Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Соглашение между банком и хозяйствующим субъектом о том, что оформление кредитов может происходить только при содействии субъекта и при наличии его поручительства, является антиконкурентным и приводит к тому, что клиентам банка навязывается невыгодное условие об обязательном поручительстве[305 - Постановление АС ВСО от 16 апреля 2013 г. по делу № А19-6591/2012.].

Применительно к п. 2 ч. 4 ст. 11 суды приходят к единообразным выводам о том, что предоставление одному лицу скидки на реализуемую продукцию не свидетельствует о каком-либо ущемлении прав другого лица, закупающего продукцию у того же поставщика на других условиях, если цены являются экономически обоснованными[306 - Постановление АС СЗО от 27 марта 2014 г. № Ф07-1790/2014 по делу № А13-12794/2012.].

В другом деле обоснованно было признано, что сам по себе факт, что потребители в подавляющем числе случаев пользуются услугами аккредитованных банком оценщиков, не свидетельствует о наличии соглашения между банком и оценщиками. Антимонопольный орган должен доказать, что банк отказывается принимать отчеты, подготовленные другими оценщиками[307 - Постановление АС ВСО от 18 декабря 2013 г. по делу № А69-62/2013.].

По ч. 4 ст. 11 обычно квалифицируются действия сторон договора, заключенного без проведения торгов или иных публичных процедур, которые являются обязательными по закону. Так, в одном из дел суды не согласились с выводами антимонопольного органа о нарушении государственным унитарным предприятием требований закона № 223-ФЗ и на этом основании признали, что между сторонами не было заключено антиконкурентное соглашение[308 - Постановление АС ЗСО от 28 августа 2014 г. по делу № А27-10832/2013.].

В ряде случаев с логикой и выводами судов согласиться проблематично. Так, в ряде дел было признано, что соглашение о передаче от одной управляющей компании в адрес другой управляющей компании полномочий по управлению жилым домом без учета мнения жильцов является антиконкурентным соглашением[309 - Определение ВС РФ от 24 сентября 2015 г. № 309-КГ15-11615 по делу № А71-7304/2014; Постановление АС СКО от 15 февраля 2016 г. № Ф08-71/2016 по делу № А63-12613/2014.].

40. Часть 5 ст. 11 Закона запрещает физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 1–3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции или которые не предусмотрены иными федеральными законами.

41. Понятие координации экономической деятельности дано в п. 14 ст. 4 Закона.

Под координацией экономической деятельности закон понимает согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельность на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

При этом, как указал ВС РФ, само по себе вхождение хозяйствующих субъектов в какую-либо профессиональную организацию (к примеру, ассоциацию) не означает, что эта организация координирует их действия. Координация предполагает совершение каких-либо активных действий со стороны координатора по отношению к субъектам, чьи действия необходимо согласовать. Согласовывать действия различных субъектов возможно, например, с помощью установления единых правил поведения, понуждения к совершению или отказу от совершения определенных действий и т. п.[310 - Определение ВС РФ от 17 февраля 2016 г. № 305-АД15-10488 по делу № А40-143256/2013.]

Закон не раскрывает понятие согласования действий. Полагаем, что под согласованием следует понимать любое ограничение самостоятельности хозяйствующих субъектов волеизъявлением другого лица. Такое ограничение возможно в различных формах, начиная от получения предварительного согласования на определенные действия и заканчивая обязанностью прекратить те или иные действия по воле другого лица. При этом информирование другого лица о предпринятых действиях не может считаться формой координации, если такое информирование не дополняется обязанностью следовать тем или иным инструкциям другого лица.

Как видно из определения координации, она возможна только при наличии двух условий:

а) координатор не входит в группу лиц ни с одним координируемым лицом;

б) координатор не является участником того же самого рынка, на котором осуществляют свою деятельность координируемые лица. При этом закон не говорит о том, что координатор не должен играть ту же самую роль на товарном рынке. Закон весьма однозначен в установлении правила о том, что координатор не должен осуществлять деятельность на том же самом товарном рынке. В этом смысле вызывает недоумение второе предложение п. 14 ст. 4 о том, что «не является координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений». Поскольку субъектами вертикальных соглашений могут быть только лица, ведущие деятельность на одном и том же товарном рынке, лишь играющие на нем разные роли, само собой понятно, что координация в рамках вертикальных соглашений невозможна.

42. Закон не дает ответа на вопрос о том, возможна ли координация деятельности лишь одного лица. Следуя буквальному толкованию комментируемого пункта ст. 4 Закона, следует прийти к выводу, что координация возможна лишь тогда, когда координируемых субъектов несколько. Объясняется это тем, что законодатель, говоря о согласовании, использует выражение «хозяйствующих субъектов» во множественном числе.

При этом лицо, действия которого координируются, должно отвечать признакам хозяйствующего субъекта. Координация действий лиц, таким признакам не отвечающих, не запрещается комментируемой статьей. Такой подход, основанный на буквальном толковании положений комментируемой статьи, разделяется в судебной практике[311 - Постановление Президиума ВАС РФ от 3 декабря 2013 г. № 9122/13 по делу № А53-25904/2012.].

43. Как видно, комментируемая статья запрещает лишь такую координацию, которая приводит к последствиям, указанным в ч. 1–3 ст. 11 Закона. Следовательно, координация экономической деятельности, которая хотя и ограничивает или может привести к ограничению конкуренции, но не приводит к последствиям, указанным в ч. 1–3 ст. 11 Закона, не является формой деятельности, запрещенной ст. 11 Закона.

44. При анализе комментируемой ст. возникает вопрос о том, лежит ли в основании действий по координации экономической деятельности, запрещенных ст. 11 Закона о защите конкуренции, соглашение между координатором и координируемым лицом, либо координация запрещена ст. 11 Закона и при отсутствии соглашения между лицами. Давая понятие координации экономической деятельности, п. 14 ст. 4 Закона не связывает координацию с соглашением. Координация – это односторонние действия координирующего субъекта, которые могут совершаться по различным основаниям. Одним из таких оснований может являться соглашение между координатором и координируемым. Но координация может существовать и при отсутствии соглашения.

Несмотря на то, что ст. 11 Закона озаглавлена как «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов», представляется, что действия по координации запрещены вне зависимости от того, совершены ли они в рамках соглашения или по другому основанию. Это объясняется следующим.

Во-первых, при толковании норм права заглавие ст. не имеет решающего значения.

Во-вторых, запрет ч. 5 ст. 11 адресован лишь одному субъекту – координатору, о чем свидетельствует буквальное толкование данной статьи. Запрещены сами действия по координации независимо от основания совершения таких действий.

Следовательно, нужно прийти к выводу, что ч. 5 ст. 11 запрещает действия по координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов вне зависимости от основания, в силу которого такие действия стали возможными.

Субъектом запрета, установленного ч. 5 ст. 11, является лицо, осуществляющее координацию. На координируемый субъект запрет ч. 5 ст. 11 не распространяется.

Иное соглашение, предусмотренное в ч. 4 ст. 11 Закона, может быть заключено и без признаков координации, и если в действиях лица присутствуют признаки не только заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, но и признаки координации экономической деятельности, то такие действия подлежат квалификации по двум частям ст. 11 – по ч. 4 и по ч. 5. Следовательно, действия координатора, если они осуществляются в рамках заключенного соглашения, подлежат квалификации по ч. 4 и 5 ст. 11 Закона.

45. Судебная практика содержит различные примеры запрещенной законом координации, в основном осуществляемой различными организациями в отношении своих членов.

Так, действия некоммерческой организации, членами которой являются производители одного товара, по подготовке и утверждению соглашения ее участников, признанного нарушающим антимонопольное законодательство, осуществлению контроля за исполнением этого соглашения признаются координацией экономической деятельности, ограничивающей конкуренцию[312 - Постановление ФАС ЗСО от 28 августа 2012 г. № А27-12329/2009.].

При этом ранее встречался подход, с которым трудно согласиться, требующий соблюдения особых правил к форме тех или иных документов, из которых следует совершение действий по координации экономической деятельности. Так, например, в одном из дел суды пришли к выводу о недоказанности действий по координации, поскольку на электронных письмах, полученных хозяйствующими субъектами от некоммерческой организации, членами которой они являются, отсутствовала электронная подпись[313 - Постановление ФАС УО от 1 октября 2012 г. № Ф09-8847/12.].

Убеждены, что эта неправильная практика должна прекратиться после принятия Президиумом ВАС РФ Постановления от 12 ноября 2013 г. № 18002/12.

Этим Постановлением была сформирована судебная практика о том, что совершение лицом незаконных действий (правонарушений) может быть подтверждено любыми документами и материалами: не только подлинными документами, надлежаще заверенными копиями, скриншотами, документами с электронной подписью, но и иными сведениями, например, распечатками сообщений электронной почты, информацией с жестких дисков и иных носителей. При этом в целях доказывания совершения противоправных действий положения законодательства, определяющие юридическую силу электронных документов (ч. 3 ст. 75 АПК РФ), не применяются, так как речь идет не об оценке доказательств, а о доказывании правонарушения. Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а равно отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах, не препятствует принятию таких документов в качестве доказательств совершения неправомерных действий[314 - Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. № 18002/12.].

Приведем еще ряд примеров из судебной практики в отношении координации.

Компания, осуществляющая управление жилыми домами, может осуществлять координацию деятельности операторов связи путем заключения договоров по поводу размещения средств и линий связи на общем имуществе в управляемых жилых домах[315 - Постановление ВС РФ от 18 января 2016 г. № 309-АД15-14153 по делу № А60-40325/2014.].

Обсуждение возможности заключения эксклюзивных договоров поставки на собраниях, проводимых профессиональной ассоциацией, не является доказательством того, что такие договоры действительно заключались, и, следовательно, не является доказательством координации антиконкурентной деятельности со стороны ассоциации[316 - Постановление АС МО от 20 октября 2015 г. № Ф05-11070/2014 по делу № А40-97512/13-130-921.].

Рассылка сообщений от общества в адрес своих подрядчиков с запретом приобретать продукцию у одного производителя и обязанием приобретать продукцию у другого производителя является способом координации антиконкурентных действий[317 - Постановление АС МО от 6 февраля 2013 г. по делу № А40-41879/12-130-399.].

Едва ли можно согласиться с подходом судов, заключающимся в том, что под координацией понимаются любые действия (в том числе письменные или устные указания, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от совершения каких-либо действий), последствием которых становится заключение антиконкурентного соглашения[318 - Постановление АС СКО от 22 марта 2013 г. по делу № А53-25904/2012.]. Закон не требует, чтобы действия координируемых лиц осуществлялись на основании соглашения между ними, заключенного в результате исполнения воли координируемого лица.

Установление ассоциацией минимальных и максимальных розничных цен, решение о предоставлении эксклюзивных прав поставки определенным лицам, решение о запрете продажи товаров, произведенных в определенном регионе, являются способами координации антиконкурентной деятельности со стороны профессиональной ассоциации[319 - Постановление АС УО от 8 мая 2015 г. № Ф09-8847/12 по делу № А47-7950/11.].

46. Часть 6 ст. 11 Закона устанавливает возможность признания соглашения допустимым.

В силу ч. 6 ст. 11 Закона хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные ч. 2–4 настоящей статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 или с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

Указанная статья, таким образом, дает возможность признать антиконкурентное соглашение соответствующим требованиям антимонопольного законодательства.

Такая возможность существует только для тех соглашений, которые предусмотрены в ч. 2–4 ст. 11 Закона.

Обязанность представить доказательства допустимости соглашения возлагается на хозяйствующего субъекта. Поэтому если хозяйствующий субъект таких доказательств не представит, а антимонопольный орган, обладая такими доказательствами, не признает соглашение допустимым, то действия антимонопольного органа нельзя признать незаконными.

Вместе с тем полагаем, что антимонопольный орган вправе признать соглашение допустимым на основании собранных им доказательств.

Картель не может быть признан допустимым в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона.

Если следовать буквальному толкованию ч. 6 ст. 11, а также ч. 1 ст. 13 Закона, действия по координации экономической деятельности не могут быть признаны допустимыми.

47. Часть 7 ст. 11 допускает любые соглашения, если они совершены хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством РФ.

Понятие контроля для целей ст. 11 дано в ч. 8 ст. 11. Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Закон тем не менее запрещает соглашение между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается, даже если эти хозяйствующие субъекты состоят друг с другом в отношении контроля.

По смыслу комментируемой статьи такие соглашения должны касаться тех видов деятельности, одновременное выполнение которых одним лицом не допускается. Если же соглашение касается иных видов деятельности, то такое соглашение следует считать допустимым, если стороны соглашения состоят друг с другом в отношениях контроля.

Если в соглашении участвуют как лица, состоящие друг с другом в отношении контроля, так и лица, в таких отношениях не состоящие, то для оценки последствий такого соглашения следует оценивать лишь эффект от той части соглашения, в которой участвуют лица, не состоящие друг с другом в отношении контроля.

Закон не дает прямого ответа на вопрос о том, на какой момент должны существовать отношения контроля – на момент заключения соглашения либо в течение всего периода его существования, либо на момент вынесения антимонопольным органом решения по делу, либо на какой-нибудь другой момент времени. Между тем правильный ответ на этот вопрос чрезвычайно важен для практики применения комментируемой нормы.