Комментарий к Федеральному закону «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (постатейный, научно-практический)

10. Арбитром не может быть физическое лицо, полномочия которого в качестве судьи, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого сотрудника правоохранительных органов были прекращены в Российской Федерации в установленном федеральным законом порядке за совершение проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью.

11. Арбитром не может быть физическое лицо, которое в соответствии с его статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) арбитром.

1. Вопрос о гражданстве арбитра чаще всего поднимается в международном коммерческом арбитраже, поскольку у заинтересованной стороны могут возникнуть сомнения в непредвзятости арбитра, принадлежащего к той же самой национально-правовой системе, что и ее процессуальный оппонент. Поэтому в правилах арбитража, администрируемых известными ПДАУ, содержится диспозитивное положение (с незначительными вариациями) о том, что председатель третейского суда или единоличный арбитр должен быть гражданином третьей страны (п. 5 ст. 13 Регламента Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма 2010 г., ст. 6.1 Арбитражного регламента Лондонского международного третейского суда 2014 г., ст. 13(5) Арбитражного регламента Международной торговой палаты 2012 г.). Часть 1 коммент. ст. исходит из обратной логики правового регулирования. Законодатель не вводит каких-либо ограничений, касающихся гражданства арбитров. Инициатива введения таких ограничений предоставлена сторонам арбитража.

2. Определением гражданства арбитра или арбитров не исчерпывается перечень предъявляемых к ним требований, которые стороны арбитража вправе установить по своему усмотрению. Часть 1 коммент. ст. закрепляет их право договориться о дополнительных требованиях, предъявляемых к арбитрам, и упоминает два из них: квалификация арбитров и идентификация их личности. Если первое требование является наиболее распространенным в арбитраже, то второе охватывает все личностные характеристики арбитра, так как речь идет о конкретном человеке. Несмотря на внешнюю простоту выбора конкретного арбитра или арбитров, такая договоренность сторон сопряжена с определенным риском. Если арбитражное соглашение указывает на конкретного арбитра, а он по каким-либо причинам не может выполнять функции арбитра, данное соглашение автоматически становится неисполнимым, что ведет к прекращению арбитража и передаче спора на разрешение компетентного суда.

3. Открытый перечень дополнительных требований, предъявляемых к арбитрам, подразумевает полную свободу усмотрения сторон арбитража в этом вопросе при условии соблюдения требований о независимости и беспристрастности арбитра (ч. 5 ст. 11, ч. 1 ст. 12 Закона об арбитраже), наличии у него высшего юридического образования в определенных ч. 6 и 7 ст. 11 случаях, дееспособности арбитра (ч. 8 ст. 11), его статусе (ч. 10, 11 ст. 11), отсутствии других обстоятельств, препятствующих лицу выполнять функции арбитра (ч. 9 ст. 11). Вместе с тем нельзя исключить случаи, когда стороны арбитража предъявляют к арбитрам требования, имеющие дискриминационный характер. Ярким примером может служить дело Jivraj v. Hashwani[53 - Nurdin Jivraj v. Sadruddin Hashwani and Sadruddin Hashwani v. Nurdin Jivraj, High Court of Justice Queen’s Bench Division (Commercial Court), Judgement, June 26, 2009, [2009] EWHC 1364 (Comm), Court of Appeal, Judgement, June 22, 2010, [2010] EWCA Civ 712, UK Supreme Court, Judgement, July 27, 2011, [2011] UKSC 40.], разрешенное Верховным судом Великобритании в 2011 г. В соответствии с арбитражной оговоркой все арбитры должны были быть «уважаемыми представителями общины исмаилитов и занимать высокие посты в общине»[54 - Панов А.Н. Верховный суд Великобритании вынес решение по делу Jivraj v. Hashwani – арбитражный мир вздохнул свободно // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 2. С. 297.]. Данное условие было нарушено ответчиком при осуществлении им своего права на избрание арбитра со своей стороны, поскольку он рассматривал арбитражное соглашение как ничтожное в связи с тем, что его исполнение приводило к дискриминации по религиозному признаку. Предпосылкой для этого вывода являлось отождествление статуса арбитра с работником по найму, что подразумевало применение к арбитражному соглашению императивных норм английского антидискриминационного законодательства. В ходе многочисленных судебных процессов доводы ответчика были поддержаны Апелляционным судом, но отклонены Верховным судом Великобритании. Таким образом, предъявляемое к арбитрам требование об их принадлежности к религиозной общине было признано допустимым с точки зрения английского права. В случае возникновения подобных споров в российской судебной практике следует исходить из правовой природы арбитража, основанной на соединении как материально-правовых, так и процессуальных элементов.

4. Стороны арбитража вправе по своему усмотрению не только предъявлять требования к арбитрам, но и определять процедуру их избрания. Часть 2 коммент. ст. ограничивает эту свободу соблюдением положений, предусмотренных в ч. 4–11 той же статьи. Большинство из них содержат императивные требования, предъявляемые к арбитрам, которые были перечислены в комментарии к ч. 1. Диспозитивные положения, предоставляющие сторонам арбитража право на отступление от предложенной законодателем процедуры, касаются правил о наличии у арбитра высшего юридического образования (ч. 6 и 7 коммент. ст.) и заключении прямого соглашения о принятии компетентным судом необходимых мер в случае несоблюдения процедуры избрания (назначения) арбитров, согласованных сторонами арбитража (ч. 4 ст. 11 коммент. ст.).

5. Также необходимо иметь в виду, что процедура избрания (назначения) арбитра или арбитров будет считаться согласованной сторонами арбитража, если арбитражное соглашение содержит ссылку на правила арбитража, администрируемого ПДАУ, в силу применения ч. 12 ст. 7 Закона об арбитраже.

6. Часть 3 коммент. ст. посвящена случаям, когда между сторонами арбитража отсутствует соглашение о процедуре избрания (назначения) арбитра или арбитров. С наибольшей долей вероятности такие случаи могут произойти при обращении сторон в третейский суд, образованный для разрешения конкретного спора.

7. Как и в п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах, законодатель предусматривает две традиционные модели третейского суда: единоличный арбитр и коллегия, состоящая из трех арбитров, когда каждая сторона избирает одного арбитра и два назначенных таким образом арбитра избирают третьего арбитра. Однако Закон об арбитраже внес два существенных изменения в ранее действовавшие правила о сроках устранения затруднений, возникающих при избрании (назначении) арбитров и последствиях их неустранения. Если п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах предоставляла стороне 15-дневный срок на избрание арбитра с момента получения просьбы об этом от другой стороны и такой же срок для достижения согласия о кандидатуре третьего арбитра между двумя избранными арбитрами, то ч. 3 коммент. ст. продлевает этот срок до одного месяца при арбитраже с тремя арбитрами и исключает указание о каком-либо сроке в отношении арбитража с единоличным арбитром. Что же касается второго изменения, то законодатель отказался от такой радикальной меры, как прекращение арбитража и передача спора на разрешение компетентного суда (п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах). Вместо этого сторонам предоставляется право на обращение в компетентный суд, который может произвести необходимое назначение арбитра и тем самым сохранить для сторон возможность разрешить свой спор в третейском суде.

8. Сформировавшаяся на настоящий момент судебная практика по применению положений, предусмотренных в ч. 3 коммент. ст., в основном связана с неправильным пониманием объекта правового регулирования. Как уже было сказано ранее, необходимой предпосылкой для обращения сторон арбитража к правилам, установленным законодателем в отношении избрания (назначения) арбитра или арбитров, является отсутствие соглашения о соответствующей процедуре между сторонами. Вместе с тем неоднократно возникали случаи, когда сторона, не удовлетворенная результатами третейского разбирательства, пыталась оспорить назначение арбитра, произведенное в соответствии с правилами арбитража, администрируемого ПДАУ. В качестве правового обоснования такой позиции приводилась ссылка на п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах. Распространение данной правовой нормы на процедуру назначения арбитра, предусмотренную в правилах арбитража, администрируемого ПДАУ, признавалось ошибочным как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 октября 2008 г. по делу № Ф08-6064/2008, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 июня 2012 г. по делу № А29-566/2012, определение Ленинградского областного суда от 11 февраля 2015 г. по делу № 33-767/2015). В то же время непредставление стороной, обратившейся в компетентный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения, правил арбитража рассматривалось как отсутствие доказательств соблюдения п. 4 ст. 10 Закона о третейских судах (апелляционное определение Омского областного суда от 24 июня 2015 г. по делу № 33-3782/2015). После вступления в силу Закона об арбитраже возникновение таких случаев маловероятно в силу возложения на ПДАУ обязанности разместить на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» правил арбитража (ч. 1 ст. 45 Закона об арбитраже).

9. В отличие от ч. 2 и 3 коммент. ст. ч. 4 распространяет свое действие на ситуацию, когда между сторонами имеется соглашение о процедуре избрания (назначения) арбитра или арбитров, но по перечисленным в ней основаниям оно не может быть исполнено. К таким основаниям относятся случаи, когда одна из сторон не соблюдает согласованную с другой стороной процедуру избрания (назначения) арбитров, либо стороны или два арбитра не могут достичь соглашения в соответствии с такой процедурой, либо третье лицо, включая ПДАУ, не выполняет в соответствии с правилами арбитража какую-либо функцию, возложенную на него в соответствии с такой процедурой. Все указанные основания в равной степени применимы как к третейскому суду, образованному сторонами для разрешения конкретного спора, так и к арбитражу, администрируемому ПДАУ.

10. Если арбитражное соглашение содержит условия, предусматривающие процедуру избрания (назначения) арбитра или арбитров, то при нарушении этих условий подлежит применению именно ч. 4, а не ч. 3 коммент. ст. (даже если условия арбитражного соглашения полностью воспроизводят положения ч. 3).

11. Вовлечение третьего лица в процедуру избрания (назначения) арбитра или арбитров обычно происходит в рамках арбитража, администрируемого ПДАУ. Однако обращение к третьему лицу за содействием в совершении вышеназванных действий возможно и в третейском суде, образованном сторонами для разрешения конкретного спора. Ярким примером является Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 г., предусматривающий сложную систему обращения к компетентному органу, согласованному сторонами, с просьбой о назначении арбитра или – при отсутствии данного соглашения – к Генеральному секретарю Постоянного третейского суда в Гааге с просьбой о назначении компетентного органа (ст. 6–10 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г.). В Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. функции компетентного органа выполняет в зависимости от определенных обстоятельств председатель компетентной торговой палаты страны, в которой на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж проживает или имеет свое местонахождение ответчик или не назначившая арбитра сторона, либо Специальный комитет (ст. 4 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.).

12. При наличии рассмотренных выше оснований ч. 4 коммент. ст. наделяет любую сторону правом обратиться в компетентный суд с просьбой о принятии необходимых мер с учетом согласованной сторонами процедуры избрания (назначения), если только соглашение о процедуре избрания (назначения) не предусматривает иные способы обеспечения назначения. Здесь следует обратить внимание на необходимость осуществления полномочий компетентным судом в строгом соответствии с соглашением сторон о процедуре избрания (назначения) арбитров. В отличие от ч. 3 коммент. ст. содействие компетентного суда в формировании третейского суда может включать в себя более сложный комплекс мер, чем назначение арбитра. Кроме того, компетентный суд должен проверить, исчерпала ли заинтересованная сторона все способы обеспечения назначения, прежде чем вмешиваться в согласованную сторонами процедуру избрания (назначения) арбитров.

13. Заключительное предложение ч. 4 коммент. ст. посвящено прямому соглашению, которое имеет приоритет по отношению к правилам арбитража (п. 13 ст. 2 Закона об арбитраже). Оно ни в коем случае не направлено на замену процедуры избрания (назначения) арбитров, предусмотренной в правилах арбитража, администрирование которого осуществляется ПДАУ. Прямое соглашение, заключаемое сторонами в рамках ч. 4 ст. 11, может содержать их взаимный отказ на обращение к компетентному суду для принятия вышеназванных необходимых мер. Последствием такого шага могут быть прекращение арбитража и передача спора на разрешение компетентного суда.

14. Также для правильного применения ч. 3 и 4 коммент. ст. во времени необходимо иметь в виду ч. 8 ст. 52 Закона об арбитраже, в соответствии с которой право на обращение в компетентный суд не распространяется на арбитраж, начатый и не завершенный до дня вступления в силу Закона об арбитраже.

15. Наряду с соблюдением требований, предъявляемых к арбитру соглашением сторон, компетентный суд должен руководствоваться при назначении арбитра такими соображениями, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра. Соответствие арбитра двум последним критериям является основополагающим принципом арбитража, признаваемым как на национальном, так и на международном уровне. Сомнения в независимости или беспристрастности арбитра могут привести к рассмотрению вопроса о его отводе (ст. 12 Закона об арбитраже).

16. Также при назначении арбитра компетентному суду следует учесть, что требование о независимости и беспристрастности арбитра «предъявляется законом не к третейскому соглашению, а к самой процедуре третейского разбирательства» (определение КС РФ от 23 апреля 2015 г. № 940-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гаражно-строительного кооператива № 596 на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7, 8, 10 и 18 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»»). Следовательно, оценка независимости и беспристрастности арбитра должна производиться компетентным судом на момент его назначения, а не на будущее время (как это указано в вышеназванном Определении КС РФ) или на момент заключения арбитражного соглашения. В этой связи вызывает сомнения правильность вывода Президиума ВАС РФ о проверке беспристрастности третейского суда «не только на момент рассмотрения спора третейским судом, но и на момент заключения самого третейского соглашения» (Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 18412/12).

17. В ч. 6 коммент. ст. воспроизведена идея, содержавшаяся в п. 2 ст. 8 Закона о третейских судах о том, что единоличный арбитр или председатель третейского суда в случае коллегиального разрешения спора должен иметь высшее юридическое образование. Данное правило предваряет общераспространенная формула диспозитивной нормы («если стороны не договорились об ином»), что позволяет сделать вывод о праве сторон отказаться от предъявления этого требования к избираемым им арбитрам. Если в случае коллегиального разрешения спора такой отказ ограничен положениями ч. 7, то в отношении единоличного арбитра никаких ограничений в коммент. ст. не предусмотрено.

18. Переход на двухуровневую систему «бакалавр – магистр» создал некоторую неопределенность в сообществе юристов относительно права лица, имеющего диплом бакалавра юриспруденции, претендовать на занятие определенных должностей. В частности, Высшая квалификационная коллегия судей РФ считала, что данный диплом не дает права гражданину претендовать на занятие должности судьи (п. 20 разъяснений и рекомендаций Высшей квалификационной коллегии судей РФ от 18 марта 2004 г.). В итоге в подп. 1 п. 1 ст. 4 Закона о статусе судей были внесены изменения, в соответствии с которыми судьей может быть гражданин РФ, имеющий высшее юридическое образование по специальности «Юриспруденция» или высшее образование по направлению подготовки «Юриспруденция» квалификации (степени) «магистр» при наличии диплома бакалавра по направлению подготовки «Юриспруденция». В соответствии с приказом Министерства образования и науки РФ от 4 мая 2010 г. № 464 «Об утверждении и введении в действие Федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «бакалавр»» выпускник должен обладать следующими профессиональными компетенциями, в том числе способен участвовать в разработке нормативно-правовых актов в соответствии с профилем своей профессиональной деятельности (ПК-1); способен применять нормативные правовые акты, реализовывать нормы материального и процессуального права в профессиональной деятельности (ПК-5); способен юридически правильно квалифицировать факты и обстоятельства (ПК-6); способен правильно и полно отражать результаты профессиональной деятельности в юридической и иной документации (ПК-13); способен толковать различные правовые акты (ПК-15); способен давать квалифицированные юридические заключения и консультации в конкретных видах юридической деятельности (ПК-16). Данные профессиональные компетенции позволяют сделать вывод о том, что лицо с дипломом бакалавра юриспруденции вправе выполнять функции арбитра. Этот вывод также применим и к лицу с дипломом магистра.

19. Важным нововведением является распространение требования о наличии высшего юридического образования на лиц, получивших его за рубежом. Для выполнения функций единоличного арбитра или председателя третейского суда с учетом положений ч. 7 этим лицам следует предоставить документы иностранного государства, подтверждающие наличие у них высшего юридического образования и признаваемые на территории РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 107 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» признание в РФ образования и (или) квалификации, полученных в иностранном государстве, осуществляется в соответствии с международными договорами РФ, регулирующими вопросы признания и установления эквивалентности иностранного образования и (или) иностранной квалификации. Обновленный список этих международных договоров указан в письме МИД России от 19 июня 2012 г. № 9333/дп «О международных договорах о признании документов об образовании». В качестве примера можно привести Соглашение между Правительством РФ и Правительством Французской Республики о взаимном признании образования, квалификаций и ученых степеней от 29 июня 2015 г. В соответствии со ст. 4 данного Соглашения высшее образование, полученное в РФ, подтверждаемое дипломом бакалавра, и высшее образование, полученное во Французской Республике, подтверждаемое дипломом лиценциата, признаются сопоставимыми.

20. Требование, предъявляемое к председателю третейского суда в случае коллегиального разрешения спора, о наличии у него высшего юридического образования может быть снято по обоюдному согласию сторон арбитража при условии, что в состав третейского суда будет входить арбитр, соответствующий указанному требованию. Представляется, что сторонам нецелесообразно использовать данное право, если правила арбитража, администрируемого ПДАУ, возлагают на председателя третейского суда обязанность по совершению процессуальных действий в ходе третейского разбирательства.

21. В п. 4 ст. 8 Закона о третейских судах был предусмотрен запрет на выполнение функций третейского судьи физическим лицом, не обладающим полной дееспособностью либо состоящим под опекой и попечительством. Поскольку гражданская дееспособность гражданина в полном объеме обусловлена наступлением совершеннолетия, за исключением определенных законом случаев, арбитром могло стать лицо, достигшее 18-летнего возраста (п. 1 ст. 21 ГК) либо вступившее в брак (п. 2 ст. 21 ГК). Также на статус арбитра мог претендовать несовершеннолетний, достигший возраста 16 лет и объявленный полностью дееспособным в порядке эмансипации (ст. 27 ГК).

22. Как видно из содержания ч. 8 коммент. ст., законодатель отказался от термина «полная дееспособность» и установил требование о достижении арбитром 25-летнего возраста. Такой же возрастной критерий применяется к судьям арбитражного суда субъекта РФ, конституционного (уставного) суда РФ, районного суда, гарнизонного военного суда, а также к мировым судьям (подп. 4 п. 2 ст. 4 Закона о статусе судей).

23. Недостижение лицом 25-летнего возраста не является единственным препятствием для выполнения функций арбитра, предусмотренным в ч. 8 коммент. ст. Арбитром не может быть недееспособное лицо или лицо, дееспособность которого ограничена. Данная формулировка представляется более удачной по сравнению с соответствующим положением п. 4 ст. 8 Закона о третейских судах, указывающим на опеку или попечительство.

24. Важным требованием, предъявляемым к арбитру, является отсутствие у него судимости. В соответствии с п. 1.2 постановления КС РФ от 19 марта 2003 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса РФ, регламентирующий правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также п. 1–8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 г. «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов» в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан» судимость представляет собой правовое состояние лица, обусловленное фактом осуждения и назначения ему по приговору суда наказания за совершенное преступление. Судимость может быть прекращена путем погашения, предполагающего истечение определенного срока, или снятия в результате акта амнистии или помилования. Таким образом, лицо может быть арбитром, если оно не привлекалось к уголовной ответственности либо его судимость была прекращена одним из вышеназванных способов.

25. Еще одним препятствием для выполнения функций арбитра является совершение лицом проступка, несовместимого с профессиональной деятельностью судьи, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого сотрудника правоохранительных органов и повлекшего за собой прекращение его полномочий. Лишение статуса перечисленных выше лиц осуществляется компетентными органами при соблюдении строгой процедуры, предусмотренной в специальных нормативных актах. В частности, решение о привлечении судьи к дисциплинарной ответственности в виде досрочного прекращения его полномочий принимается квалификационной коллегией судей (ст. 12.1 Закона о статусе судей); статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта РФ (ст. 17 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»); нотариус освобождается от полномочий на основании решения суда о лишении его права нотариальной деятельности (ст. 12 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I).

26. Разделяя мнение о том, что арбитру следует обладать безупречной репутацией, нельзя не отметить чрезмерную строгость, проявляемую законодателем к лицам, совершившим проступок с описанными выше последствиями. Исходя из буквального толкования ч. 9 во взаимосвязи со ст. 51 Закона об арбитраже, законодатель допускает выполнение лицом функций арбитра, даже если оно ранее привлекалось к уголовной ответственности в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением функций арбитра при условии снятия или погашения судимости за совершенное им преступление. В то же время лицо, нарушившее этические нормы при осуществлении полномочий в качестве судьи, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого сотрудника правоохранительных органов, которые по этой причине были прекращены, утрачивает возможность стать арбитром безвозвратно.

27. В ч. 11 коммент. ст. почти дословно воспроизведено правило, содержавшееся в п. 7 ст. 8 Закона о третейских судах. Оно устанавливает запрет на выполнение функций арбитра физическим лицом, которое в соответствии с его статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) арбитром. В качестве примеров применения данного запрета можно рассмотреть статус лиц, упомянутых в комментарии к ч. 10. Подпункт 1 п. 3 ст. 3 Закона РФ о статусе судей запрещает судье быть арбитром. Высшая квалификационная коллегия судей РФ распространяла этот запрет и на судей, находящихся в отставке (п. 15 Разъяснений и рекомендаций Высшей квалификационной коллегии судей РФ от 18 марта 2004 г.). Изменение редакции п. 6 ст. 15 Закона о статусе судей и указание на опыт разрешения гражданско-правовых споров в качестве судьи как на одно из альтернативных требований, предъявляемых в ч. 3 ст. 47 Закона об арбитраже к рекомендованному списку арбитров ПДАУ, позволяют сделать вывод о разрешении судье, находящемуся в отставке, выполнять функции арбитра.

28. Что же касается права других лиц быть избранными (назначенными) арбитрами, то соответствующие подходы были сформулированы судебной практикой в период действия Закона о третейских судах и не должны подвергнуться изменению в связи с вступлением в силу Закона об арбитраже. В частности, право на выполнение функций арбитра должно быть предоставлено адвокату при условии, что адвокат не связан с участвующими в третейском разбирательстве лицами клиентскими отношениями и не имеет иной заинтересованности в деле (Постановление Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. № 17412/08). Более того, в РФ сложилась широкая практика по включению адвокатов в число арбитров. В то же время противоположная позиция была сформирована в отношении нотариусов (постановление ФАС Московского округа от 22 сентября 2006 г. по делу № КГ-А41/9024-06).

Статья 12. Основания для отвода арбитра

1. В случае обращения к какому-либо лицу в связи с его возможным избранием (назначением) в качестве арбитра это лицо должно в письменной форме сообщить сторонам о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости при разбирательстве соответствующего спора. Арбитр с момента его избрания (назначения) и в течение всего арбитража должен без промедления сообщать сторонам арбитража о возникновении таких обстоятельств, если он не уведомил их о таких обстоятельствах ранее.

2. Отвод арбитру может быть заявлен только в том случае, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, либо если он не соответствует требованиям, предъявляемым федеральным законом или соглашением сторон. Сторона может заявить отвод арбитру, которого она избрала (назначила) или в избрании (назначении) которого она принимала участие, лишь по основаниям, которые стали ей известны после избрания (назначения) арбитра.

1. Право отвода арбитра тесно связано с основным принципом любого судебного процесса – правом на рассмотрение спора независимым и беспристрастным судом. Регулирование института отвода и прекращения полномочий арбитров почти дословно воспроизводят соответствующие нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ и Закона о МКА. Изложенные там подходы имеют давнюю традицию применения в международном коммерческом арбитраже. Для регулирования внутреннего арбитража была характерна меньшая степень детализации, и регулирование было перенесено на уровень регламента третейского суда. Указанная статья в большей степени конкретизирует основания для отвода арбитра, а также налагает на арбитров определенные обязанности в части раскрытия информации о своих возможных связях со сторонами.

2. Следует обратить внимание на установление обязанности арбитра раскрыть информацию о своих связях со сторонами. При этом потенциальный арбитр раскрывает информацию перед сторонами; должен ли он раскрыть ее перед арбитражным учреждением, Закон не устанавливает. Поскольку информация об арбитре необходима на таких стадиях, как формирование состава арбитража, разрешение отводов, то следует устанавливать в правилах арбитража обязанность раскрывать данную информацию и в отношении арбитражного учреждения. Закон устанавливает письменную форму раскрытия информации. В международных коммерческих арбитражах обычно это происходит путем заполнения определенного бланка, разработанного арбитражным учреждением и предлагаемого арбитрам для заполнения, если они готовы принять полномочия. Наиболее часто используемой формой является акт о беспристрастности арбитра. Использование подобных типовых форм было бы полезно и для внутреннего арбитража.

3. Содержание обстоятельств, которые подлежат раскрытию, Закон не определяет, указывая, что это могут быть любые сведения, если они вызывают обоснованные сомнения в беспристрастности арбитра. Оценивать обоснованность сомнений предлагается сначала самому арбитру при заполнении документа. В то же время использование в данной норме права словосочетания «любые» предполагает обязанность арбитра указать сторонам на наличие всех обстоятельств, которые связывали или связывают арбитра со сторонами и могут вызвать такие сомнения. Получив подобную информацию, сами стороны будут оценивать возможную степень влияния этих обстоятельств на арбитра. Поскольку в результате нарушения права на беспристрастный и независимый суд могут пострадать права стороны, именно она и должна решать, доверяет ли она данному арбитру и есть ли в этом случае основание для заявления отвода.

4. Некоторое время назад вопрос о критериях независимости встал в третейских судах с особой остротой, что привело к принятию ТПП РФ важнейшего документа – Правил о беспристрастности и независимости третейских судей[55 - См. приказ ТПП РФ от 27 августа 2010 г. № 39 «О Правилах о беспристрастности и независимости третейских судей».]. Введенные там критерии беспристрастности, разработанная система оценки связей судьи и стороны отличаются высокой степенью проработанности и могут быть использованы в качестве ориентира для оценки влияния соответствующих связей на арбитра. Пункт 8 ч. 4 ст. 45 Закона об арбитраже предусматривает, что правила арбитража должны содержать критерии независимости и беспристрастности. Поэтому при разработке правил арбитражного учреждения следует или разработать их самостоятельно, или же инкорпорировать их путем отсылки к какому-либо документу, где они уже изложены.

5. Если основания для отвода возникают в ходе арбитража, то арбитр обязан сообщить о них сторонам. Это в полной мере относится и к обстоятельствам, о которых арбитр по каким-либо причинам не сообщил сторонам ранее.

6. Закон выделяет два ключевых качества арбитра: это независимость и беспристрастность. Несмотря на то что они используются в паре, ст?ит учитывать их различное содержание. Зависимость выражается в связях стороны с арбитром: служебной, корпоративной, его материальное положение зависит от стороны, т.е. его интересы и положение могут зависеть от стороны. Пристрастность же не связана с наличием зависимости и выражается в личном отношении арбитра со стороной или ее представителем.

7. По сравнению с государственными судьями количество внешних связей арбитра существенно выше. Это связано с тем, что арбитр может вести коммерческую деятельность, быть представителем в суде и т.д. Сомнения в способности обеспечить беспристрастное разрешение спора могут возникнуть, например, если арбитр является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя, имеет трудовую, организационную или иную зависимость от стороны в споре или ее представителя.

8. Очевидный случай нарушения принципа независимости проявляется в ситуации, когда арбитр является работником одной из сторон в споре или организации, объединенной со стороной общим управлением или входящей с ней в единую группу[56 - См. Постановление Президиума ВАС от 24 мая 2011 г. № 17020/10.]. Именно нарушение принципа беспристрастности в виде наличия корпоративных связей привело к формированию «принципа объективной беспристрастности». Этот принцип не выдержал проверку временем. Судебная практика при оценке нарушения принципа беспристрастности исходит из того, что подлежит выяснению связь самого арбитра, она должна объективно существовать и подтверждаться, сторона должна открыто и своевременно заявить о ней, а нарушение беспристрастности должно привести к нарушению конкретного права стороны, т.е. найти отражение при рассмотрении спора[57 - Определение ВС РФ от 24 февраля 2015 г. по делу № 304-ЭС14-495 (№ А67-1587/2014).].

9. В качестве значимого фактора при заявлении отвода закон выделяет обоснованность сомнений в беспристрастности арбитра, т.е. заявляющая отвод сторона должна указать, в чем конкретно состоят ее сомнения в беспристрастности арбитра. Таким образом, исключается возможность заявления немотивированных отводов. Обоснованность этих сомнений и будет предметом проверки во время процедуры рассмотрения отвода. Важнейшим является вопрос о наличии презумпций, т.е. считать ли арбитра небеспристрастным, если существуют сомнения в его беспристрастности. В значительном числе случаев наличие нецелесообразных связей или зависимостей арбитра трудно установить с высокой степенью точности. Представляется, что на данном этапе развития нашей правовой культуры лучше ориентироваться на более высокие стандарты, чем это необходимо. Соответственно арбитр может считаться независимым и беспристрастным, только если отсутствуют сомнения в обратном. Именно из этого и исходил ВАС РФ[58 - Постановление Президиума ВАС РФ от 24 мая 2011 г. № 17020/10.], формулируя правовую позицию о том, что принцип беспристрастности арбитра имеет приоритет над иными положениям законодательства о третейском разбирательстве в части формирования состава суда, а беспристрастным считается арбитр, в отношении которого исключены сомнения в его пристрастности.

10. Основанием для отвода могут являться не только обстоятельства, связанные с нарушением независимости и беспристрастности, но и нарушение требований к арбитру, установленных законом или соглашением сторон. Термин «соглашение» стоит понимать в широком смысле, т.е. дополнительные требования к арбитру могут содержаться в правилах арбитражного учреждения. Общие требования к арбитру установлены в ст. 11 Закона об арбитраже, но арбитражным соглашением или правилами арбитража могут быть установлены более жесткие требования к его кандидатуре. Они призваны обеспечить его надлежащее образование и квалификацию, способность беспристрастно разрешить спор, отсутствие прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела.

11. При заявлении отвода имеет значение, когда сторона, заявляющая отвод, стала обладать информацией о наличии оснований для его заявления и как она этой информацией воспользовалась. Если она обладала этой информацией и сама избрала арбитра, то она лишается права на соответствующее заявление. Следует отметить, что при формировании состава арбитража могут войти в противоречие право на выбор судьи и право на отвод. Эта коллизия разрешена в ч. 2 настоящей статьи. Сторона, избравшая арбитра, имеет право на его отвод, только если не знала об обстоятельствах, служащих основанием для его отвода. Однако если она знала о них в момент выбора, то она лишается права на отвод. Подобное поведение стороны может быть расценено как злоупотребление правом. Хотя арбитр при наличии таких обстоятельств не освобождается об обязанности заявить самоотвод. В этом случае компетентный суд должен будет оценить, привело ли данное нарушение к принятию незаконного решения в отношении стороны, которая не выбирала этого судью. Если же сторона не избирала отводимого арбитра, то следует учитывать ограничение, установленное ст. 4 Закона, об отказе от права на возражение. Если сторона знала об обстоятельствах для отвода, но не воспользовалась ими в разумный срок, то она утрачивает право на соответствующее возражение. Если же основание для отвода состоит в том, что арбитр не соответствует требованиям к арбитру, установленным соглашением или же законом, то его кандидатура должна быть отведена независимо от поведения сторон, поскольку в этом случае можно считать, что спор будет разрешен в незаконном составе, что является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 239 АПК РФ и п. 5 ч. 3 ст. 426 ГПК РФ.

Статья 13. Процедура отвода арбитра

1. Стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре отвода арбитра при условии соблюдения положений части 3 настоящей статьи.

2. При отсутствии договоренности, предусмотренной частью 1 настоящей статьи, сторона, намеревающаяся заявить отвод арбитру, в течение пятнадцати дней после того, как ей стало известно о формировании третейского суда или о любых обстоятельствах, указанных в части 2 статьи 12 настоящего Федерального закона, в письменной форме сообщает третейскому суду мотивы отвода. Если арбитр, которому заявлен отвод, не заявляет самоотвод или другая сторона не соглашается с отводом, вопрос об отводе решается третейским судом.

3. Если при применении любой процедуры, согласованной сторонами, или процедуры, предусмотренной частью 2 настоящей статьи, заявление об отводе не удовлетворено, сторона, заявляющая отвод, в течение одного месяца со дня получения уведомления о решении об отклонении отвода может подать заявление в компетентный суд об удовлетворении отвода. Стороны, арбитражное соглашение которых предусматривает администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, своим прямым соглашением могут исключить возможность разрешения данного вопроса судом. Предъявление в суд указанного заявления само по себе не препятствует третейскому суду, включая арбитра, которому заявлен отвод, продолжать арбитраж и принять арбитражное решение.

1. Реализация права на отвод арбитра возможна лишь с соблюдением определенной процедуры. Регулирование процедуры отвода закон оставляет на усмотрение сторон, которые могут о нем договориться непосредственно или же посредством правил арбитражного учреждения. Свобода сторон в установлении процедуры отвода ограничена необходимостью соблюдения установленных законом правил отвода. Такое ограничение сводится к запрету исключать возможность обжалования отказа в отводе в компетентный суд иначе как путем заключения прямого соглашения.

2. Обязанность выявления оснований для отвода закон возлагает как на самих арбитров, так и на стороны третейского разбирательства. Данной статьей устанавливается, что сторона, заявляющая отвод, обязана его мотивировать. Следовательно, немотивированный отвод арбитру исключается.