Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Большая группа специальных запретов связана с установлением доминирующим субъектом цен на рынке и влиянием на ценообразование (ценовые злоупотребления): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности); изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.

Законом предусмотрены запреты по установлению доминирующим субъектом дискриминационных условий на рынке (дискриминационные злоупотребления). Под дискриминационными понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Закон содержит следующие запреты: создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Создание дискриминационных условий может быть связано с заключением и исполнением договоров (договорная дискриминация). Закон предусматривает следующие запреты: экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

4. Норма п. 1 ч. 1 комментируемой статьи является отсылочной, так как сами понятия монопольно высокой и монопольно низкой цены определены в ст. 6 и 7 Закона о защите конкуренции соответственно. Более подробно о монопольно высокой / монопольно низкой цене товара см. комментарии к указанным статьям.

Объективную сторону нарушения, предусмотренного п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, образуют следующие действия:

– установление монопольно высокой / монопольно низкой цены;

– установление и поддержание монопольно высокой / монопольно низкой цены.

Данная законодательная формулировка отдельно выделяет нарушение в форме «поддержания» монопольно высокой / монопольно низкой цены, отличное от нарушения, совершаемого в форме «установления» монопольно высокой / монопольно низкой цены. Это вступает в противоречие с нормами ст. 6 Закона о защите конкуренции, в силу которых «поддержание» является одной из форм установления монопольно высокой / монопольно низкой цены. Выделение ее в качестве отдельного действия излишне, поскольку данный вопрос достаточно определенно урегулирован специальной нормой ст. 6 Закона о защите конкуренции, В практике наиболее часто действия доминирующих субъектов признаются нарушением комментируемой нормы в связи с установлением и поддержанием монопольно высокой / монопольно низкой цены. Однако в некоторых случаях нарушение заключается либо в установлении, либо в поддержании монопольно высокой / монопольно низкой цены[173 - См., напр.: постановления ВС РФ от 7 апреля 2016 г. по делу № А58-5687/2012; ФАС ДО от 28 мая 2014 г. по делу № А73-10123/2013.] (последнее возможно, например, если повышение цены имело место за пределами трехлетнего срока привлечения к ответственности).

Указание в решении антимонопольного органа на совершение одного из действий (установление или поддержание) либо двух действий (установление и поддержание) не влияет на применение административных санкций к нарушителю – установление, поддержание монопольно высокой / монопольно низкой цены рассматриваются в качестве одного административного правонарушения.

Большое значение при рассмотрении антимонопольными органами данной категории дел (а также при оспаривании в судах решений, которыми установлено рассматриваемое нарушение) имеет активная позиция самих доминирующих субъектов. Так, вынесению законного и обоснованного решения антимонопольного органа будет способствовать представление документов, подтверждающих экономическую обоснованность реализации товаров по конкретным ценам: расчетов прибыли, калькуляции затрат и иных показателей деятельности компании; детальной расшифровки отдельных статей представленных расчетов и развернутых пояснений относительно порядка их подготовки, а также политики ценообразования и т. д.[174 - См., напр.: Определение ВАС РФ от 6 июня 2013 г. по делу № А79-643/2011 и Постановление ФАС ВВО от 25 января 2013 г. по тому же делу; Постановление АС ПО от 10 июня 2015 г. по делу № А06-5672/2014.]

Кроме того, важным элементом доказательственной базы в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть экспертное заключение, подготовленное авторитетными экономистами и представленное антимонопольному органу лицом, участвующим в деле. Как показывает практика, антимонопольные органы положительно относятся к таким дополнительным экспертным исследованиям, перепроверяют полученные выводы и учитывают их при формировании своей итоговой позиции.

5. Норма п. 2 ч. 1 комментируемой статьи не содержит определения понятия «изъятие», равно как и не указывает на способы, с использованием которых такое изъятие может осуществляться. Из анализа указанного запрета можно сделать вывод, что под изъятием понимается искусственное создание дефицита на товарном рынке, влекущее повышение цены на товар.

В практике также нет единого понимания содержания «изъятия»; оно может заключаться как в сокращении объема продаж товара на российском рынке с параллельным увеличением количества экспортных поставок, так и в сокращении объемов производства товара.[175 - См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2011 г. по делу № А56-62505/2009; ФАС МО от 24 декабря 2012 г. по делу № А40-29542/12-84-288 и 9 ААС от 29 августа 2012 г. по тому же делу.]

Доказывание нарушения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, предполагает подтверждение совокупности трех основных фактов:

– изъятия товара из обращения;

– повышения цены товара;

– причинно-следственной связи между изъятием товара из обращения и повышением цены на него.

При этом как в Законе о защите конкуренции, так и в правоприменительной практике отсутствует определение того, какое повышение цены товара можно считать необходимым и достаточным для квалификации действий хозяйствующего субъекта по п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Исходя из этого, любое повышение цены, произошедшее в результате изъятия товара с рынка, может считаться достаточным для выявления нарушения п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции при условии надлежащего доказывания наличия причинно-следственной связи.

6. Норма п. 3 ч. 1 комментируемой статьи определяет случаи навязывания контрагенту условий договора. Вне зависимости от формы проявления такого поведения и ее правовой квалификации с экономической точки зрения возможность навязать условия, т. е. понудить к согласию/принятию порядка взаимодействия, является характеристикой субъекта, обладающего значительной рыночной властью.

В силу специфики и сложности общественных отношений в правоприменительной и судебной практике отсутствует единообразный подход к оценке образа поведения доминирующего на рынке субъекта, который может быть расценен в качестве навязывания во взаимоотношениях с контрагентами.

Указанное обусловлено прежде всего объединением в рамках одного состава нарушения антимонопольного законодательства двух, по сути разнородных, форм поведения:

– навязывания условий, невыгодных для контрагента;

– навязывания условий, не относящихся к предмету договора (которые не отвечают критериям обоснованности).

Соответственно, при установлении такого рода нарушений антимонопольный орган должен использовать различные подходы к доказыванию допущенного нарушения[176 - См, напр.: Определение ВС РФ от 19 мая 2016 г. по делу № А53-11783/2015 и Постановление АС МО от 19 мая 2016 г. по делу № А41-68334/15.].

Так, категория «невыгодность» носит крайне субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантом условия. При этом необходимо оценить, каким образом предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое субъективное право на представление возражений относительно предложенных условий договора, указывая на их невыгодность. Учету подлежит также характер поведения доминанта: имело ли место указание на необходимость применения данных условий, каково их экономическое, технологическое и иное обоснование.[177 - См., напр.: постановления 4 ААС от 10 мая 2016 г. по делу № А19-16275/2015; ФАС МО от 25 августа 2011 г. по делу № А40-116563/10-119-689.]

Условия, не относящиеся к предмету договора (при условии доказанности их необоснованности с экономической, технологической и (или) нормативной точки зрения), являются объективной категорией. В такой ситуации сам факт предложения контрагенту подобных условий договора может свидетельствовать о противоправном характере действий участника рынка. В свою очередь подтверждением экономической обоснованности может являться невозможность реализации доминирующим субъектом товаров, работ, услуг в отсутствие каких-либо дополнительных мероприятий (финансовых затрат, выполнения поведенческих условий) со стороны потребителя. Технологическая обоснованность предъявления отдельных требований к контрагенту подлежит доказыванию с учетом особенностей производственного цикла, специфики оказания конкретной услуги и т. д. Обязательным этапом доказывания такого состава, как навязывание, должна выступать проверка соответствия действий доминанта положениям отраслевого законодательства.

Так, например, в рамках дела, разрешенного Постановлением Президиума ВАС РФ от 6 октября 2009 г. № 7210/09, рассматривался вопрос о наличии/отсутствии нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания невыгодных условий договора в ситуации, когда имело место включение со стороны энергосбытовой компании (занимающей доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии и мощности) в договор энергоснабжения с ИП условия о возможности безакцептного списания авансовых платежей за планируемую к поставке электрическую энергию.

Несмотря на направление со стороны ИП в адрес энергосбытовой компании возражений, а равно протокола разногласий к договору (т. е. проявления защиты субъективного права со стороны ИП), Президиумом ВАС РФ было особо подчеркнуто, что такие условия не предусмотрены положениями действующего гражданского законодательства, а равно законодательства об электроэнергетике, вследствие чего энергосбытовая организация допустила злоупотребление доминирующим положением в виде навязывания невыгодных условий договора.

Аналогичным образом построена логика проверки законности и обоснованности условий выполнения мероприятий по технологическому присоединению со стороны субъекта естественной монополии в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18 мая 2011 г. № 16008/10.

Таким образом, в рассматриваемых делах был применен стандарт доказывания, связанный с заведомой неправомерностью условий, не предусмотренных положениями нормативных правовых актов.

При этом Постановлением Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 2396/11 были признаны недействительными ненормативные акты ФАС России, которыми оператору связи вменено в том числе навязывание невыгодных условий договора при осуществлении трафика через присоединенную сеть, приведена правовая позиция, согласно которой должны признаваться обоснованными действия оператора связи, когда их несовершение может повлечь создание дискриминационных условий и нарушение положений отраслевого законодательства.

Помимо этого в качестве навязывания может быть рассмотрена ситуация, когда лицо (потребитель) лишается права выбора: приобрести ли ему дополнительную услугу либо отказаться от нее[178 - См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. по делу № А53-19443/2010; АС МО от 18 февраля 2016 г. по делу № А40-2452/15.].

В деле № А07-23099/2011 ВАС РФ было особо указано, что навязывание со стороны страховой организации проявилось в обязании клиентов приобретать дополнительную услугу (ДСАГО) по отношению к той, в которой лицо заинтересовано (ОСАГО). Доказывание данного нарушения было осуществлено антимонопольным органом исходя из наличия в страховой организации локального акта, устанавливающего обязанность сотрудников реализовывать исключительно «пакетную» услугу ОСАГО + ДСАГО. Право на отказ от дополнительной услуги клиенты приобретали лишь по результатам рассмотрения их обращения руководством филиала страховщика. В случае с физическими лицами – заявителями разъяснения о возможности обращения к руководителю филиала не было дано.

Аналогичный подход нашел свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. № 991/12.

В настоящее время не выработаны унифицированные критерии, позволяющие однозначно квалифицировать действия хозяйствующего субъекта в качестве навязывания невыгодных условий договора, – данный состав подразумевает анализ экономической природы взаимоотношений сторон договора.

7. Пункт 4 ч. 1 комментируемой статьи запрещает сокращение и прекращение производства товара при наличии ряда условий.

Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств.

– Наличие факта сокращения или прекращения производства товара. Для применения п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции имеет значение изменение фактического объема производства товара. Такое изменение может выражаться как в сокращении/прекращении поставок в адрес одного из контрагентов, так и в уменьшении совокупного объема производства, отражающемся на потребителях в целом.

– Отсутствие экономического или технологического обоснования. Закон о защите конкуренции не содержит критериев для подтверждения наличия/отсутствия экономического и технологического обоснования совершаемых действий. Вопрос о том, является ли сокращение или прекращение производства экономически или технологически обоснованным, рассматривается индивидуально в каждом конкретном случае[179 - См., напр.: Постановление 1 ААС от 13 марта 2014 г. по делу № А43-1993/2013.].

Так, например при рассмотрении дела № А56-62505/2009 было установлено, что в ходе изучения товарных рынков ФАС России также выявлено, что существенное повышение оптовых цен на автомобильные бензины и дизельное топливо, реализуемые обществом «Газпром нефть» с нефтеперерабатывающих заводов, обусловлено увеличением им количества поставок этого товара на экспорт за счет сокращения предложений по его продаже на внутреннем рынке. Данная деятельность общества по оптовой реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива на экспорт не являлась для него более рентабельной по сравнению с такой же деятельностью на территории Российской Федерации, поэтому антимонопольный орган счел, что именно неправомерное изъятие обществом товара из обращения на внутреннем рынке привело к необоснованному повышению цен на автомобильные бензины и дизельное топливо. Ввиду изложенного ФАС России сделан вывод о нарушении обществом «Газпром нефть» ч. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Сложившаяся практика позволяет определить некоторые ориентиры при установлении экономического и технологического обоснования при применении нормы п. 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве подтверждения наличия экономического обоснования для сокращения или прекращения производства хозяйствующий субъект может ссылаться на такие обстоятельства, как отсутствие оплаты со стороны контрагента, необходимость значительных капиталовложений, которые не могут быть произведены в условиях убыточности производства, и им подобные факторы[180 - См., напр.: Определение ВС РФ от 18 декабря 2015 г. по делу № А50-23235/2014; Постановление АС УО от 2 сентября 2015 г. по делу № А76-23728/2014.].

Оценка технологической обоснованности может производиться в двух основных направлениях: технологическая возможность хозяйствующего субъекта произвести товар и технологическая возможность его контрагента принять такой товар.

Оценивая технологическую невозможность произвести необходимый объем товара, суды также могут принимать во внимание причины, повлекшие такую невозможность, т. е. анализировать законность действий хозяйствующего субъекта, в результате которых сокращение или прекращение производства товара стало технологически обоснованным[181 - Так, судами сделан вывод об отсутствии нарушения п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку отсутствовала техническая возможность: Определение ВАС РФ от 11 февраля 2013 г. по делу № А25-1858/2011; постановления АС ПО от 22 октября 2015 г. по делу № А57-13703/2014; 13 ААС от 2 ноября 2009 г. по делу № А56-30735/2009.].

Значительный массив дел по необоснованному сокращению или прекращению производства товара относится к нарушениям в сферах электроэнергетики, тепло- и водоснабжения. В частности, при проверках законности прекращения поставок электроэнергии для подтверждения отсутствия технологического обоснования обязательно проверяется факт наличия присоединения к сетям. В таких случаях причиной сокращения производства (происходящего при прекращении поставок в адрес конкретного контрагента) могут стать действия (бездействие) контрагента, который не предпринял все необходимые меры для того, чтобы создать или сохранить надлежащие условия для приема товара[182 - См.: постановление ФАС СЗО от 16 марта 2010 г. по делу № А21-4606/2009.].

– Отсутствие прямого указания о таком сокращении или прекращении в федеральных законах, нормативных правовых актах Президента РФ, нормативных правовых актах Правительства РФ, нормативных правовых актах уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебных актах. Указания о сокращении или прекращении производства в актах различного уровня могут быть выражены в разнообразных формах.

В качестве примера можно указать на ч. 7 ст. 9 Закона г. Москвы от 24 мая 2000 г. № 13 «О качестве и безопасности пищевых продуктов»: «Изготовитель пищевых продуктов обязан немедленно приостановить производство некачественных и опасных пищевых продуктов на срок, необходимый для устранения причин, повлекших за собой изготовление таких пищевых продуктов. В случае если устранить такие причины невозможно, изготовитель обязан прекратить производство некачественных и опасных пищевых продуктов, изъять их из оборота, обеспечив возврат, организовать в установленном порядке проведение их экспертизы, утилизацию или уничтожение».

Другим случаем прямого указания на прекращение производства является отзыв лицензии, приостановление деятельности хозяйствующего субъекта, различные акты органов власти, адресованные конкретному лицу и обязательные для исполнения.

– Факт наличия спроса на товар или размещения заказов на него. Закон о защите конкуренции не содержит критериев определения наличия спроса. Вместе с тем практика позволяет сделать вывод о том, что указанное обстоятельство может быть подтверждено в том числе действующими договорами хозяйствующего субъекта или наличием предложений от потенциальных контрагентов.

Термин «размещение заказов» не раскрывается в Законе о защите конкуренции. Действовавший до 31 декабря 2013 г. Закон № 94-ФЗ понимал под размещением заказов действия, направленные на заключение договоров, однако в Законе о ФКС аналогичного определения уже не содержится. Вместе с тем сложившаяся правоприменительная практика подтверждает актуальность ранее сформированного законодательного подхода к определению понятия «размещение заказов», как к действиям, направленным на заключение договоров[183 - См., напр.: постановления 4 ААС от 8 февраля 2016 г. № 04АП-6779/2015; ВС РФ от 17 декабря 2014 г. № 84-АД15-2; АС ДО от 21 апреля 2016 г. № Ф03-1621/2016; АС СЗО от 17 марта 2016 г. по делу № А56-52082/2015; от 6 марта 2015 г. по делу № А66-8499/2014; 15 ААС от 17 июля 2015 г. по делу № 15АП-10276/2015 и пр.].