Комментарий к Федеральному закону «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (постатейный, научно-практический)

25. По смыслу определения арбитражного соглашения устанавливается определенное ограничение, так как речь идет о конкретном правоотношении, т.е. одно арбитражное соглашения может охватывать лишь одно правоотношение (один договор, одну дву- или многостороннюю сделку). Вместе с тем пределы действия арбитражного соглашения в соответствии с ч. 9 коммент. ст. распространяются и на любые другие сделки сторон договора, направленные на исполнение, изменение или расторжение указанного договора, если стороны не договорились об ином. Следовательно, возможны ситуации, когда арбитражным соглашением, вытекающим из основного договора, будут охватываться и иные правоотношения сторон, например направленные на обеспечение исполнения основного договора.

26. Четвертый признак арбитражного соглашения непосредственно характеризует вид спорного правоотношения, передаваемого сторонами на рассмотрение в арбитраж. Определение арбитражного соглашения дает расширительную формулировку, позволяющую сделать вывод о том, что стороны могут заключить соглашение о передаче в третейский суд как споров из договорных (относительных) и вещных (абсолютных), так и из внедоговорных (деликтных) правоотношений сторон.

27. Для заключения арбитражного соглашения необходимо соблюсти простую письменную форму (ч. 3). Обязательное требование к форме арбитражного соглашения связано с необходимостью проверки наличия явно выраженного волеизъявления сторон о выборе негосударственного способа разрешения споров (арбитража), а также компетентного форума (постоянно действующего арбитражного учреждения или арбитража ad hoc), в который они передают или готовы передать в будущем свои споры.

28. Законодатель несколько расширил возможности по заключению арбитражного соглашения, приравняв к арбитражному соглашению, содержащемуся в едином документе, подписанном сторонами, следующие дополнительные варианты заключения арбитражного соглашения: 1) обмен различными письменными и электронными документами, включая письма, телеграммы, телексы, телефаксы, позволяющие достоверно установить, что документ исходит от другой стороны (ч. 3); 2) обмен процессуальными документами, в которых истец в исковом заявлении утверждает о наличии заключенного между сторонами спора арбитражном соглашении, а ответчик, подготовив отзыв на исковое заявление, не высказывает своих возражений по этому поводу (ч. 4); 3) в договоре сторон имеется ссылка на документ, содержащий текст арбитражной оговорки, причем данная ссылка говорит о том, что соответствующая арбитражная оговорка является неотъемлемой частью договора сторон (ч. 5).

29. Первый способ заключения арбитражного соглашения связан с переговорами сторон, в ходе которых одна из них направляет оферту с предложением заключения арбитражного соглашения одним из перечисленных способов, а другая должна ее акцептовать таким образом, который позволяет достоверно установить ее волеизъявление в документе, направленном этой стороной. Например, при обмене электронными документами об этом могут свидетельствовать реквизиты электронной почты, содержащиеся в тексте электронного сообщения.

30. Второй вариант предполагает совершение сторонами определенных конклюдентных действий в форме обмена процессуальными документами, которые они направляют друг другу, третейскому суду или в постоянно действующее арбитражное учреждение. Кроме перечисленных в Законе перечень документов, которые по своему статусу могут быть приравнены к процессуальным, может быть дополнительно определен в правилах арбитража либо правилах ПДАУ.

31. Третий способ заключения арбитражного соглашения, приравненный к его заключению в письменной форме, позволяет сделать в договоре ссылку на текст арбитражной оговорки, которая содержится в любом ином документе, при условии наличия волеизъявления сторон на перенос этой оговорки в текст договора, заключенного сторонами. В данном случае возможны ссылки на типовые арбитражные оговорки, присутствующие в правилах того или иного арбитражного института, информацию рекламного характера, подготовленную различными организациями, при которых созданы ПДАУ, и другие документы. В этой связи вполне возможна ссылка на отдельное (общее) арбитражное соглашение сторон (арбитражный договор), охватывающее различные правоотношения сторон, (например, если стороны с определенной периодичностью заключают однотипные договоры). На практике этот способ заключения арбитражного соглашения используется довольно редко.

32. Кроме того, законодатель легализовал возможность заключения арбитражного соглашения путем его включения в правила организованных торгов или правила клиринга (четвертый способ заключения арбитражного соглашения, предусмотренный в ч. 6 коммент. ст.). Наиболее известным российским центром третейского разбирательства, который использовал эту возможность и ранее, является Арбитражная комиссия, действующая при Московской межбанковской валютной бирже. Так, в Правилах допуска к участию в торгах ЗАО «Фондовая биржа ММВБ» содержится ст. 11.01 «Разрешение споров», п. 1 который представляет собой соответствующую арбитражную оговорку[22 - «Все гражданско-правовые споры и разногласия, возникающие из сделки или сделок, заключенных на организованных торгах Закрытого акционерного общества «Фондовая биржа ММВБ», в том числе касающиеся ее (их) исполнения, нарушения, прекращения, признания ее (их) недействительной(ыми) (ничтожной(ыми) или незаключенной(ыми)), подлежат рассмотрению и разрешению в Арбитражной комиссии при Публичном акционерном обществе «Московская Биржа ММВБ-РТС» в соответствии с документами, определяющими ее правовой статус и порядок разрешения споров, действующих на момент подачи искового заявления (за исключением споров и разногласий, возникающих из сделки или сделок, заключенных на организованных торгах Закрытого акционерного общества «Фондовая биржа ММВБ», стороной по которым является любая из компаний, входящих в Группу «Московская Биржа»)» (http://fs.moex.com/files/256).]. В Правила клиринга Банка «Национальный клиринговый Центр» (ЗАО) также включена арбитражная оговорка о рассмотрении споров в Арбитражной комиссии при ПАО «Московская Биржа»[23 - Статья 32 «Порядок разрешения споров»: «32.1. Все споры и разногласия, возникшие в связи с применением, нарушением, толкованием Правил клиринга, исполнением обязательств, вытекающих из Правил клиринга, признанием недействительными Правил клиринга или их части, подлежат рассмотрению и разрешению в Арбитражной комиссии при ПАО Московская Биржа в соответствии с документами, определяющими ее правовой статус и порядок разрешения споров, действующими на момент подачи искового заявления (за исключением споров и разногласий, стороной по которым является любая из компаний, входящих в Группу «Московская Биржа»)» (http://www.nkcbank.ru/UserFiles/File/CK23/1.%20Pravila%20kliringa.%20Chast%20I.%20Obschaya%20chast.pdf).].

33. Еще одна новация (пятый способ заключения арбитражного соглашения, предусмотренный в ч. 7 коммент. ст.), свидетельствующая о закреплении новой возможности (порядка) заключения арбитражного соглашения, связана со специальным регулированием арбитража корпоративных споров. Арбитражное соглашение (оговорка) может быть включена в устав юридического лица и охватывать все или определенные споры участников российской компании и самого юридического лица. Важным условием действительности данного арбитражного соглашения является единогласное волеизъявление участников юридического лица, связанного «с судьбой» корпоративного арбитражного соглашения. Данное правило имеет исключение: оно не распространяется на публичные акционерные общества и акционерные общества, объединяющие более тысячи акционеров, имеющих голосующие акции. Почему законодатель установил именно такой порог и насколько он необходим с учетом довольно серьезного требования к принятию и изменению арбитражной оговорки, остается только предполагать. Чтобы включенное в устав юридического лица арбитражное соглашение могло распространяться на споры участников и (или) самого юридического лица с другими лицами, эти лица должны присоединиться к данному арбитражному соглашению, выразив свою волю в письменной форме. Тем самым в данной ситуации могут быть использованы все перечисленные выше способы заключения арбитражного соглашения. Принципиальным ограничением является невозможность выбора места арбитража по корпоративным спорам, поскольку оно установлено в комментируемом законе императивно – территория Российской Федерации. Как известно, место третейского разбирательства имеет важное процессуальное значение, и прежде всего определяет компетентный суд, в который стороны вправе обратиться за отменой арбитражного решения. Кроме того, юридическая сила арбитражного соглашения определяется – при отсутствии иной договоренности его участников – по закону страны, где было вынесено арбитражное решение (п. 1(а) ст. V Нью-Йоркской конвенции, п. 2 ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.))[24 - Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. С. 209.].

34. Таким образом, кроме заключения арбитражного соглашения собственно в письменной форме презюмируются еще пять способов его заключения.

35. Однако в современных условиях и этих «аналогов» письменной формы арбитражного соглашения уже явно недостаточно для эффективного функционирования и развития торгового оборота и арбитража. По этой причине на международном уровне были разработаны два новых документа ЮНСИТРАЛ в сфере международного коммерческого арбитража, принятые 7 июля 2006 г.: 1) Рекомендации относительно толкования п. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции и 2) поправки к Типовому закону ЮНСИТРАЛ[25 - См.: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration.html.].

36. Первый документ, ссылаясь на широкое использование в мире электронной торговли и принятие новых международно-правовых документов (Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронных подписях и Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 23 ноября 2005 г.)), а также принятие внутреннего законодательства и прецедентное право, которые содержат более благоприятные по сравнению с Нью-Йоркской конвенцией требования в отношении формы арбитражных соглашений, имеет целью снять ту категоричность, которая ранее присутствовала в вопросе об обязательной письменной форме арбитражного соглашения, для того чтобы в максимально возможной степени обеспечить признание и последующее приведение в исполнение иностранных арбитражных решений. В нем, в частности, отмечается, что при толковании Нью-Йоркской конвенции следует исходить из того, что п. 2 ст. II Конвенции не носит исчерпывающего характера.

37. Новеллы Типового закона ЮНСИТРАЛ также направлены на расширение границ действительности арбитражного соглашения. В этой связи стоит отметить, что в ряде случаев составление письменного документа невозможно или неосуществимо на практике. В таких случаях действительность арбитражного соглашения должна быть подтверждена, если желание сторон о проведении арбитража не вызывает сомнений. По этой причине ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ была изменена, с тем чтобы она в большей степени соответствовала международной договорной практике.

38. Национальным законодателям предлагаются два подхода. Первый подход дублирует ранее существовавшую норму, дополнительно применяя фиксацию «содержания» соглашения «в какой-либо» форме как эквивалент традиционной письменной формы. Арбитражное соглашение вступает в силу в любой форме (включая устную форму), если содержание соглашения зафиксировано. Это новое правило имеет важное значение в том смысле, что оно более не требует подписи сторон или обмена сообщениями между ними. Также отмечается, что данный подход включает и ранее существовавшие варианты заключения арбитражного соглашения. В рамках второго подхода определение арбитражного соглашения не предусматривает какого-либо требования в отношении его формы. Оба варианта пересмотренной ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ устанавливают более благоприятный по сравнению с Нью-Йоркской конвенцией режим для признания действительности арбитражного соглашения.

39. Исходя из «положений о более благоприятном законодательстве», содержащегося в п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции, уточняется, что ««любой заинтересованной стороне» должна быть предоставлена возможность «воспользоваться правами, которыми она может обладать в соответствии с законодательством или международными договорами страны, в которой подается ходатайство, основанное на арбитражном соглашении, в целях признания действительности такого арбитражного соглашения»»[26 - См. п. 19 и 20 Пояснительной записки Секретариата ЮНСИТРАЛ к Типовому закону ЮНСИТРАЛ с изменениями, принятыми в 2006 г. (http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf).].

40. К сожалению, новеллы Типового закона ЮНСИТРАЛ в отношении порядка и формы заключения арбитражного соглашения не стали достоянием российского законодательства в полном объеме рекомендованного регулирования.

41. Два правила, закрепленных в рассматриваемой статье (см. ч. 8 и 10), свидетельствуют о создании основ для реализации в национальной правоприменительной практике проарбитражного подхода.

42. Первое касается особенности толкования арбитражного соглашения при наличии в нем некоторых изъянов (ч. 8).

43. В многочисленных рекомендациях известных специалистов в области арбитража настоятельно советуют избегать в случаях передачи сторонами своих споров в институциональные центры арбитража самостоятельного формулирования условий арбитражного соглашения и использовать для этого так называемые типовые арбитражные оговорки (см. выше, п. 3.1), разработанные ПДАУ. Основная аргументация данного правила связана с четкой трактовкой в арбитражном соглашении тех его условий, которые определяют его исполнимость и в отсутствие которых говорят о наличии дефектов[27 - От лат. defectus – «изъян», «недостаток», «недочет».] арбитражного соглашения или о так называемом «патологическом» арбитражном соглашении (оговорке). Е.А. Виноградова полагает, что не считается исполнимым третейским соглашением патологическая оговорка – как результат ее неопределенности, неполноты и иных дефектов, не позволяющих установить действительное волеизъявление сторон на заключение третейского соглашения. Следствием этого являются многочисленные случаи невозможности третейского разбирательства ввиду того, что или сам третейский, или государственный суд не признают неясную, нечеткую оговорку достижением между сторонами соглашения о третейском суде[28 - См.: Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В.В. Ярков. М., 2009. С. 366 (автор главы – Е.А. Виноградова).]. В то же время, по мнению Т.В. Слипачук, в некоторых случаях, учитывая особенности договорных отношений сторон, их статуса, типовые арбитражные оговорки могут быть недостаточно хороши для того, чтобы стороны чувствовали себя комфортно и уверенно в отношении предусматриваемого ими порядка разрешения споров. По всей видимости, это и есть те случаи, когда составление арбитражной оговорки можно сравнить с пошивом обуви. Пара туфель, изготовленных вручную для конкретного клиента, всегда будет удобнее и дольше носиться, чем лучшие образцы фабричного производства[29 - Слипачук Т.В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2007. С. 433.].

44. Вместе с тем Закон не определяет существенных условий для заключения арбитражного соглашения, чтобы исключить все возможные сомнения в отношении действительности и исполнимости у правоприменителя. Исходя из определения понятия арбитражного соглашения, применяемого в Законе, минимальный набор существенных условий арбитражного соглашения, определяющий взаимное волеизъявление сторон на обращение в третейский суд, может предполагать: 1) выбор сторонами арбитража как способа разрешения спора; 2) выбор ПДАУ, в которое должны обратиться стороны в случае возникновении спора; 3) указание на конкретное правоотношение, на которое распространяется действие арбитражного соглашения, и объем последнего. Для арбитража ad hoc минимальный стандарт существенных условий должен определять: 1) выбор сторонами арбитража как способа разрешения спора; 2) определение порядка назначения (избрания) состава арбитров или единоличного арбитра; 3) указание на конкретное правоотношение, на которое распространяется действие арбитражного соглашения, и объем последнего.

45. Тем самым минимальная формулировка арбитражного соглашения может выглядеть следующим образом: «Все споры, возникающие из настоящего договора (соглашения), передаются в постоянно действующее арбитражное учреждение при «некоммерческой организации»».

Либо: «Все споры, возникающие из настоящего договора (соглашения), передаются единоличному арбитру, избираемому (назначаемому) в порядке, установленном Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ».

46. Таким образом, при наличии каких-либо неточностей в арбитражных оговорках, позволяющих сделать общий вывод в соответствии с минимальным набором существенных условий арбитражного соглашения, такие оговорки должны признаваться действительными и исполнимыми.

47. Второе правило, содержащиеся в ч. 10, также укрепляет действительность арбитражного соглашения, устраняя дискуссионность в вопросе о его судьбе в случае перемены лиц в основном обязательстве[30 - См.: Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. С. 107–113.]. Речь идет о перемене лиц в обязательстве, охватываемом действительным арбитражным соглашением, как на основе универсального правопреемства (на основе закона, например наследование, реорганизация юридического лица, и др.), так и на основе сингулярного правопреемства (исходя из соглашения об уступке права требования (цессии) или переводе долга). Тем самым закреплено правило неразрывной связи основного договора и заключенного в отношении него арбитражного соглашения при перемене лиц в обязательстве.

48. Практический интерес представляет ситуация правопреемства арбитражного соглашения в отношении ПДАУ. В доктрине международного коммерческого арбитража присутствуют взгляды на арбитражное соглашения как на многосторонний договор, в котором, кроме непосредственно сторон основного контракта, участвуют назначенные арбитры[31 - В.Н. Ануров полагает, что при переходе арбитража в форму защиты нарушенного права появляется третий участник арбитражного соглашения – третейский судья (см.: Ануров В.Н. Перемена лиц в третейском соглашении (продолжение) // Третейский суд. 2003. № 3. С. 107).], а также центр арбитража, администрирующий его деятельность. В отношении последнего на практике не раз вставали вопросы правопреемства, в том числе имеющее прецедентное значение. Так, Президиум ВАС РФ[32 - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23 июня 2009 г. № 1434/2009 // Третейский суд. 2009. № 4. С. 63–66.] не признал «автоматического» правопреемства между упраздненным (Третейским судом при РАО «ЕЭС России») и вновь возникшим третейским судом (при Фонде «Право и экономика ТЭК») в силу одностороннего указания учредителя. Среди аргументов теоретического толка в поддержку этой позиции, по всей видимости, может быть выдвинута идея, нашедшая завершенное воплощение в теории автономности арбитражного соглашения (см. комментарий к предложению второму ч. 1 ст. 16 «Право третейского суда на принятие постановления по вопросу о своей компетенции»). С учетом этого обстоятельства реорганизация третейского суда как следствие реорганизации учредителя сама по себе не влечет передачи на рассмотрение вновь возникшего третейского суда всех тех споров, которые предусмотрены третейскими соглашениями, определяющими в качестве компетентного суда правопредшественника[33 - Скворцов О.Ю. Некоторые вопросы преемства в третейском разбирательстве // Третейский суд. 2009. № 4. С. 53–54.]. Полагаем, что именно отсутствие правосубъектности арбитража (третейского суда) по российскому законодательству позволило исключить даже теоретическую возможность правопреемства между арбитражными институтами в отношении арбитражных соглашений.

49. Между тем данный тезис полностью опровергнут ч. 6 ст. 52 «Заключительные положения», открывающей возможности передачи арбитражных соглашений от учреждений-правопредшественников к учреждениям-правопреемникам, для чего достаточно получить согласие в письменной форме органа юридического лица, при котором учреждение-правопредшественник было создано, на выполнение новым постоянно действующим арбитражным учреждением функций учреждения-правопредшественника в соответствии с арбитражными (третейскими) соглашениями, предусматривавшими рассмотрение споров учреждением-правопредшественником.

50. Рассмотренный подход в определенном смысле коррелирует с отсутствием необходимости получения специальной доверенности на заключение арбитражного соглашения, если имеется доверенность на заключение основного договора. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12 апреля 2011 г. № 12311/10 отмечается: «Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» не требует наличия в доверенности представителя специального уполномочия на заключение гражданско-правового договора, содержащего третейское соглашение (третейскую запись). Следовательно, наличие общих полномочий на заключение договора позволяет представителю заключить от имени и в интересах представляемого договор с условием о передаче связанных с ним споров в тот или иной третейский суд». Часть 2 ст. 62 АПК подлежит применению к случаям передачи на рассмотрение третейского суда такого дела, которое находится на рассмотрении в арбитражном суде. Эта норма неприменима к доверенностям, выданным на заключение гражданско-правовых договоров (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 г. № 18170/09).

51. Предложение второе ч. 12 коммент. ст. представляет собой еще одну новеллу отечественного законодательства об арбитраже. Ее принципиальное значение состоит в невозможности формулирования в правилах арбитража (которые, как говорится в предложении первом ч. 12, при наличии ссылки на них становятся неотъемлемой частью арбитражного соглашения) условий, перечисленных в ч. 13 ст. 2. «Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе». Обозначенные условия могут содержаться только в так называемом прямом соглашении, чем определяется его «приоритет» над правилами арбитража, да и, собственно, над арбитражным соглашением. Тем самым законодатель по-новому выстраивает иерархию норм, определяющих порядок арбитража. В этой связи общее правило о том, что правила арбитража, на которые ссылается арбитражное соглашение, являются его неотъемлемой частью, сохраняет свое действие с обязательным учетом данного изъятия.

52. Тем самым, чтобы не разрушить общую конструкцию, когда правила арбитража являются частью арбитражного соглашения, но при этом обеспечить приоритет воли сторон в обозначенных в законе ситуациях, законодателю пришлось создать новый правовой институт – прямое соглашение сторон. Таким образом, движущим фактором для закрепления в законодательстве нового понятия стало исключение возможности подмены волеизъявления сторон по принципиальным для законодателя вопросам правилами арбитража, утверждаемыми учредителями ПДАУ.

53. Вместе с тем нельзя не отметить определенную искусственность конструкции прямого соглашения, поскольку им, как и арбитражным соглашением, определяются права и обязанности сторон в рамках третейского разбирательства, а главным различием между ними становится отсутствие возможности установления прямым соглашением прав и обязанностей других участников третейского разбирательства (см. п. 1 комментария к настоящей статье).

54. Стоит также отметить, что в подавляющем большинстве ситуаций, перечисленных в ч. 13 ст. 2, прямые соглашения могут заключить лишь стороны арбитражного соглашения, предусматривающего администрирование арбитража ПДАУ, а сами договоренности, фиксируемые в прямых соглашениях, исключают действие диспозитивных правил (норм) Закона: о возможности обращения в компетентный суд по вопросу об избрании, отводе и о прекращении полномочий арбитров; по вопросу о компетенции третейского суда, отраженному в постановлении, как по вопросу предварительного характера; о проведении третейского разбирательства по документам; о невозможности отмены арбитражного решения; о назначении арбитров только из рекомендованного списка. Тем самым для большинства из перечисленных случаев прямое соглашение является исключающем соглашением, аналог которого ранее можно было найти в ст. 40 «Оспаривание решения третейского суда в компетентный суд» Закона о третейских судах. Причем необходимости в заключении дополнительного соглашения по этому вопросу на практике не возникало.

55. Между тем возникает важный практический вопрос: когда стороны могут заключить прямое соглашение? Закон об этом ничего не говорит. Только косвенное упоминание в Законе о том, что прямое соглашение заключают стороны арбитража, позволяет сделать вывод об отсутствии возможности заключения прямого соглашения до заключения арбитражного соглашения. В этой связи возможны следующие варианты: 1) одновременное заключение арбитражного и прямого соглашений; 2) заключение прямого соглашения после заключения арбитражного соглашения, но до начала третейского разбирательства; 3) заключение прямого соглашения после заключения арбитражного соглашения и начала третейского разбирательства вплоть до вынесения арбитражного решения. Стоит также отметить, что заключение прямого соглашения после возникновения спора между сторонами арбитражного соглашения становится почти невыполнимой задачей.

56. С точки зрения согласованности и предсказуемости правил арбитража не только для сторон, но и для всех иных участников третейского разбирательства, включая арбитров, предпочтительными являются первые два случая. Принимая во внимание приоритетность правил, установленных в прямом соглашении, над арбитражным соглашением, вполне логичным становится одномоментное подписание обоих соглашений, что в свою очередь еще раз свидетельствует об искусственном характере конструкции прямого соглашения.

57. В первом случае также возможно формулирование совместной «арбитражно-прямой» оговорки в контракте, во втором – в виде отдельного соглашения сторон, которое, как и арбитражное соглашение, должно фиксироваться в письменной форме, поскольку прямым соглашением определяются правила арбитража, установленные сторонами самостоятельно. Последнее суждение также наводит на парадоксальную мысль о том, что заключение прямых соглашений становится определенным шагом в направлении к арбитражному разбирательству для конкретного случая, так как в формулировании правил непосредственное участие принимают именно стороны арбитража.

58. В доктрине и на практике выделяется еще несколько видов арбитражного соглашения[34 - Международный коммерческий арбитраж: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. С. 120–127.]. Наибольший интерес представляют альтернативное арбитражное соглашение и комбинированное арбитражное соглашение.

59. Стороны гражданско-правового отношения имеют возможность несколько расширить спектр своих возможностей по разрешению споров: заключить альтернативное арбитражное соглашение или включить арбитражное соглашение в текст комбинированной оговорки о разрешении споров, заключив так называемое многоуровневое или многоступенчатое арбитражное соглашение. Полезность подобных конструкций связана с несколькими причинами. Во-первых, альтернативные арбитражные соглашения используются в тех случаях, когда стороны не могут договориться о едином для них (нейтральном) арбитражном институте, т.е. арбитраже третьей по отношению к ним страны. Во-вторых, до возникновения правового спора стороны могут не знать, какой вариант разрешения или урегулирования будет являться оптимальным исходя из создавшейся в будущем ситуации. В этой связи они могут несколько оптимизировать свои отношения, используя для этого названные варианты арбитражных соглашений (оговорок).

60. Альтернативные арбитражные соглашения в свою очередь делятся на симметричные и асимметричные. О заключении СААС можно говорить в следующих случаях: 1) когда сторонам предоставляется возможность выбора между двумя и более арбитражными институтами[35 - Частным случаем альтернативной (симметричной) арбитражной оговорки (соглашения) может выступать условие о выборе между постоянно действующим (институционным арбитражем) и арбитражем ad hoc.]; 2) когда можно осуществить выбор между институционным арбитражем или арбитражем ad hoc и государственным судом[36 - Так, например, в практике Третейского суда НАП довольно часто используется следующая форма альтернативной арбитражной оговорки: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ними, в том числе касающиеся возникновения, изменения, нарушения, исполнения, прекращения, недействительности или незаключенности, по выбору истца подлежат разрешению либо в Третейском суде при Автономной некоммерческой организации «Независимая арбитражная палата» в соответствии с Регламентом Третейского разбирательства этого суда, либо в компетентном суде в соответствии с законодательством Российской Федерации».]. Чаще всего на практике выбор того или иного правоприменительного органа предоставляется истцу, что подразумевает наличие согласия ответчика либо использование варианта, когда избранным будет считаться арбитраж по месту нахождения истца или ответчика. Тем самым каждая сторона арбитражного соглашения имеет равные возможности.

61. СААС имеет широкое распространение и признается соглашением о третейском суде как в практике третейского разбирательства, так и в судебной практике разных стран[37 - Л.Г. Балаян приводит следующий интересный случай из практики Третейского суда при Ассоциации российских банков, соответствующий максимально широкой трактовке альтернативного арбитражного соглашения: «Две кредитные организации, заключая договор о проведении операций на межбанковском рынке, установили в виде отдельного условия в этом договоре, что возникающие между ними споры, связанные с исполнением данного договора, будут разрешаться в одном из постоянно действующих третейских судов г. Москвы по выбору истца, причем согласие ответчика считается заранее полученным… сторона предъявила в Третейский суд АРБ иск о взыскании задолженности… Состав арбитража, разрешая этот спор, признал компетенцию Третейского суда АРБ на рассмотрение указанного дела… Впоследствии Арбитражный суд г. Москвы, рассматривая заявление истца о выдаче исполнительного листа по вынесенному решению, подтвердил компетенцию Третейского суда АРБ по рассмотрению указанного спора» (Балаян Л.Г. Соглашение о третейском суде – важнейшее условие третейского разбирательства // Третейский суд. 2002. № 3/4. С. 198–199).]. Действующим законодательством не запрещается заключение альтернативного соглашения о порядке разрешения спора, в соответствии с которым заинтересованное лицо обладает правом обратиться по своему усмотрению в определенный третейский или государственный суд. На это, в частности, указывается в Определении ВС РФ от 27 мая 2015 г. по делу № 310-ЭС14-5919, Постановлении Президиума ВАС РФ от 14 февраля 2012 г. № 11196/11[38 - «Положениями пункта 7.1 договора поставки предусмотрено, что в случае возникновения споров по данному договору стороны примут все меры к их рассмотрению путем переговоров. В случае недостижения соглашения спор передается на рассмотрение по выбору истца: в Сибирский третейский суд (г. Новосибирск) или в Арбитражный суд Новосибирской области. Решение Сибирского третейского суда по делу является окончательным.Признавая третейское соглашение заключенным, суд первой инстанции исходил из принципа свободы договора, наличия права выбора у обеих сторон договора и отсутствия законодательного запрета на заключение третейского соглашения на подобных условиях.Иное привело бы к чрезмерному вмешательству государственного суда в дела сторон и нарушению принципа автономии воли.Третейские соглашения, предусматривающие возможность каждой из сторон обратиться по своему выбору в конкретные государственные или третейские суды, не противоречат закону и должны считаться заключенными».].

62. Вместе с тем Президиум ВАС РФ признал недействительной еще одну разновидность альтернативного арбитражного соглашения – ассиметричную (или опционную) альтернативную арбитражную оговорку, указав, что диспаритетная альтернативная оговорка является недействительной, поскольку предусматривает право только одной стороны обратиться по своему усмотрению в государственный или третейский суд, в то время как другая сторона обязана обратиться за разрешением спора только в третейский суд[39 - Стороны контракта (ЗАО «Русская Телефонная Компания» (истец) и ООО «Сони Эрикссон Мобайл Коммюникейшнз Рус» (ответчик)) включили в него следующее соглашение (оговорку) о разрешении споров: «Любой спор, возникший в связи с настоящим Соглашением, который не может быть разрешен путем переговоров, будет окончательно разрешен в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce) тремя арбитрами, назначенными в соответствии с этими правилами. Местом арбитражного разбирательства будет Лондон, разбирательство будет происходить на английском языке. Настоящая арбитражная оговорка продолжает действовать, в том числе после расторжения настоящего соглашения и не ограничивает прав Сторон обращаться в суды компетентной юрисдикции для принятия обеспечительных мер или вынесения судебного запрета. Арбитражная оговорка также не ограничивает право Сони Эрикссон обратиться в суд компетентной юрисдикции с иском о взыскании сумм задолженности за поставленную Продукцию» (п. 21.2 контракта). По мнению ВАС РФ, суды не учли следующее. Из содержания соглашения (оговорки) о разрешении споров следует, что оно определяет возможность передачи споров как в международный коммерческий арбитраж, так и в государственный суд. При этом суды не исследовали действительность этого соглашения в совокупности его положений, не оценили наличия в соглашении о разрешении споров положения, которое закрепляет право только одной стороны контракта – общества «Сони Эрикссон» (продавца) – передать споры на разрешение государственного суда. Такое соглашение ставит общество «Сони Эрикссон» в преимущественное положение по сравнению с обществом «РТК», поскольку только ему предоставляет право выбора средства разрешения спора (частного арбитража или государственного правосудия), следовательно, нарушает баланс интересов сторон.«Таким образом, исходя из общих принципов осуществления защиты гражданских прав, соглашение о разрешении споров не может наделять лишь одну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) подобного права. В случае заключения такого соглашения оно является недействительным как нарушающее баланс прав сторон. Следовательно, сторона, право которой нарушено таким соглашением о разрешении споров, также вправе обратиться в компетентный государственный суд, реализовав гарантированное право на судебную защиту на равных со своим контрагентом условиях» (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. № 1831/12).]. Тем самым ВАС РФ признал неравноправные возможности по разрешению споров, установленные сторонами арбитражного соглашения, основанием для признания недействительным АААС полностью либо в части. Вместе с тем диспозитивность (автономия воли сторон) по согласованию условий для разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов, присущая способам альтернативного разрешения споров, позволяет считать АААС действительными арбитражными соглашениями. Кроме того, данное основание недействительности арбитражного соглашения отсутствует как в российском, так и международном законодательстве.

63. Специалисты отмечают возможное возникновение практических проблем в случаях, если одна из сторон будет злоупотреблять своим правом выбора. По существу альтернативные арбитражные оговорки предполагают арбитраж по принципу «first come, first serve basis», т.е. при возникновении спора сторона, предусмотревшая в альтернативной арбитражной оговорке возможность обратиться в более предпочтительный для нее арбитраж, должна успеть сделать это первой, поскольку иначе она может оказаться уже не истцом, а ответчиком в том арбитражном институте, истцом в котором она по каким-то причинам не хотела быть изначально. Предъявление сторонами одновременно или почти одновременно исков в различные арбитражные институты в отношении одного и того же контракта по спору о том же предмете и на основании тех же обстоятельств может стать серьезной проблемой. Как представляется, это существенно снижает привлекательность альтернативной арбитражной оговорки, поскольку благородство «компромисса» может обернуться значительными тратами как времени, так и денежных средств в связи с возбуждением арбитражных разбирательств в двух юрисдикциях и последующей конкуренции между ними[40 - См.: Слипачук Т.В. Указ. соч. С. 429.].

64. Арбитраж, являясь одним из способов АРС, может сочетаться с другими способами АРС, в том числе с разнообразными примирительными процедурами (от переговоров сторон до различных видов медиации)[41 - См., например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре, Директиву 2008/52/ЕС от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, Закон о медиации; см. также регламенты примирительных процедур, например, Примирительный регламент Международной торговой палаты (МТП) или Согласительный регламент Российского Центра содействия третейскому разбирательству (РЦСТР).], причем примирительные процедуры могут как «предшествовать» арбитражу, так и «следовать» за ним. В этом отношении широко известны такие комплексные варианты разрешения споров и урегулирования конфликтов, как «посредничество – арбитраж» и «арбитраж – посредничество»[42 - См. подробнее: Носырева Е.А. Примирительные процедуры и международный коммерческий арбитраж // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. С. 300–317.]. Возможность комбинирования различных способов АРС (иногда – в сочетании с государственным судопроизводством) предопределяется тем правовым результатом, к которому стремятся стороны, заключая подобные многоуровневые соглашения об урегулировании и разрешении правовых конфликтов. Если они хотят устранить все имеющиеся между ними разногласия (ликвидировать правовой конфликт как таковой) и сохранить доверительные партнерские отношения, они используют все возможности переговорного процесса и примирительных процедур; при отсутствии такой необходимости и недостижении компромисса стороны обращаются за защитой своих прав в правоприменительный орган – третейский или государственный суд.

65. Кроме того, возможна ситуация, когда стороны могут частично «разгрузить» арбитраж, придя при использовании примирительных процедур к соглашению по части требований, которые в случае недостижения компромисса могли быть переданы в арбитраж. И наоборот, понимая, что правовой результат (решение) арбитража по каким-либо требованиям может не устроить как одну, так и другую сторону многоуровневого арбитражного соглашения, они могут исключить их (до момента вынесения арбитражного решения) из рассмотрения арбитражем и урегулировать, используя для этого примирительные процедуры. В этом выражается эффективность поэтапного разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов.

66. Не менее значимым для сторон может стать использование для урегулирования своих разногласий экспертных заключений по вопросам как фактического, так и правового характера. При этом на усмотрение сторон остается вопрос об обязательном или рекомендательном «статусе» экспертных заключений в отношении дальнейшего поведения контрагентов.

67. Возможность применения многоуровневых арбитражных соглашений активно обсуждается в юридической литературе[43 - См., например: Содерлунд К. Оговорки о многоуровневом (мультимодальном) разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 3. С. 100–114; Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kr?ll St.M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. No. 8-62.]. Особенно часто многоступенчатые арбитражные оговорки встречаются в долгосрочных контрактах, связанных с выполнением строительных и инженерных работ[44 - Так, в одном из международных контрактов строительного подряда было согласовано следующее:«1. Все споры между сторонами, вытекающие из данного контракта или в связи с ним, подлежат разрешению путем добросовестных переговоров между сторонами.2. В случае если стороны не способны разрешить спор в соответствии с пунктом 1, тогда любая из сторон, согласно пункту 2, может передать спор на рассмотрение Специального Экспертного Совета в количестве 4 человек, из который каждая сторона назначает по два своих представителя. Председатель Экспертного Совета избирается самими членами Экспертного Совета и имеет решающий голос при голосовании.3. Любой спор, возникающий из или в связи с настоящим Соглашением и нерешенный посредством процедур, установленных в пунктах 1 и 2, подлежит передаче, если иное не предусмотрено ниже, в арбитраже по Регламенту…» (cм.: Слипачук Т.В. Указ. соч. С. 423).].

Статья 8. Арбитражное соглашение и предъявление искового заявления по существу спора в суде

1. Суд, в который подано исковое заявление по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен при условии, что любая из сторон заявит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, оставить исковое заявление без рассмотрения, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

2. Предъявление указанного в части 1 настоящей статьи искового заявления в суд само по себе не препятствует началу или продолжению арбитража и принятию арбитражного решения.

1. Комментируемая статья заимствована законодателем из Закона о МКА и почти дословно воспроизводит ее текст. Речь в ней идет о ситуации, когда одна из сторон арбитражного соглашения, несмотря на его наличие, обращается в государственный суд по спору, который охватывается арбитражным соглашением, а вторая сторона арбитражного соглашения при этом ссылается на его наличие и действительность.

2. Законодатель также учел несовершенство предшествующей формулировки о процессуальных последствиях заявления стороны о наличии действительного арбитражного соглашения, которое ранее связывалось с прекращением производства по делу в государственном суде, а теперь связывается с оставлением искового заявления без рассмотрения. Это условие коррелирует с процессуальным законодательством (см. п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК «Основания для оставления искового заявления без рассмотрения» и абзац шестой ст. 222 ГПК «Основания для оставления заявления без рассмотрения»).

3. На практике условие, изложенное в диспозиции рассматриваемой нормы, считается наступившим, если ответчик направил в компетентный суд отзыв на исковое заявление, либо при его отсутствии после первого заявления ответчика по существу спора в ходе судебного заседания. Если заявление о прекращении производства в связи с наличием арбитражного соглашения ответчиком не делается, то компетентный суд вправе рассматривать спор по существу, и арбитражное соглашение прекращает свое действие (утрачивает силу) по обоюдному согласию его сторон, выраженному в их совместных конклюдентных действиях. Реализуя свои контрольные полномочия в ситуациях, когда любая из сторон по делу заявляет о наличии арбитражного соглашения[45 - Эти контрольные полномочия должны также применяться государственным арбитражным судом по аналогии и в ситуации, когда стороны заключают арбитражное соглашение в ходе рассмотрения спора в компетентном суде (в соответствии с правом, предоставленным им, например, п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ).], компетентный государственный суд должен убедиться, что оно действительно не утратило силу и может быть исполнено.