживает соотношение установления монопольно низкой цены со схожими практиками.

А. Навязывание низкой цены доминирующим покупателем.

Логика ст. 7 Закона о защите конкуренции исходит из того, что монопольно низкая цена товара устанавливается именно продавцом товара[125 - Говоря об установлении цены, законодатель всегда имеет в виду именно продавца товара. Кроме того, п. 3 ч. 2 ст. 7 Закона прямо говорит об установлении цены продавцом товара.]. Однако если рынок имеет структуру монопсонии (т. е. на рынке доминирует покупатель), то цена товара на таком рынке в значительной степени диктуется именно покупателем. Покупатель, обладающий рыночной властью (доминирующим положением), может понудить поставщиков товара продавать товар с отрицательной рентабельностью, т. е. по ценам, которые будут ниже суммы расходов и прибыли, необходимых поставщикам для производства и (или) реализации товара.

Существует позиция, согласно которой данная ситуация не подпадает под определение монопольно низкой цены. Однако при этом очевидно, что она тем не менее может ограничить конкуренцию. Например, чрезмерно низкая цена товара на рынке создает барьеры входа для потенциальных поставщиков, а также может привести к выходу с рынка тех поставщиков товара, которые не смогут в течение длительного времени реализовывать товар по чрезмерно низким ценам.

В академической литературе встречается позиция, согласно которой такое поведение доминирующего потребителя в принципе выпадает из-под регулирования Закона о защите конкуренции, и поэтому действие ст. 7 Закона необходимо распространить на эту ситуацию путем внесения соответствующих изменений[126 - Хутов К.М. Преступный монополизм: уголовно-политическое и криминологическое исследование / Под ред. Н.А. Лопашенко. М., 2007.]. Данная позиция представляется не вполне обоснованной, так как Закон о защите конкуренции уже содержит в себе необходимый инструментарий для пресечения и недопущения указанного антиконкурентного поведения доминирующего покупателя.

Навязывание доминирующим покупателем чрезмерно низкой цены товара поставщику может квалифицироваться как нарушение п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции: злоупотребление доминирующим положением в форме навязывания контрагенту невыгодных для него условий договора. Указанная практика доминирующего поставщика также может рассматриваться как создание препятствий доступу на товарный рынок (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) для тех поставщиков, которые не в состоянии реализовывать товар с отрицательной рентабельностью. Наконец, учитывая тот факт, что перечень видов злоупотреблений доминирующим положением в ст. 10 Закона о защите конкуренции не является исчерпывающим, эта практика всегда может быть признана злоупотреблением доминирующим положением покупателя, если будут доказаны какие-либо иные признаки ограничения конкуренции или ущемления интересов.

Б. Формирование низкой цены на торгах, проводимых в рамках публичных закупок.

Среди судебных решений встречается достаточно спорная позиция, согласно которой при предложении участником торгов, проводимых в рамках публичных закупок, чрезмерно низкой цены положения ст. 7 Закона о защите конкуренции не должны применяться[127 - Постановление 7 ААС от 25 октября 2012 г. по делу № А67-3659/2012.].

Суть позиции состоит в следующем: 1) на торгах цена не устанавливается поставщиком, как того требует ст. 7 Закона о защите конкуренции, а формируется в процессе проведения тендерных процедур, предусмотренных законодательством о закупках товаров, работ или услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд[128 - На момент рассмотрения дела еще действовал Закон № 94-ФЗ.]; 2) целью проведения торгов в отличие от целей применения положений ст. 7 Закона о защите конкуренции является не только извлечение прибыли, но и достижение эффективности использования бюджетных средств; 3) в законодательстве о закупках товаров, работ или услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не установлено требований относительно недопустимости снижения цены контракта ниже себестоимости соответствующей услуги.

Данная позиция не имеет преюдициального значения и, по мнению авторов, не учитывает всего многообразия ситуаций, при которых предложение доминирующим участником торгов (закупок) цены на товар ниже себестоимости действительно может ограничить конкуренцию и отвечать всем условиям монопольно низкой цены. Кроме того, новые законодательные нормы, регулирующие публичные закупки, прямо указывают на недопустимость осуществления участниками закупок любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, тем самым отсылая к Закону о защите конкуренции[129 - См. ст. 8 Закона о ФКС.].

В. Недобросовестная конкуренция в форме установления низкой (демпинговой) цены.

Встречаются случаи, когда антимонопольный орган, доказав, что цена установлена ниже требуемых расходов и прибыли, не может тем не менее доказать соблюдение остальных условий установления ответчиком монопольно низкой цены, и дело переквалифицируется на осуществление ответчиком актов недобросовестной конкуренции[130 - Постановления Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13; 12 ААС от 23 апреля 2013 г. по делу № А06-6215/2011.].

Установление искусственно низкой цены (ниже необходимых расходов и прибыли), действительно, может не соответствовать общим экономическим принципам формирования цены, принципам разумности, законам логики, обычаям делового оборота и сдерживать обоснованный рыночный рост цен на товарном рынке. Таким образом, выполняется одно из условий для недобросовестной конкуренции, а именно действия противоречат «обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости» (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Однако, как справедливо указал ВАС РФ, это лишь одно из условий недобросовестной конкуренции, остальные условия также должны быть доказаны антимонопольным органом[131 - Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 1162/13.]. Такими условиями являются получение ответчиком преимуществ при осуществлении им предпринимательской деятельности, а также причинение или возможность причинения ответчиком убытков его конкурентам либо нанесение или возможность нанесения вреда их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Например, сравнение финансовых показателей ответчика и его конкурентов с учетом использования ими различных систем налогообложения может быть использовано для доказывания получения ответчиком преимуществ в предпринимательской деятельности.

Таким образом, наличия факта необоснованно низкой цены, согласно ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции, недостаточно для признания такой практики актом недобросовестной конкуренции. В последней практике ФАС России встречаются дела, когда служба анализировала демпинговые цены в рамках рассмотрения дел о недобросовестной конкуренции. В таких случаях анализируются все признаки недобросовестной конкуренции[132 - См., напр.: Решение Пензенского УФАС России в отношении ООО «Эврика» от 26 ноября 2014 г. № 2-03/14-2014: http://solutions.fas.gov.ru/to/penzenskoe-ufas-rossii/203-14-2014-277669db-157d-46ce-8f67-d88249bf7103.].

Статья 8. Согласованные действия хозяйствующих субъектов

1. Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

2. Совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

1. В соответствии с п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции запрещенные антимонопольным законодательством согласованные действия являются одной из разновидностей монополистической деятельности. Как следует из Закона о защите конкуренции, существуют две основные группы запрещенных согласованных действий: согласованные действия хозяйствующих субъектов и согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, иных организаций, осуществляющих функции указанных органов, а также государственных внебюджетных фондов, ЦБ РФ. Статья 8 Закона о защите конкуренции посвящена раскрытию понятия «согласованные действия хозяйствующих субъектов».

В ходе эволюции антимонопольного регулирования было установлено, что отрицательное влияние на конкуренцию как на основную защищаемую антимонопольным законодательством ценность может оказываться не только в случаях достижения хозяйствующими субъектами – участниками товарооборота соглашения, содержащего антиконкурентные условия, но и в случаях «координации между предприятиями, не достигшей стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции» (решение Европейского суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619, (1972), CMLR 557, paras. 64 and 65)). При этом законодательства разных стран, в том числе Закон о защите конкуренции, устанавливая запреты на совершение согласованных действий, а также штрафы за их нарушение, описывают их квалифицирующие признаки.

В соответствии со ст. 8 Закона о защите конкуренции такими признаками являются следующие:

1) несколько хозяйствующих субъектов, между которыми отсутствует соглашение, совершают действия на одном товарном рынке, 2) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

3) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

4) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из легального определения следует, что согласованные действия – это групповое, а не индивидуальное поведение. При этом важно отметить, что закон говорит именно о действиях. С этим может быть связан ряд практических проблем, касающихся вопроса о том, подпадает ли под понятие противоправного согласованного действия согласованное бездействие хозяйствующих субъектов.

Характерно, что Закон о защите конкуренции разграничивает противоправные деяния на действия и бездействие (см., например, ст. 10). Однако ст. 8, а за ней и ст. 11

Закона, посвященные согласованным действиям, последовательно используют только категорию «действия». Представляется, что это является следствием комплексного подхода к анализу поведения участников рыночных отношений при квалификации их действий в качестве согласованных. Так, в определенный временной интервал реализация одного из эпизодов антиконкурентных согласованных действий может осуществляться посредством бездействия одного из таких хозяйствующих субъектов (в частности, при неподаче ценового предложения в рамках процедуры торгов). Вместе с тем такой «эпизод бездействия» будет входить в состав общей групповой модели поведения, обусловившей достижение цели (раздел товарного рынка, установление/поддержание цен и т. д.).

В таких ситуациях на практике антимонопольные органы обходят возникающие сложности, квалифицируя такую деятельность хозяйствующих субъектов, например, как согласованные действия по установлению и поддержанию цен, даже в случаях, когда активные действия хозяйствующими субъектами в определенные периоды времени не предпринимаются.

Для применения рассматриваемой нормы важным квалифицирующим признаком является правильное определение товарного рынка, на котором действуют хозяйствующие субъекты, его продуктовых и географических границ. Только действия в границах одного товарного рынка образуют противоправные согласованные действия хозяйствующих субъектов. Поэтому если два субъекта, пусть даже и ориентируясь друг на друга, синхронно поднимут цены: один в Смоленской области, а другой в Пермском крае (и при этом такие регионы представляют собой разные товарные рынки), то такие действия не должны признаваться для целей антимонопольного законодательства согласованными. Правила определения границ товарного рынка установлены Порядком анализа товарных рынков. При этом пределы проведения такого исследования рынка следует определять исходя из цели – определения товарного рынка, на котором совершаются согласованные действия, т. е. его продуктовых и географических границ[133 - См., напр.: постановление АС СКО от 18 ноября 2015 г. по делу № А63-9846/2014, которым решения нижестоящих судов об отмене решения антимонопольного органа оставлены в силе. При этом, отменяя решение антимонопольного органа, суды указали, что отсутствуют доказательства совершения согласованных действий хозяйствующими субъектами на определенном товарном рынке в сфере обращения одних и тех же товаров. В частности, суды пришли к выводу о том, что изложенные антимонопольным органом обстоятельства исключают возможность установления или поддержания цен на товарном рынке на услуги по заключенному хозяйствующими субъектами договору, так как они осуществляли разные виды деятельности и на разных товарных рынках.].

Не менее существенным признаком согласованных действий, разграничивающих их с другими видами групповых антимонопольных правонарушений, является отсутствие между участниками согласованных действий соглашений, о чем прямо сказано в абз. 1 ч. 1, а также в ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции.

Такая оговорка, отсутствовавшая в предыдущей редакции Закона, направлена на устранение неоднозначного подхода антимонопольных и судебных органов, в соответствии с которым действия хозяйствующих субъектов квалифицировались как согласованные даже при наличии между ними соглашения (см. по этому вопросу постановление 17 ААС от 15 июня 2012 г. по делу № А50-20366/2011).

В связи с этим представляется не совсем удачным разъяснение, данное в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 30, в котором указано, что «при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении» (курсив наш. – Авт.). Исходя из такой формулировки можно сделать вывод, что согласованные действия являются результатом договоренности, которая может подтверждаться как документально, так и иным способом. Однако п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции устанавливает, что наличие любой, как письменной, так и устной, договоренности свидетельствует о наличии соглашения, что исключает квалификацию нарушения как согласованных действий. Поэтому при применении ст. 8 Закона о защите конкуренции надо убедиться в отсутствии между участниками согласованных действий каких-либо договоренностей.

2. Комментируемая статья устанавливает, что результат согласованных действий соответствует интересам каждого из участвующих в них хозяйствующих субъектов.

Данное положение Закона о защите конкуренции для установления этого признака предполагает проведение экономического анализа. Основным интересом участников имущественного оборота – хозяйствующих субъектов является получение прибыли (прямо или косвенно) или иного положительного финансового результата (например, повышения капитализации). Такой интерес лежит на поверхности, когда речь идет о согласованном установлении высоких цен (тарифов). Вместе с тем указанная зависимость должна доказываться при рассмотрении последствий согласованных действий и в виде сокращения или прекращения производства товаров, и в других случаях и бремя такого доказывания лежит на антимонопольных органах или на лице, обратившемся в суд с частноправовым иском. Поэтому если результат согласованных действий не соответствует интересам всех участников согласованных действий, то либо согласованные действия отсутствуют, либо из числа их участников следует исключить лиц, которые не заинтересованы в таком результате.

Так, например, в рамках рассмотрения спора о совершении хозяйствующими субъектами согласованных действий АС Кабардино-Балкарской республики в своем постановлении от 18 ноября 2015 г. по делу № А20-260/2014 указал, что суды, установив, что антимонопольный орган не доказал наличие совокупности предусмотренных ст. 8 Закона о защите конкуренции обстоятельств, свидетельствующих о согласованности действий со стороны заявителей, а именно: взаимной информированности обществ о действиях друг друга, их заинтересованности в результате таких действий, а также несвязанности этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты, правомерно удовлетворили заявленные требования.

Аналогичная позиция сформулирована ФАС ЗСО в постановлении от 5 мая 2012 г. по делу № А03-11779/2011. Отменяя решение антимонопольного органа, суд, в частности, признал несостоятельным довод антимонопольного органа о наличии интереса заявителей в ограничении объема реализации продукции и пришел к выводу о том, что рассматриваемые действия заявителей не являются выгодными для них, а также не соответствуют их интересам.

В другом случае ФАС ВСО, оставляя в силе решения нижестоящих судов, в своем постановлении от 2 апреля 2010 г. по делу № А58-1995/2009 указал, что суды, установив, что антимонопольным органом в полном объеме доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что действия заявителей по повышению цен являлись согласованными, пришли к обоснованному выводу о том, что установление и поддержание цен повлечет за собой в результате взаимного влияния экономическую выгоду и повышение цен другими участниками данного рынка.