Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»

Ссылка заявителя на то, что он не вел какой-либо предпринимательской деятельности, отклонена судами с учетом как приведенных положений антимонопольного и гражданского законодательства, так и целей его участия в рассматриваемом аукционе.

Суды правомерно исходили из того, что ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками; ввиду этого для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность действий лица на ее получение. При наличии достаточных оснований считать, что вышеуказанные признаки имеются в наличии, осуществляемую гражданином деятельность следует признать предпринимательской. Отсутствие же регистрации гражданина в качестве предпринимателя при осуществлении деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от того или иного вида деятельности, свидетельствует о признаках незаконного предпринимательства. Несмотря на то, что Борисов Д.А. не зарегистрирован в качестве предпринимателя, его намерение участвовать в электронном аукционе было обусловлено приобретением нежилого объекта недвижимости, которое предполагалось сдавать в аренду, то есть систематически получать доход от указанной деятельности; следовательно, в данном конкретном случае он является субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством.

В данном случае участие заявителя в аукционе продиктовано экономическими (предпринимательскими) интересами; контроль за порядком организации и проведения торгов возложен на антимонопольные органы ввиду ряда конкретных антимонопольных запретов, а равно с учетом предмета, целей и сферы применения Закона о защите конкуренции (ст. 1 и 3 Закона о защите конкуренции)[241 - Постановление АС СЗО от 4 марта 2016 г. по делу № А52-706/2015.]. С таким подходом суда следует полностью согласиться.

6. В большинстве случаев антимонопольный орган не располагает текстом письменно оформленного соглашения. В этом случае наличие соглашения должно быть доказано антимонопольным органом с применением главным образом косвенных доказательств. Доказывание соглашения, будучи крайне сложным процессом, традиционно вызывает споры в судебной практике.

Так, по одному из дел суды пришли к выводу, что большое количество договоров, заключенных с одним лицом, само по себе не свидетельствует, что это лицо заключало антиконкурентное соглашение, направленное на незаключение аналогичных договоров с конкурентами. Необходимо доказать, что контрагенты этого лица не имели возможности обратиться за заключением договора к конкурентам этого лица[242 - Постановление ФАС МО от 13 ноября 2012 г. по делу № А40-79874/11-84-461.].

Вопросы целесообразности действий, которые предположительно являются элементом соглашения, крайне важны для доказывания наличия соглашения. В следующем деле суды обоснованно указали, что если для достижения хозяйственной цели обществу не требовалось привлекать других лиц к участию в соглашении (к примеру, не требовалось привлекать дополнительных участников к участию в аукционе), то отсутствует целесообразность в заключении антиконкурентного соглашения. Отсутствие целесообразности, на которую ссылается лицо, участвующее в деле, должно быть оценено судом вместе с другими собранными по делу доказательствами. Само по себе отсутствие целесообразности скорее свидетельствует о том, что соглашение не заключалось[243 - Постановление АС СЗО от 14 января 2016 г. по делу № А13-3193/2015.].

При доказывании наличия антиконкурентного соглашения важное значение имеет установление того обстоятельства, что совершенные однообразно действия участников соглашения не вызваны объективными рыночными причинами. Несоответствие действий сторон законам рынка, таким образом, является важнейшим косвенным признаком наличия антиконкурентного соглашения[244 - Постановление ФАС ВВО от 9 апреля 2013 г. по делу № А79-5999/2012.].

Это правило было применено судами и в следующих делах, в которых наряду с объективностью действий конкурента во внимание был принят также финансовый результат для данного лица в сравнении с результатом, полученным иными участниками предполагаемого соглашения. Так, суды пришли к выводу, что если у лица имелись объективные причины для повышения цены (к примеру, повышение закупочных цен) и в результате повышения цены не был получен финансовый результат, сопоставимый с результатами других хозяйствующих субъектов, то невозможно признать лицо участвующим в картельном соглашении[245 - Постановления ФАС ВСО от 29 апреля 2013 г. по делу № А69-1786/2012; от 30 января 2013 г. по делу № А69-1270/2012; от 17 января 2013 г. по делу № А69-2779/2011; от 19 февраля 2013 г. по делу № А69-1325/2012.].

На необходимость анализа финансово-хозяйственной деятельности участников соглашения было указано судами в следующем деле, когда суды пришли к выводу, что различие в расходах на реализацию товаров, объемах реализации товаров и закупочной стоимости товаров может быть принято судами как доказательство отсутствия картельного соглашения[246 - Постановление ФАС ДО от 21 января 2014 г. № Ф03-6608/2013 по делу № А73-3112/2013.].

В другом деле суды пришли к выводу, что если условия реализации товара и расходы хозяйствующих субъектов существенно различаются, то одновременное повышение цены на одинаковую величину свидетельствует о картельном сговоре[247 - Постановление ФАС ДО от 7 ноября 2012 г. № Ф03-4369/2012 по делу № А37-2373/2011.].

При рассмотрении следующего дела был сделан обоснованный вывод о том, что синхронное повышение цены не свидетельствует о наличии горизонтального соглашения, если оно вызвано синхронным повышением закупочной цены товара[248 - Постановление ФАС СКО от 19 апреля 2013 г. по делу № А63-2439/2011.]. Аналогичный вывод был сделан и в ряде других дел[249 - Постановление ФАС СКО от 13 декабря 2012 г. по делу № А63-2440/2011.].

А вот постановление органа муниципальной власти, содержащее рекомендованный уровень цен на услуги, не было признано объективной причиной изменения цен на них[250 - Постановление ФАС СКО от 27 июля 2012 г. по делу № А32-2887/2011.].

При доказывании наличия соглашения при помощи косвенных доказательств важное значение имеет синхронность действий участников предполагаемого соглашения. Так, в одном деле суды пришли к выводу, что поднятие цены, совершенное хозяйствующими субъектами в разное время (с разницей в два с половиной месяца), не свидетельствует о наличии картельного соглашения[251 - Постановление ФАС ВСО от 17 августа 2012 г. по делу № А69-2633/2011.].

В другом деле было признано, что одновременная отмена действия дисконтных карт в некоторых магазинах конкурентов является картельным соглашением, которое приводит к установлению или поддержанию скидок.

Использование единого справочного центра по вопросам отмены дисконтных карт является подтверждением заключения картельного соглашения[252 - Постановление АС ВСО от 11 сентября 2014 г. по делу № А19-14957/2013.].

Суды приходят к правильному выводу, что антимонопольный орган должен доказать, что причиной действий сторон являлись именно их соглашения. Простая последовательность действий хозяйствующих субъектов во времени не должна восприниматься как причинная связь.

Вследствие того недопустимо доказывать наличие соглашения только путем анализа действий сторон (с учетом того, что стороны могли беспрепятственно и без какого-либо соглашения получать информацию о хозяйственной деятельности друг друга)[253 - Постановление АС ВСО от 3 сентября 2014 г. по делу № А19-12889/2013.].

В одном из дел судами во внимание была принята степень хозяйственной самостоятельности субъектов – участников предполагаемого соглашения и признано, что отсутствие у хозяйствующих субъектов достаточной рыночной самостоятельности делает невозможным заключение и исполнение антиконкурентных соглашений[254 - Постановление ФАС ПО от 4 октября 2012 г. по делу № А65-914/2011.].

При рассмотрении следующего дела суды пришли к выводу, что одновременное повышение цен несколькими хозяйствующими субъектами вследствие сокращения поставок от их общего оптового поставщика не свидетельствует о заключении горизонтального соглашения[255 - Постановление ФАС ЗСО от 13 ноября 2012 г. по делу № А45-8037/2012.].

7. Необходимым признаком соглашения является то, что оно ограничивает или может ограничить конкуренцию. При этом это верно применительно к любому соглашению. Другое дело, что в отношении ряда соглашений факт ограничения конкуренции следует доказать, тогда как в отношении соглашений, запрещенных per se (картели) законодателем, установлена неопровержимая презумпция ограничения таким соглашением конкуренции. Следовательно, в последнем случае доказывать факт ограничения или возможности ограничения конкуренции не нужно.

8. Соглашение будет являться ограничивающим конкуренцию, если его заключение привело или могло привести к последствиям, указанным в п. 17 ст. 4 Закона.

9. Пункт 17 ст. 4 Закона определяет признаки ограничения конкуренции. Признаками ограничения конкуренции являются:

а) любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. Примеры таких обстоятельств содержатся в п. 17 ст. 4. Анализ этой группы признаков приводит к выводу о том, что применение комментируемой статьи не может быть механическим. Имеется в виду, что не всегда, когда имеет место сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц на товарном рынке, конкуренция будет ограничена. Для такого вывода нужно будет доказать, что в результате такого сокращения для иных субъектов была создана возможность влиять на условиях обращения товара в одностороннем порядке. Такое понимание приводит к тому, что антимонопольный орган, решая вопрос об ограничении конкуренции, должен анализировать рынок, чтобы установить последствия для рынка того или иного действия или соглашения, которое формально приводит к последствиям, перечисленным в п. 17 ст. 4 Закона;

б) установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ. Нетрудно заметить существенную разницу в подходе к признакам ограничения конкуренции, описанным в п. а) и б). Если в первом случае законодатель требует при решении вопроса о наличии признаков ограничения конкуренции выяснять вопрос о возможности отдельных лиц влиять на рынок (материальный подход), то во втором случае он считает возможным ограничиться лишь действиями, которые совершают указанные выше субъекты (формальный подход). Иными словами, применительно к признакам ограничения конкуренции, указанным в п. б), законодатель не требует выяснять влияние этих действий на рынок. Достаточно лишь установить факт совершения данных действий и конкуренция будет считаться ограниченной. Такой подход законодателя следует признать оправданным, поскольку едва ли при современном состоянии оказания государственных или муниципальных услуг стоит выявлять влияние этого процесса на конкуренцию. О том, стоит ли антимонопольному органу заниматься контролем процесса оказания государственных или муниципальных услуг, если вопрос о влиянии этого процесса на рынок не важен, мы здесь говорить не будем.

10. Стоит высказаться также по вопросу о соотношении признаков ограничения конкуренции и последствий действий, указанных в ч. 1 ст. 10 Закона, или соглашений, указанных в ч. 4 ст. 11 Закона. Представляется, что эти последствия не являются признаками ограничения конкуренции сами по себе. Это лишь следствия действия или соглашения. Но антимонопольный орган должен доказать, что эти следствия действия или соглашения привели к ограничению конкуренции, т. е. что в результате этих действий или соглашений у одного или нескольких субъектов на рынке появилась возможность влиять на условия обращения товара в одностороннем порядке.

11. Все соглашения, которые запрещены Законом о защите конкуренции, можно подразделить на горизонтальные, вертикальные и иные.

12. Понятие вертикального соглашения дано в п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Под вертикальным соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

13. Как видно из приведенного определения, вертикальное соглашение – это соглашение между продавцом и приобретателем. Учитывая определение товара, данное в п. 1 ст. 4 Закона, под приобретением товара следует понимать приобретение любого объекта гражданских прав. Учитывая ныне действующую редакцию ст. 128 ГК РФ, следует признать, что работа более не является объектом гражданских прав и, стало быть, товаром в смысле антимонопольного закона, поскольку ГК РФ обоснованно называет объектом гражданских прав результат работы, а не саму работу.

Приобретателем будет, например, заказчик по договору подряда, услугополучатель по договору об оказании услуг, финансовый агент по договору факторинга, лицензиат по лицензионному договору.

Продавцом будет продавец по договору купли-продажи, подрядчик, исполнитель, лицензиар.

14. Таким образом, стороны вертикального соглашения не конкурируют между собой, занимая различное положение на товарном рынке. Вместе с тем стороны вертикального соглашения всегда участники одного и того же товарного рынка. Но при этом стороны вертикального соглашения играют разные роли на этом рынке: один покупает товар, другой продает этот товар.

В этих двух признаках – отличие вертикального соглашения от других соглашений. Имеется в виду следующее.

Стороны как горизонтального, так и вертикального соглашения – это участники одного и того же товарного рынка. Отличие между этими двумя видами соглашений в том, что если стороны вертикального соглашения, как сказано выше, никогда друг с другом не конкурируют, то стороны горизонтального соглашения – конкуренты.

Здесь нужно оговориться, что стороны вертикального соглашения не конкурируют друг с другом только в отношении предмета этого соглашения. Вместе с тем стороны такого соглашения вполне могут конкурировать друг с другом либо на другом рынке, либо на том же самом рынке, но не в связи с предметом данного соглашения. Например, одна сервисная станция может заключить договор подряда с другой сервисной станцией. Это будет вертикальное соглашение, поскольку в данном конкретном отношении, которое регулируется данным соглашением, стороны соглашения друг с другом не конкурируют. Однако если они включат в это соглашение условия, ограничивающие конкуренцию и не связанные с предметом данного соглашения, то такие условия могут быть квалифицированы как заключение горизонтального соглашения.

15. Отличие вертикального от иного соглашения заключается в том, что участниками вертикального соглашения являются лица, продающие и покупающие товары, т. е. участники одного и того же товарного рынка. Участники иного соглашения не конкурируют между собой, что сближает эти соглашения с вертикальными. Вместе с тем участники иного соглашения находятся между собой в отношениях иных, чем отношения продавца и покупателя товара.

Примером иного соглашения может быть соглашение между банком и страховой компанией, которые договариваются между собой об условиях работы клиентов банка, получающих кредит, со страховой компанией. Так, например, в судебной практике сложился единообразный подход, согласно которому соглашение о сотрудничестве, заключенное между банком и страховой организацией, которое не предусматривает право заемщика отказаться от заключения договора страхования или заключить его с иным страховщиком, признается ограничивающим конкуренцию на рынке финансовых услуг иным соглашением[256 - См. постановления ФАС УО от 5 мая 2010 г. по делу № А76-16182/2009-57-298; ФАС ПО от 1 июля 2014 г. по делу № А06-6068/2013; ФАС МО от 7 сентября 2010 г. № КА-А40/8322-10; ФАС СЗО от 19 сентября 2012 г. по делу № А66-12186/2011 и др.].

16. Правовое значение деления соглашений на вертикальные и горизонтальные в контексте положений комментируемой статьи заключается в следующем.

Часть 1 комментируемой статьи устанавливает запрет исключительно в отношении горизонтальных соглашений. Вертикальные соглашения не подпадают под эту норму даже в том случае, если в результате заключения вертикального соглашения наступают предусмотренные в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия.

Часть 2 комментируемой статьи, напротив, имеет отношение исключительно к вертикальным соглашения.

Части 3 и 4 комментируемой статьи вводят запреты в отношении всех соглашений (горизонтальных, вертикальных или иных).

В отношении вертикальных соглашений ст. 12 Закона о защите конкуренции установлены специальные правила об их допустимости, которые не применяются к горизонтальным и иным соглашениям.

17. Горизонтальные соглашения делятся на картели и иные горизонтальные соглашения. Картелем признается горизонтальное соглашение, если оно приводит к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Иным горизонтальным соглашением считается соглашение между конкурентами, которые не приводят к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но которые привели или могут привести к ограничению конкуренции.

Правовое значение деления горизонтальных соглашений на картели и иные соглашения заключается в следующем.

Картели запрещены вне зависимости от того, установлено ли антимонопольным органом, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Антимонопольному органу достаточно установить, что в результате заключения картеля наступили или могли наступить последствия, указанные в подп. 1–5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако антимонопольный орган не должен доказывать, что в результате заключения картельного соглашения конкуренция оказалась или могла оказаться ограниченной. При этом, важно подчеркнуть, что антимонопольный орган должен установить причинно-следственную связь между заключением соглашения и последствиями, указанными в ч. 1 ст. 11 Закона.

Вместе с тем по одному из дел ВС РФ указал, что антимонопольный орган должен доказать, что ограничение конкуренции вызвано именно картельным соглашением, а не иными причинами (к примеру, изменением состава экспортеров в связи с действиями государственных органов).

Антимонопольный орган должен доказать, каким образом цены, применяемые участниками предполагаемого соглашения, влияют на товарный рынок. Антимонопольный орган должен доказать, что применяемые цены не являются рыночными, и должен установить уровень рыночных цен, предел которого был бы нарушен в сторону увеличения или уменьшения[257 - Определение ВС РФ от 17 февраля 2016 г. № 305-АД15-10488 по делу № А40-143256/2013.].

Авторы полагают, что выводы, к которым пришел ВС РФ при рассмотрении указанного дела не в полной мере учитывают особенности картельных соглашений. Как указано выше и как однозначно следует из толкования ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещены сами по себе (per se), т. е. антимонопольный орган должен доказать лишь наличие последствий, указанных в подп. 1–5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но не ограничение или возможность ограничения конкуренции.

В этом смысле в отношении картеля принято говорить, что картельные соглашения запрещены per se, т. е. сами по себе, вне зависимости от их влияния на состояние конкуренции на товарном рынке. Так, применительно к запрету сговоров на торгах, которые являются разновидность картельных соглашений, суды при рассмотрении одного из дел правомерно пришли к выводу о том, что при нарушении хозяйствующим субъектом п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается[258 - Постановление ФАС ПО от 26 марта 2014 г. по делу № А12-6733/2013.]. К аналогичному выводу суды пришли и в другом деле[259 - Постановление АС ЦО от 21 сентября 2015 г. № Ф10-2605/2015 по делу № А35-8838/2014.].

В отличие от картеля иные горизонтальные соглашения не запрещены сами по себе. Такие соглашения оказываются запрещенными только в том случае, если антимонопольный орган установит, что в результате заключения иного горизонтального соглашения конкуренция была или могла оказаться ограниченной.

Напротив, если антимонопольный орган установил, что лица достигли картельного соглашения, то для признания такого соглашения запрещенным антимонопольный орган не обязан доказывать ограничение конкуренции в результате заключения данного соглашения.