Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Признание же иного соглашения запрещенным возможно только в том случае, если антимонопольным органом будет доказано, что в результате заключения такого соглашения конкуренция была или могла быть ограничена.

Картельное соглашение не может быть признано допустимым на основании ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Поэтому Правительство РФ не вправе установить общие исключения в отношении картельных соглашений. Напротив, если иное горизонтальное соглашение отвечает признакам, указанным в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, то оно может быть признано не противоречащим антимонопольному законодательству.

За заключение и (или) участие в картельном соглашении предусмотрена не только административная, но и уголовная ответственность. В силу ст. 178 УК РФ заключение картельного соглашения влечет уголовную ответственность. Заключение и (или) участие в ином соглашении не могут быть основанием для привлечения лиц, заключивших такое соглашение, к уголовной ответственности.

Установление уголовной ответственности за заключение картельного соглашения выражает собой отношение государства к данному виду запрещенного антиконкурентного соглашения как к наиболее опасному для конкуренции, а потому заслуживающему такой меры воздействия со стороны государства, как привлечение к уголовной ответственности.

18. Рассмотрев общие вопросы запрета антиконкурентных соглашений, обратимся к положениям отдельных частей ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как указывалось выше, ч. 1 комментируемой статьи устанавливает запреты в отношении картельных соглашений.

Картелем признается соглашение между хозяйствующими субъектами – конкурентами, т. е. либо между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, либо между покупателями товаров, приобретающими эти товары на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Законодатель, таким образом, называет соглашение картелем не только тогда, когда оно привело к одному из указанных выше последствий. Если антимонопольный орган сможет доказать, что соглашение потенциально в будущем может привести к таким последствиям, то по мысли законодателя такое соглашение является картельным.

Как представляется, возможность квалификации соглашения как картельного по признаку возможности наступления последствий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, существует не только применительно к тем соглашениям, которым стороны продолжают следовать на момент вынесения антимонопольным органом решения, но и ко всем картельным соглашениям, заключение которых было обнаружено антимонопольным органом.

Законодатель избрал крайне строгую и формальную модель регулирования запретов в отношении картельных соглашений – антимонопольное правонарушение считается совершенным в момент достижения договоренности. Последующее неисполнение заключенного соглашения, а равно его расторжение, не делает поведение сторон соглашения законным с антимонопольной точки зрения, но может быть учтено в качестве отягчающего или смягчающего административную ответственность обстоятельства соответственно. Как указал Президиум ВАС РФ, нарушение состоит «в достижении участниками… договоренности», а потому вывод суда кассационной инстанции о том, что антимонопольному органу необходимо доказать фактическое исполнение участниками условий соглашения является неправильным[260 - Постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. № 9966/10.]

19. Картель – это соглашение между конкурентами. Иными сло – вами, это соглашение между продавцами или между покупателями товаров, действующими на одном товарном рынке. Так, в одном из дел суды пришли к выводу, что бюджетные учреждения, созданные для реализации государственных полномочий (к примеру, продажа лесных насаждений), не могут быть стороной антиконкурентных соглашений, поскольку они не являются конкурентами[261 - Постановление ФАС УО от 31 марта 2014 г. № Ф09-1212/14 по делу № А07-2736/2013.].

20. Поскольку картель – это соглашение между конкурентами, то возникает вопрос: может ли быть признано картелем соглашение, в котором наряду с конкурентами участвует также и неконкурент? Например, в случае, если наряду с продавцами в соглашении участвует покупатель их продукции? Буквальное толкование понятия «картель» приводит к отрицательному ответу на данный вопрос.

Полагаем, что буквальное толкование и здесь неспособно раскрыть истинный смысл нормы. Картельное соглашение оказывает негативное влияние на общие условия обращения товаров на товарном рынке. Если один покупатель по каким-либо причинам заинтересован в заключении между продавцами и им самим соглашения, отвечающего признакам картельного, то это еще не означает, что не пострадают иные покупатели, а также состояние конкуренции на рынке в целом. К тому же если одной из сторон соглашения является покупатель, то это не означает, что продавцы, также заключившие это соглашение, не договорились и между собой, а не только с покупателем. Помимо прочего, если бы соглашение с участием покупателя не могло признаваться картельным, то этим была бы создана крайне простая возможность обойти запрет, установленный в п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что вряд ли входило в намерения законодателя.

Следовательно, соглашение может быть картельным для продавцов и в тех случаях, когда наряду с как минимум двумя продавцами в этом соглашении участвует также и покупатель.

При этом действия покупателя должны квалифицироваться по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а действия продавцов-конкурентов – по ч. 1 комментируемой статьи. В этой связи возникает вопрос о том, должен ли антимонопольный орган доказывать в отношении покупателя, что заключенное соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Поскольку покупатель является участником соглашения, в отношении которого законодателем установлена презумпция негативного влияния на конкуренцию, то, полагаем, что в случае заключения и (или) участия покупателя в картельном соглашении как минимум двух конкурентов антимонопольный орган, привлекая покупателя к ответственности за заключение иного соглашения, не должен доказывать, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Также полагаем, что покупатель, участвующий в рассматриваемом соглашении, вправе доказывать, что оно не оказало негативного влияния на конкуренцию.

Сказанное в полной мере применимо и в отношении иных участников картельного соглашения, не являющихся ни конкурентами, ни покупателями.

21. Сторонами картельного соглашения могут быть лишь лица, которые конкурируют между собой, т. е. осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке. Понятие товарного рынка дано в п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к этой статье).

Поскольку антимонопольный орган обязан доказать, что хозяйствующие субъекты заключили картельное соглашение, обязанность доказывания того факта, что стороны соглашения конкурируют друг с другом, возлагается на антимонопольный орган. Доказывание этого факта предполагает прежде всего установление продуктовых и географических границ товарного рынка, поскольку без установления границ рынка невозможно установить, действуют ли стороны предполагаемого картельного соглашения на одном рынке или на разных.

Методика установления границ товарного рынка изложена в Порядке анализа товарных рынков. В соответствии с изменениями, внесенными в Порядок Приказом ФАС России от 30 января 2015 г. № 33/15 проведение анализа товарного рынка теперь является обязательным по всем делам о картелях, кроме случаев, когда дело возбуждается по подп. 2 ч. 1 ст. 11 Закона. Анализ рынка по делам о картелях проводится с особенностями, предусмотренными п. 10.3 и 10.4 Порядка.

22. Буквальное толкование ч. 1 комментируемой статьи приводит к выводу о том, что участниками картельного сговора могут быть только лица, которые до момента заключения картельного соглашения являлись конкурентами. Иными словами, картель – это сговор существующих участников рынка.

Представляется, что и в данном вопросе буквальное толкование не раскрывает истинный смысл нормы. Участниками картельного соглашения могут быть и лица, которые не присутствуют на рынке, но намерены на него выйти. Полагаем, что соглашение, в котором все участники только планируют выйти на рынок, равно как и соглашение, в котором участвуют один участник рынка и один хозяйствующий субъект, который только планирует выйти на рынок, вполне может быть квалифицировано как картельное. Сказанное подтверждается тем, что в силу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия картеля могут не существовать в настоящий момент, а наступить только в будущем. При этом антимонопольному органу нужно установить, что участник картельного соглашения, не присутствующий на рынке в данный момент, имеет реальную возможность выйти на данный рынок.

23. Продавцами в контексте комментируемой статьи следует считать лиц, которые осуществляют введение товара в оборот. Понятие товара дано в п. 1 ст. 4 Закона. Поэтому продавцами в контексте ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует считать продавца по договору купли-продажи, арендодателя, услугодателя, подрядчика и пр., вне зависимости от вида гражданско-правового договора, по которому осуществляется отчуждение товара.

Аналогично этому покупателем признается хозяйствующий субъект, который приобретает товары, работы или услуги. В силу сказанного покупателем следует считать арендатора, заказчика по договору подряда, получателя услуг и пр.

24. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, если они приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Рассматриваемый пункт ч. 1 ст. 11 Закона квалифицирует в качестве картельного соглашение, которое может влиять на цены любым из трех следующих способов.

Во-первых, такое соглашение может прямо устанавливать цену. Это происходит тогда, когда хозяйствующие субъекты договариваются между собой, что впредь будут продавать свои товары по определенной цене.

Во-вторых, соглашение может цену прямо не устанавливать, но участники могут договориться, что впредь они будут поддерживать ранее сложившийся уровень цен.

Полагаем, что в большинстве случае четко разграничить понятия установления и поддержания цен крайне сложно, поскольку договорившись об установлении цен, стороны тем самым договариваются и об их поддержании. И наоборот, договорившись о поддержании цен, стороны тем самым достигают договоренность и об установлении цен на будущее. Вместе с тем невозможность четкого разграничения понятий установления и поддержания цен не может оказывать негативное влияние на правоприменительную практику ввиду абсолютной ясности мысли законодателя, выраженной в комментируемой статье.

В-третьих, участники соглашения могут договориться об установлении не только цен самих по себе, но и размера или условий предоставления скидок или надбавок к цене.

Понятно, что последняя разновидность соглашения самая редкая на практике, поскольку если участники не договариваются о ценах самих по себе, то каждый участник соглашения с легкостью может обойти договоренности о предоставлении скидок или надбавок просто повысив или понизив цену.

При этом следует отметить, что для квалификации соглашения в качестве устанавливающего цены совсем не обязательно, чтобы участники этого соглашения договорились об установлении одинаковых цен. Если участники договорятся об установлении разных цен, то такое соглашение все равно будет подпадать под п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как представляется, употребленные законодателем термины «надбавка», «наценка», «доплата» имеют одно и то же правовое значение и призваны установить запрет на согласование условий, при которых установленная базовая цена будет увеличиваться для покупателя. По этой причине не следует видеть здесь исчерпывающего перечня. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует толковать как устанавливающий запрет на согласование любых условий, при которых цена будет выше или ниже для покупателя.

Более того, полагаем, что этот пункт охватывает любые договоренности об условиях предоставления покупателям любых материальных преимуществ. Например, если две авиакомпании договорятся между собой об условиях начисления бонусных баллов за полеты и о стоимости премиальных билетов, то это будет примером картельного соглашения, хотя прямо ни о какой наценке, скидке, доплате и др. в таком соглашении речь может и не идти.

Участниками картельного сговора, запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, могут быть как продавцы, так и покупатели.

25. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.

Для квалификации соглашения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не важно, состоялись ли торги, а также были ли участники соглашения участниками состоявшихся торгов. Более того, полагаем, что неважно и то, были ли торги объявлены в принципе. Если участники соглашения из каких-либо источников узнали, что будут проводиться торги, заключили запрещенное п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашение, а торги так и не были объявлены, заключенное ими соглашение тем не менее будет картельным соглашением в силу рассматриваемых положений Закона.

Так, в одном из дел ВС РФ пришел к выводу, что лицо может быть признано участником картельного соглашения даже в том случае, если оно напрямую не участвовало в торгах, но финансировало деятельность участников торгов[262 - Определение ВС РФ от 23 марта 2016 г. № 303-ЭС16-1300 по делу № А51-23833/2013.].

Доказывание соглашения данного типа подчинено тем же правилам, что и доказывание иных видов соглашений. Как правило, судебная практика обращает внимание на синхронность и необычность действий участников торгов.

Довольно полно обстоятельства, подлежащие доказыванию по такого рода делам, описаны в одном из дел, где суды указали, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка[263 - Постановление ФАС СКО от 13 ноября 2013 г. по делу № А63-8072/2011.].

В другом деле суды установили, что отсутствие ценовых предложений от одного из участников торгов само по себе не свидетельствует о наличии между участниками соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством[264 - Постановление ФАС МО от 26 декабря 2013 г. № А40-94472/12-17-918.]. Особенно этот вывод верен для тех случаев, когда такое поведение участников торгов обусловлено отсутствием рентабельности или убытками от поставки в случае победы на торгах[265 - Постановление ФАС МО от 13 декабря 2013 г. № А40-92025/12-120-895.].

Напротив, свидетельством соглашения может быть признано такое поведение участников торгов, как быстрое снижение цены лота несколькими участниками и объявление на последних секундах торгов последним участником цены, которая обеспечит заключение договора[266 - Постановление ФАС МО от 25 июня 2013 г. № А40-64690/12-130-611.].

Рассматривая одно из дел, судами было признано наличие запрещенного соглашения при неявке на торги участника аукциона в рамках процедуры размещения заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд. Было установлено, что это повлекло за собой заключение контракта с единственным явившимся участником по начальной (максимальной) цене. На момент проведения торгов необходимый товар у победителя отсутствовал, а после их проведения он приобрел товар в полном объеме у неявившегося участника по цене ниже, чем цена государственного контракта[267 - Постановления ФАС МО от 17 октября 2012 г. № А40-106906/11-149-684; от 22 апреля 2013 г. № А40-94475/12-149-866.].

В следующем деле было признано, что использование участниками торгов единой инфраструктуры для подачи заявок на участие в торгах (использование единого IP-адреса, одной учетной записи) подтверждает наличие картельного соглашения, направленного на манипуляцию ценами на торгах[268 - Постановление ВС РФ от 16 ноября 2015 г. № 305-АД15-12805 по делу № А40-188369/2014.]. Правильность этого вывода подкрепляется рядом других дел[269 - Определения ВС РФ от 26 января 2016 г. № 305-КГ15-18076 по делу № А40-145628/2014; от 12 января 2016 г. № 305-КГ15-17250 по делу № А40-143188/2014; Постановление АС МО от 2 марта 2016 г. № Ф05-20183/2015 по делу № А40-64318/15.].

Подача в последние секунды торгов заявки, содержащей цену значительно ниже цены других участников, свидетельствует о наличии картельного соглашения[270 - Определение ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 305-КГ16-1421 по делу № А40-22931/2014.].