Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Так, например, предметом рассмотрения со стороны Президиума ВАС РФ в рамках дел № А13-223/10 и А40-144041/10 явилась ситуация двойственности последствий: как для рынка, на котором действует доминант, так и для смежного рынка.

ВАС РФ указано, что, препятствуя доступу энергосбытовой компании на оптовый рынок электроэнергии, гарантирующий поставщик лишает эту компанию возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации ее потенциальному потребителю на розничном рынке электроэнергии. С учетом изложенного появление на розничном рынке электроэнергии (в соответствующих географических границах) энергосбытовой организации со статусом участника оптового рынка не отвечает интересам гарантирующего поставщика, являющегося субъектом оптового рынка.

При этом правомерно установлены отрицательные последствия, предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции, как на оптовом рынке, так и на розничном: неправомерные действия гарантирующего поставщика препятствовали выходу на указанные рынки нового покупателя, чем ущемлялись интересы энергосбытовой организации, и нового продавца, что влекло недопущение конкуренции.

13. Норма п. 10 ч. 1 комментируемой статьи содержит запрет, который применяется в основном к лицам, осуществляющим регулируемые виды деятельности в таких сферах, как электроэнергетика, жилищно-коммунальное хозяйство (включая энерго-, газо-, водоснабжение, водоотведение, размещение твердых бытовых отходов и др.), железнодорожный транспорт, транспортировка газа по трубопроводам, нефти и нефтепродуктов – по магистральным нефтепроводам, связь (общедоступная электросвязь и почтовая связь) и др. Некоторые виды деятельности, не относящиеся к регулируемым, но в отношении которых устанавливаются предельные цены, также подпадают под действие запрета (например, розничная торговля жизненно необходимыми лекарственными средствами).

Перечень товаров, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также перечень товаров, в отношении цен на которые может применяться государственное регулирование по решению органов исполнительной власти субъектов РФ, утверждены Постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)». Данное Постановление принято на основании и во исполнение Указа Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)», в котором излагаются базовые принципы государственного регулирования цен.

Объективная сторона нарушения, предусмотренного п. 10 ч. 1 комментируемой статьи, заключается в несоблюдении предусмотренного федеральными нормативными правовыми актами, нормативными правовыми актами субъектов РФ либо муниципальными нормативными правовыми актами порядка ценообразования при оказании соответствующих услуг. Нарушением могут являться, в частности, следующие действия:

– возмездное оказание услуг в отсутствие утвержденного в установленном порядке тарифа;

– применение тарифа, не утвержденного в установленном порядке соответствующим органом регулирования (оказание услуг на основе самостоятельно утвержденного тарифа);

– завышение / занижение утвержденного тарифа;

– иные действия.

При рассмотрении вопроса о том, являются ли действия доминирующего субъекта нарушением п. 10 ч. 1 комментируемой статьи, необходимо учитывать позицию ВАС РФ, выраженную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 февраля 2012 г. № 8433/11. Данная позиция заключается в том, что антимонопольные органы не обладают полномочиями по оценке правомерности выбора конкретного тарифа, утвержденного компетентным органом, при расчетах за электрическую энергию[200 - В упомянутом деле речь шла о правомерности применения энергоснабжающей организацией тарифа «прочие потребители» вместо тарифа «население» (оба тарифа были утверждены в установленном порядке компетентным органом).].

Так, предметом рассмотрения ВАС РФ являлась следующая ситуация. Решением Брянского УФАС России от 6 апреля 2010 г. по делу № 1580 ОАО «Брянская сбытовая компания» (ОАО «БСК») было признано нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установленного порядка ценообразования при применении тарифа по группе «прочие потребители» при определении размера оплаты ТСЖ «Авиационное» электрической энергии для работы повысительной насосной станции.

При этом Комитет государственного регулирования тарифов Брянской области (Комитет) направил в адрес ОАО «БСК» разъяснение о том, что применительно к конкретной ситуации электроэнергия должна оплачиваться по тарифам для прочих потребителей. Указанное разъяснение имело место до момента заключения договора между энергосбытовой организацией и потребителем, т. е. ОАО «БСК» при осуществлении своей деятельности руководствовалось разъяснением органа государственной власти субъекта РФ по тарифному регулированию.

В свою очередь постановлениями Комитета в установленном порядке были утверждены тарифы на электрическую энергию для групп «население и потребители, приравненные к населению» и «прочие потребители» на 2009 и 2010 гг., соответственно, которые и были применены ОАО «БСК» исходя из разъяснений компетентного органа.

Как следствие, ВАС РФ в Постановлении Президиума указал на превышение антимонопольным органом предоставленных законом полномочий, фактически – подмену компетентного органа при разрешении вопроса о правильности применения тарифа, утвержденного в установленном порядке.

Вместе с тем необходимо применять дифференцированный подход при рассмотрении вопроса о наличии либо отсутствии полномочий у антимонопольного органа на рассмотрение конкретного факта нарушения установленного порядка ценообразования.

Так, ФАС МО в постановлении от 25 января 2013 г. по делу № А40-12501/2012 рассматривалась следующая ситуация. Антимонопольный орган в оспариваемом решении указал на то, что общество неправильно применило установленные законом тарифные ставки при определении стоимости технологического подключения, в связи с чем в том числе оно было признано нарушившим требования антимонопольного законодательства. Предлагаемый обществом расчет стоимости услуги предусматривал повышение цены на технологическое присоединение за счет не предусмотренного законодательством РФ элемента ценообразования в виде сложения мощностей двух различных субъектов в целях увеличения стоимости присоединения.

Суд кассационной инстанции не согласился с выводами нижестоящих судов о применении правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 28 февраля 2012 г. № 8433/11, поскольку в нем оспаривалось решение антимонопольного органа, связанное с несогласием последнего с утверждением тарифов органом исполнительной власти субъекта РФ в области регулирования тарифов в электроэнергетике. Определением ВАС РФ от 29 апреля 2013 г. отказано в передаче этого дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для целей пересмотра в порядке надзора.

Важно отметить, что в отсутствие тарифа доминирующий субъект не вправе взимать плату за оказание соответствующих услуг[201 - См., напр.: постановления ВС РФ от 20 апреля 2015 г. № 301-АД15-665 по делу № А82-11591/2013; Президиума ВАС РФ от 27 марта 2012 г. № 13881/11 по делу № А19-966/2011; ФАС УО от 1 августа 2011 г. № Ф09-4510/11 по делу № А34-5240/10; 3 ААС от 16 января 2013 г. по делу № А33-6834/2011.]. Следовательно, безвозмездное оказание услуг не будет являться нарушением рассматриваемого запрета[202 - Данный вывод нашел свое подтверждение в судебной практике. См., напр.: постановления ФАС ВВО от 9 апреля 2014 г. по делу № А28-3305/2013; от 3 июня 2013 г. по делу № А38-3698/2012; АС ВВО от 17 декабря 2014 г. № Ф01-4729/2014 по делу № А82-11591/2013; Определение ВАС РФ от 11 ноября 2013 г. № ВАС-10693/12 по делу № А13-3603/2011.].

Факт соблюдения либо несоблюдения доминирующим субъектом порядка ценообразования устанавливается на основании конкретных актов, действующих в той или иной сфере. К основным нормативным правовым актам, регулирующим вопросы ценообразования, можно отнести следующие:

1) Постановление Правительства РФ от 14 июля 2008 г. № 520 «Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса»;

2) Постановление Правительства РФ от 5 августа 2009 г. № 643 «О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок»;

3) Постановление Правительства РФ от 24 октября 2005 г. № 637 «О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи»;

4) Постановление Правительства РФ от 22 октября 2012 г. № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения»;

5) Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2011 г. № 1178 «О ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике»;

6) Постановление Правительства РФ от 13 мая 2013 г. № 406 «О государственном регулировании тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения»;

7) Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. № 980 «О государственном регулировании тарифов на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов» и другие акты.

14. Норма п. 11 ч. 1 комментируемой статьи регулирует один из наиболее специфических запретов, предусмотренных антимонопольным законодательством, а именно запрет манипулирования ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Как следует из формулировки запрета, он охватывает деяния хозяйствующего субъекта, совершаемые на особых рынках – оптовом и розничном рынках электроэнергии (мощности). Данные рынки обладают значительной спецификой, ввиду чего рассматриваемое нарушение наряду с нормами Закона о защите конкуренции и КоАП РФ регулируется значительным количеством специальных нормативных и правоприменительных актов, к числу которых можно отнести следующие:

– Закон об электроэнергетике;

– Правила оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. № 1172 (далее также – Правила ОРЭЭМ);

– Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 г. № 442 (далее – Основные положения РРЭ);

– Постановление Правительства РФ от 31 августа 2006 г. № 529 «О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)» (далее – ПП РФ № 529);

– Постановление Правительства РФ от 14 ноября 2009 г. № 929 «О порядке осуществления государственного регулирования в электроэнергетике, условиях его введения и прекращения»;

– Постановление Правительства РФ от 17 декабря 2013 г. № 1164 «Об утверждении Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике» (далее – Правила № 1164);

– Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по осуществлению контроля за действиями субъектов оптового и розничных рынков в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности), утвержденный Приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. № 413 (далее – Регламент № 413);

– Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), утвержденный Приказом ФАС России от 14 ноября 2007 г. № 378 (далее – Порядок установления случаев манипулирования ценами);

– Методика проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденная Приказом ФАС России от 10 сентября 2010 г. № 515 (далее – Методика № 515);

– Договор о присоединении к торговой системе оптового рынка, стандартная форма утверждена решением Наблюдательного совета НП «АТС» (протокол заседания Наблюдательного совета НП «АТС» от 14 июля 2006 г. № 96; с последующими изменениями) (далее – Договор о присоединении);

– Регламент подачи ценовых заявок участниками оптового рынка (Приложение 5 к Договору о присоединении), утвержденный решением Наблюдательного совета НП «АТС» (протокол от 14 июля 2006 г. № 96), с последующими изменениями (далее – Регламент подачи ЦЗ);

– Регламент финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (Приложение 16 к Договору о присоединении, далее – Регламент финансовых расчетов);

– Регламент информационного взаимодействия между субъектами оптового рынка и федеральным антимонопольным органом в целях выявления случаев манипулирования ценами на оптовом рынке электроэнергии и мощности (Приложение 22 к Договору о присоединении, далее – Регламент взаимодействия);

– Информационное письмо об установлении численных значений величины отклонения, подлежащей выявлению в ходе мониторинга цен на электрическую энергию на оптовом рынке электроэнергии (мощности) ФАС России и ОАО «АТС» от 4 декабря 2008 г.

Формулировки п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции выделяют несколько составов нарушения, подразделяемых в зависимости от того, совершается ли оно на оптовом или на розничном рынке электроэнергии. Указанные типы рынков обладают существенными особенностями, ввиду чего случаи манипулирования ценами на оптовом и на розничном рынке рассматриваются отдельно.

Говоря о манипулировании ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности), следует иметь в виду, что действующее нормативное регулирование предполагает особенности установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов – участников оптового рынка электрической энергии (мощности), а также выделяет особый состав субъектов нарушения. В соответствии со ст. 25 Закона об электроэнергетике доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля установленной мощности / выработки электрической энергии генерирующим оборудованием в границах зоны свободного перетока[203 - Зона свободного перетока электрической энергии (мощности) (далее – зона свободного перетока) – часть Единой энергетической системы России, в пределах которой электрическая энергия и мощность, производимые или планируемые для поставок на генерирующем оборудовании с определенными техническими характеристиками, при определении сбалансированности спроса и предложения на электрическую энергию и мощность, в том числе для целей перспективного планирования, могут быть замещены электрической энергией и мощностью, производимыми или планируемыми для поставок с использованием другого генерирующего оборудования с аналогичными техническими характеристиками в той же зоне свободного перетока, а замена электрической энергией и мощностью, производимыми на генерирующем оборудовании, расположенном в иной зоне свободного перетока, может быть осуществлена только в пределах ограничений перетока электрической энергии и мощности между такими зонами. При этом совокупные технические характеристики генерирующего оборудования в пределах зоны свободного перетока должны соответствовать требованиям, установленным системным оператором и необходимым для обеспечения нормального режима работы соответствующей ч. энергетической системы (абз. 27 ст. 3 Закона об электроэнергетике).] превышает 20 % либо если доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 %.

ФАС России вправе признать доминирующим положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) с долей менее 20 %, если такой хозяйствующий субъект (группа лиц) оказывает или способен оказывать определяющее влияние на формирование равновесной цены на электрическую энергию в определенный период состояния оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее – оптовый рынок или ОРЭЭМ).

Необходимо отметить, что более детально порядок определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на оптовом рынке вместе с учитываемыми факторами регламентирован в разд. V Правил № 1164, устанавливающих порядок осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике.

Статья 3 Закона об электроэнергетике определяет манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) как совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке, путем:

1) подачи необоснованно завышенных или заниженных ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности[204 - Завышенной может быть признана заявка, цена в которой превышает цену, которая сформировалась на сопоставимом товарном рынке, или цену, установленную на этом товарном рынке ранее (для аналогичных часов предшествующих суток, для аналогичных часов суток предыдущей недели, для аналогичных часов суток предыдущего месяца, предыдущего квартала) (ст. 3 Закона об электроэнергетике).];

2) подачи ценовых заявок на продажу электрической энергии с указанием объема, который не соответствует объему электрической энергии, вырабатываемому с использованием максимального значения генерирующей мощности генерирующего оборудования участника, определенного системным оператором[205 - Пункт 1 ст. 12 Закона об электроэнергетике.] в соответствии с Правилами ОРЭЭМ[206 - Подпункт 5 п. 50 Правил ОРЭЭМ.];