Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

2. Запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

3. Запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

4. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

5. Физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1–3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

6. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные частями 2–4 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 настоящего Федерального закона.

7. Положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

8. Под контролем в настоящей статье, в статьях 11

и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица. 9. Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

10. Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о совместной деятельности, заключенные с предварительного согласия антимонопольного органа, полученного в порядке, установленном главой 7 настоящего Федерального закона.

1. Комментируемая статья устанавливает, какие виды соглашений хозяйствующих субъектов и при каких условиях запрещены антимонопольным законодательством.

Понятие соглашения дано в п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как видно, Закон в качестве соглашения понимает договоренность. Само же понятие «договоренность» в законе не раскрывается. Президиум ВАС РФ разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же ст. 154, 160, 432, 434 ГК РФ применению в данном случае не подлежат[232 - Постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. № 9966/10.]. Схожие разъяснения были даны и ВС РФ, который указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов[233 - Пункт 9 Обзора практики ВС РФ.]. Этот подход применяется судами при рассмотрении антимонопольных дел, что видно, например, в следующих делах, когда суды пришли к выводу, что при рассмотрении дела антимонопольный орган может исследовать причины, способствующие росту цен, провести анализ сложившейся ситуации на рынке за проверяемый период, привести конкретные факты и доказательства влияния действий заявителей и третьих лиц на деятельность какого-либо иного участника рынка либо нарушения его прав и законных интересов в хозяйственной деятельности[234 - Постановление АС ЗСО от 6 апреля 2016 г. № Ф04-682/2016 по делу № А03-9473/2015.]. В другом деле суды пришли к выводу, что законом о защите конкуренции не установлено специального требования к форме соглашения хозяйствующих субъектов, направленного на ограничение конкуренции. Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Наличие антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. К тому же антиконкурентное соглашение, которое, как сделка, которая может быть совершена устно, считается в соответствии с ч. 2 ст. 158 ГК РФ совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учетом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключенным, исполняющимся или исполненным[235 - Постановление АС МО от 26 августа 2014 г. № Ф05-7126/2014 по делу № А40-14219/13-94-135.].

Таким образом, соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора.

2. В этой связи следует признать, что регулирование соглашения в действующем законодательстве крайне скудное. Фактически законодатель вообще ничего не говорит о соглашении, кроме того, что это договоренность. Отталкиваясь от соглашения как договоренности, полагаем, что соглашение в конкурентном праве не может быть ничем иным, как согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Таковы два неотъемлемых признака соглашения по конкурентному праву.

3. Пункт 18 ст. 4 говорит о том, что соглашение может быть заключено как в письменной, так и в устной форме. Письменная форма имеет место тогда, когда договоренность выражена в одном или нескольких документах.

При этом закон ничего не говорит о том, что означает письменная форма применительно к соглашению. В частности, нужно ли, чтобы письменный документ был подписан сторонами? Нужно ли, чтобы этот письменный документ был подписан уполномоченными представителями сторон? Эти и многие другие спорные вопросы получают освещение в судебной практике. Авторы полагают, что при применении выводов, сделанных судами при рассмотрении конкретных дел, необходимо принимать во внимание те фактические обстоятельства, которые были установлены судами при рассмотрении этих дел.

Понятие устной формы соглашения законом тоже не раскрывается. Полагаем, что отсутствие какого-либо регулирования этого и других вопросов, которые традиционно регулируются гражданским законодательством применительно к договорам, выражает намерение законодателя считать соглашением любую договоренность, из которой следует воля сторон следовать этим договоренностям.

Также не вызывает сомнения тот факт, что, формулируя понятие соглашения, законодатель в той или иной степени ориентировался на нормы ГК РФ. Отсюда, например, указание на письменную или устную форму соглашения, что традиционно применяется к форме гражданско-правовых сделок. Поэтому, полагаем, что законодатель не имел в виду исключить конклюдентные действия из числа возможных форм выражения воли участников заключить соглашение. Ведь конклюдентные действия по ГК РФ – это одно из возможных проявлений устной формы сделок.

В этой связи нельзя согласиться с точкой зрения В.Ф. Попондопуло о том, что соглашение не может быть заключено путем конклюдентных действий и что выражение воли путем конклюдентных действий представляет собой согласованные действия[236 - Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» / Под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М., 2013. С. 60.].

Прежде всего такая позиция не находит поддержки в судебной практике, которая довольно единообразно свидетельствует о том, что соглашение может быть заключено конклюдентными действиями[237 - Постановления АС МО от 30 декабря 2015 г. № Ф05-18782/2015 по делу № А40-137755/2013; от 14 октября 2015 г. № Ф05-14142/2015 по делу № А40-126973/2014.].

Отличие соглашения от согласованных действий в том, что в последних отсутствует признак согласованности воли. Если будет доказано, что лицо, совершая действие, рассчитывает на то, что другое лицо совершит аналогичное действие, а другое лицо, совершает «встречное» действие в силу действия первого лица, то налицо соглашение, а не согласованные действия. Если же первое лицо совершает действие, не рассчитывая на то, что «встречное» действие будет совершено другим лицом, либо не знает, какое конкретно действие будет совершено другим лицом, то такие действия должны считаться согласованными действиями, а не соглашением.

В этом смысле спорными являются выводы судов, сделанные по одному из дел, о том, что квалифицирующее значение для установления нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор, может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества[238 - Постановление АС ДО от 8 сентября 2014 г. № Ф03-3746/2014 по делу № А51-28478/2014.]. Как представляется, в указанных судами обстоятельствах речь скорее должна идти о согласованных действиях, но не о соглашении.

Вне всякого сомнения, доказывание наличия соглашения, заключаемого путем конклюдентных действий, – это очень трудный процесс. Однако трудность процесса доказывания не должна влиять на правовую квалификацию.

4. Договоренность должна быть реальной, под чем следует понимать готовность участников и фактическую возможность реализации. Поэтому, например, договоренность двух риелторских фирм не совершать действия по приобретению Кремля и Капитолия нельзя признать соглашением в антимонопольном смысле, поскольку реализация такой договоренности является невозможной.

Реальность соглашения должна иметь значение также при решении вопроса о том, кто может быть лицом, выражающим волю от имени организации на заключение данного соглашения. Не вызывает сомнений тот факт, что конкурентное право не требует, чтобы таким лицом был волеобразующий и волевыражающий орган юридического лица в соответствии с нормами гражданского права (как правило, директор). Но также не должна признаваться соглашением договоренность, достигнутая уборщицей одной организации с водителем другой организации. Требование реальности выражается в фактической готовности и возможности участника исполнить это соглашение. В этом смысле соглашением следует считать договоренность, если антимонопольным органом будет доказано, что стороны имели в виду соблюдать эту договоренность и имели возможность такого соблюдения, исходя из всех обстоятельств дела.

Так, по одному из дел суд кассационной инстанции заключил, что ошибочным является вывод о том, что для установления факта заключения соглашения, запрещенного ч. 4 ст. 11 Закона о конкуренции, антимонопольный орган должен доказать наличие волеизъявления исключительно руководителей (уполномоченных органов) соответствующих хозяйствующих субъектов и что в случае отсутствия волеизъявления руководителей хозяйствующих субъектов отсутствует объективная сторона такого нарушения. Данное толкование не соответствует правовому смыслу и содержанию приведенных понятий, определенных Законом о защите конкуренции. Хозяйствующий субъект несет ответственность за нарушение антимонопольного законодательства, допущенное в результате действий (бездействия) должностных лиц данного субъекта[239 - Постановление АС ВСО от 12 декабря 2012 г. № А19-7880/2012.].

При этом наличие гражданско-правовых полномочий на заключение сделок от имени юридического лица не имеет значения для решения вопроса о том, заключено соглашение или нет, если антимонопольный орган обладает доказательствами того, что данная договоренность предполагалась к исполнению. Понятно, что если соглашение фактически исполнялось, то это само по себе доказывает наличие соглашения.

Сложнее обстоит дело в случаях, когда соглашение по каким-либо причинам не исполнялось, но договоренность была достигнута. Если такое соглашение было подписано или в согласовании его условий участвовал единоличный исполнительный орган юридического лица, то соглашение следует считать заключенным во всех случаях. Если же директор в заключении соглашения участия не принимал, то решение вопроса о том, было ли заключено соглашение, зависит от целого ряда факторов. Полагаем, что в такого рода случаях необходимо доказывать, что лица, участвовавшие в согласовании условий соглашения и (или) в его подписании, имеют реальную возможность в силу их должностных и (или) фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения от имени организации. В этой связи очень важно наличие в организации так называемых comliance policy – свода правил, которые препятствуют или максимально затрудняют достижение антиконкурентных соглашений. Безусловно, если хозяйствующий субъект впоследствии вел себя так, как договорились неуполномоченные лица, то это является свидетельством заключения антиконкурентного соглашения.

5. Таким образом, соглашением следует считать любую договоренность двух или более лиц, которая может быть реально исполнена. При этом важно отметить, что сторонами соглашения должны быть как минимум два субъекта, отвечающие признакам хозяйствующих субъектов. Если в соглашении участвует только один субъект, отвечающий указанным признакам, то такое соглашение не является запрещенным по смыслу ст. 11. Такой взгляд разделяется в судебной практике[240 - Определение ВС РФ от 25 марта 2016 г. № 305-КГ16-1090 по делу № А40-146786/2014; Постановление АС МО от 24 ноября 2015 г. № Ф05-16049/2015 по делу № А40-146786/14.].

В судебной практике встал вопрос о том, можно ли считать хозяйствующим субъектом физическое лицо, которое не имеет статуса индивидуального предпринимателя, но фактически занимается деятельностью, отвечающей признаками предпринимательской. Разрешая указанный вопрос, суды указали следующее.

Доводы заявителя о том, что он не является хозяйствующим субъектом по смыслу ст. 4 Закона о защите конкуренции (поскольку не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица), правомерно отклонены судами, с учетом системного толкования буквальной конструкции п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Этот Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, ЦБ РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции).

Конкретизация в п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующих субъектов, предусмотренная редакцией Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 401-ФЗ, направлена на регулирование правоотношений, возникающих между субъектами предпринимательской деятельности и иными лицами, чья деятельность в той или иной степени имеет определенные признаки предпринимательства. При этом приоритетным для законодателя становится не формальный, а содержательный критерий предпринимательской деятельности (экономическая природа, суть таковой, а не ее форма – наличие либо отсутствие регистрации в качестве индивидуального предпринимателя).

В связи с этим, как верно отметили суды, приняв участие в аукционе вместе с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, с учетом цели и предмета аукциона, Борисов Д.А. стал участником торгов, на которого стали распространяться требования антимонопольного законодательства, в том числе и запрет, установленный п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ).

Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 ГК РФ).