Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2

Проблема конкретно данного дела заключалась именно в том, что включение требования в реестр оспаривал не сам поручитель (и даже не арбитражный управляющий от его имени), а один из конкурсных кредиторов, который не мог воспользоваться возражением поручителя. Поэтому возникает необходимость не только определить возможные меры защиты обеспечителя, но и вообще решить судьбу акцессорных требований в случае отказа от иска (и отказа от осуществления права).

Заключение

На сегодняшний день ни в доктрине, ни в судебной практике вопросы о правовой природе отказа от осуществления права, его последствиях и вообще месте в гражданско-правовой систематике до конца не решены. На некоторые из них можно попробовать ответить, прибегнув к историческому и зарубежному опыту. В связи с этим рассматриваемая тема требует дальнейшего и более подробного изучения.

В то же время, исходя из всего вышеизложенного, можно обозначить некоторые основные выводы.

Во-первых, после реформы ГК РФ в ст. 450.1 Кодекса были прямо закреплены две формы отказа от осуществления права: 1) путем прямого заявления и 2) путем бездействия в течение установленного договором, законом или иным актом срока.

Во-вторых, последствия отказа от осуществления разных видов прав могут быть неоднозначны. Такого отказа достаточно для прекращения секундарных прав, но для прекращения прав требования по обязательствам необходимо прощение долга. При этом в случае одностороннего отказа от осуществления права требования есть все основания лишить управомоченного субъекта возможности судебной защиты такого права.

В.А. Волгина

Условия осуществления судебного контроля за содержанием договора

Статья посвящена анализу закрепленных в различных правопорядках условий, при которых суды получают право контролировать содержание договора на предмет его справедливости.

На основе изучения различных механизмов судебного контроля, существующих в зарубежных правопорядках, выявляются общие условия, позволяющие судам проводить подобный контроль и устанавливающие его допустимые пределы. Акцентируются попытки закрепить в зарубежных правопорядках универсальную модель судебного контроля за содержанием договора. На основе сделанных в результате сравнительно-правового исследования выводов оценивается российский механизм судебного контроля и его воплощение в судебной практике. Автор приходит к выводу, что российские суды зачастую пренебрегают установленными условиями судебного контроля и вмешиваются в заключенный договор при отсутствии оправдывающих такое вмешательство предпосылок.

V.A. Volgina

Conditions of Judicial Control over the Contractual Content

The article is devoted to the analysis of the conditions established in various legal orders whose materialization entitles courts to control contractual terms with respect to fairness.

On the basis of examining different mechanisms allowing courts to control the terms which exist in foreign jurisdictions, general conditions that entitle courts to carry out judicial control and determine its scope, are identified. The article focuses on the attempts to entrench a universal model of judicial control over subject matter of the contract in foreign jurisdictions. The Russian mechanism of judicial control and its application by courts are evaluated on the basis of the comparative analysis conclusions made by the author. The author makes the conclusion that Russian courts often ignore the established conditions of judicial control and without any justifying premises interfere with the concluded contract.

Введение

Принцип свободы договора, который является выражением принципа автономии воли сторон, обязует лиц, заключивших договор, соблюдать его условия. Однако свобода договора не может действовать без ограничений в обществе, в котором договаривающиеся стороны не обладают равенством в профессиональном, интеллектуальном или материальном плане[217 - Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 1998. С. 7–8, 16.]. В новой редакции ст. 428 ГК РФ, вступившей в силу с 01.06.2015, российский законодатель в п. 3 закрепил универсальную модель судебного контроля за содержанием договора[218 - Универсальная модель судебного контроля за содержанием договора понимается автором как закрепленная на законодательном уровне возможность судов проверять условия любого договора на предмет их справедливости при наличии конкретных предпосылок, которые, по мнению законодателя, оправдывают судебное вмешательство в заключенный договор.], выделив при этом два необходимых условия вмешательства суда: 1) определение условий договора одной из сторон и 2) неравенство переговорных возможностей, на практике выражающееся в существенном затруднении для «слабой» стороны договора согласовывать иное содержание условий. Однако анализ правоприменительной практики свидетельствует о том, что суды зачастую игнорируют условия, закрепленные в п. 3 ст. 428 ГК РФ, и вторгаются в договорные отношения независимо от их соблюдения в данном конкретном случае.

1. Механизм судебного контроля за содержанием договора

1.1. Модели ограничения договорной свободы

Существуют две основные модели ограничения договорной свободы, т. е. возможности сторон договориться о содержании договора[219 - См., например: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. Т. 2. М., 2012. С. 1–8; Фогельсон Ю. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хозяйство и право. 2010. № 10. C. 22; Савельев А.И. Договор присоединения как специальный механизм контроля над справедливостью финансовых сделок в России: упущенные возможности и перспективы // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М., 2014 (СПС «КонсультантПлюс»).].

Прежде всего, это установление законодателем конкретных правил поведения, носящих характер запретов и предписаний (ex ante контроль). Данные запреты и предписания находят свое выражение в императивных нормах, которые стороны не могут по собственному усмотрению изменить своим соглашением[220 - Карапетов А.Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора // Вестник ВАС РФ. 2010. № 1. С. 119.]. Однако даже при идеальной разработке текста императивной нормы невозможно предусмотреть посредством предварительного контроля все возможные отклонения в поведении сторон от установленных императивной нормой условий[221 - Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 2.]. Возможность существования бесконечного разнообразия содержания договоров приводит к тому, что закрепление на законодательном уровне конкретного перечня недопустимых условий договора становится явно недостаточным[222 - Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве // Вестник гражданского права. 2013. № 1. Т. 13. С. 38.]. Поэтому существует потребность в разработке такого механизма, который позволял бы судам вмешиваться в договор в целях контроля за его содержанием в тех случаях, когда подлежащие применению императивные нормы отсутствуют, но очевидно, что стороны или одна из сторон злоупотребили своей договорной свободой[223 - Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 111.].

Таким механизмом становится судебный контроль, который заключается в ретроспективной проверке условий договора на предмет их соответствия неким оценочным критериям, которые могут быть установлены законодателем или выработаны судебной практикой, таким как разумность, добросовестность, справедливость[224 - Далее – контроль за справедливостью условий или контроль за содержанием договора.]. Механизмы судебного ex post контроля получили особое распространение в ряде зарубежных стран в ХХ в., что было вызвано резким увеличением количества договоров, заключаемых посредством стандартных условий, массовым вовлечением потребителя в договорный процесс и, как следствие, невозможностью применения презумпций равенства переговорных возможностей и свободы воли сторон при заключении договора, которые были характерны для классического договорного права[225 - См., например: Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany, and the United States // Loy L.A. Int’l & Comp. L. Rev. 1992. Vol. 14. P. 457–458; Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Hart Publishing, Oxford and Portland; Oregon, 2007. Chapter 3. P. 23; Mallor J.P. Op. cit. P. 1069; Hondius E.H. Unfair Contract Terms: New Control Systems // The American Journal of Comparative Law. 1978. Vol. 26. N 4. P. 525; Slawson D. Standard Form Contracts and Democratic Control of Lawmaking Power // Harvard Law Review. 1971. Vol. 84. N 3. P. 529; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 112–114; Савельев А.И. Указ. соч.].

Любое разграничение двух моделей носит довольно условный характер, поскольку оценочные критерии, которыми оперируют суды при их проверке договорных условий (справедливость, разумность, добросовестность), закреплены ex ante, а суды лишь применяют их к конкретным обстоятельствам дела[226 - Карапетов А.Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора. С. 120.]. Такой смешанный подход представляется наиболее удачным, поскольку наличие закрепленных в нормах права оценочных критериев, с одной стороны, легитимирует судебную проверку содержания договора, а с другой стороны, закрепленные условия применения таких критериев ограничивают судебное усмотрение.

В некоторых случаях применение доктрины ex post контроля является более чем оправданным. Иногда свобода договора требует свободы от договора, если сторона оказалась связанной условиями, на которые она никогда не соглашалась[227 - Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability // The University of Chicago Law Review. 2003. Vol. 70. N 4. P. 1205.]. Однако данный вид контроля, очевидно, должен иметь ограничения, иначе принцип стабильности договора полностью отойдет на задний план, уступив место безграничному судебному усмотрению по поводу справедливого содержания договора.

1.2. Критерии проведения судебного контроля, закрепленные в зарубежных правопорядках

В зарубежных правопорядках вопрос о предоставлении судам возможности проводить контроль за справедливостью условий договора решается по-разному.

В Англии нет универсального механизма судебного контроля, а основаниями судебного контроля являются различные обстоятельства: принуждение[228 - См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 15; Martens S. Duress // Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Vol. 1. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 506; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 136; Chitty on Contracts. Vol. 1. 32

ed. London, 2015. P. 807.], в том числе экономическое[229 - См., например: North Ocean Shipping Co Ltd v. Hyundai Construction Co Ltd [1979] Q.B. 705. В данном деле строитель корабля угрожал истцу расторжением договора, если истец не согласится увеличить цену на 10 %. Истец был вынужден согласиться. Суд признал это экономическим принуждением. См. также: Universe Tankships of Monrovia v. International Transport Workers Federation [1981] I.C.R. 129, reversed [1983] A.C. 366.], «недолжное влияние» одной стороны на другую[230 - Chitty on Contracts. Op. cit. P. 837; Martens S. Undue influence // Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Vol. 2. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 1710.] (в том случае, если отношения между сторонами основаны на доверии и одна из сторон злоупотребляет этим доверием), несправедливое использование преимущества при заключении договора[231 - Chitty on Contracts. Op. cit. P. 886.] (как правило, речь идет о договорах с «бедными и неграмотными»)[232 - См., например: Fry v. Lane (1888) 4 °Ch. D. 312; Pawlowski M. Unconscionability as a Unifying Concept in Equity // The Denning Law Journal. 2001. Vol. 16. P. 80.]. Также по-разному регулируется контроль за содержанием договоров в зависимости от субъектного состава договора. Контроль за справедливостью потребительских договоров проводится на основании Закона о правах потребителя[233 - Consumer Rights Act 2015, ст. 2 (3) // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15. «Потребитель – физическое лицо, действующее полностью или в основном не в целях торговли, предпринимательской деятельности, ремесла или профессии».], который вступил в силу с 01.10.2015, в результате чего Закон о несправедливых условиях в потребительских договорах 1999 г. утратил силу[234 - Consumer Rights Act 2015, Schedule 4 (34) // http://www.legislation.gov.uk/ukp-ga/2015/15/schedule/4/paragraph/34.]. По Закону 2015 г. суды могут вмешаться в любой потребительский договор, вне зависимости от того, были ли спорные условия индивидуальным образом согласованы или нет. В отношении же непотребительских договоров продолжает действовать Закон о несправедливых условиях договора 1977 г.[235 - Unfair Contract Terms Act 1977 // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/50/contents.] и только по отношению к договорам, заключенным посредством стандартных форм, условия которых ограничивают или исключают ответственность или предусматривают возможность «сильной» стороны не исполнять условия договора или существенно изменить исполнение[236 - Unfair Contract Terms Act 1977, ст. 3 // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/50/ section/3.]. Таким образом, в Англии критериями проведения судебного контроля являются принуждение, злоупотребление зависимостью в отношениях между сторонами, несправедливое использование преимущества при заключении договора, стандартизация условий в договорах, заключенных между предпринимателями (по Закону о несправедливых условиях договора 1977 г.), критерий стороны-потребителя (по Закону о правах потребителя 2015 г.).

Во Франции до проведенной реформы, привнесшей изменения, которые вступили в силу с 01.10.2016, также сложно было говорить о наличии какого-либо универсального механизма защиты «слабой» стороны договора. Суды иногда вмешивались в несправедливые договоры с неразумным встречным предоставлением, используя расширительное толкование правил об ошибке, обмане, о принуждении или об отсутствии основания обязательства[237 - См., например: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 15; Angelo A.H., Ellinger E.P. Op. cit. P. 475–476.]. При этом отсутствие основания и, следовательно, недействительность договора признавались в случае, если цена в договоре была «смехотворной»[238 - Решение от 27.04.1908, Cass. req., 1908 Recueil Dalloz [D.P.] I 480 (Fr.).]. В 1978 г. был принят Закон о защите и информировании потребителей товаров и услуг[239 - Закон о защите и информировании потребителей товаров и услуг от 10.01.1978 № 78–23 // https://www.legifrance.gouv.fr/afichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000 518102.], положения которого затем были воспроизведены в Потребительском кодексе Франции[240 - Code de la consommation, 1993, L212-1 // https://www.legifrance.gouv.fr/afichCode-Article.do?cidTexte=LEGITEXT000006069565&idArticle=LEGIARTI000032221215&dateT exte=&categorieLien=cid.]. Возможность судебного контроля за справедливостью условий изначально распространялась только на потребительские договоры и на договоры, где «слабой» стороной являлся предприниматель, который заключил подобный договор для личных нужд[241 - Cour de Cassation Civile lfere 28.04.1987. D. 1988. 1. В данном деле Кассационный суд применил положения Потребительского кодекса Франции к договору, заключенному между предпринимателями, так как предприниматель действовал для личных нужд, когда заключил договор об установке сигнализации в своем офисе.]. В 2008 г. Торговый кодекс Франции предусмотрел возможность судебного контроля и за предпринимательскими договорами[242 - Статья L.442-6 I 2° // https://www.biicl.org/files/5891_france-article_l442-6_%5beng%5d.pdf (см., например: Foyatier F. Reform of French contract law to take effect on October 1, 2016: Important changes that caught our attention // http://www.soulier-avocats. com/en/reform-of-french-contract-law-to-take-effect-on-october-1-2016-important-chang-es-that-caught-our-attention/).], но данное положение практически не применялось[243 - Smits J., Calomme C. The Reform of the French Law of Obligations // http://www.maas-trichtjournal.eu/pdf_file/ITS/MJ_23_06_1040.pdf. P. 1045.]. С изменениями, вступившими в силу с 01.10.2016, в Гражданском кодексе Франции появился ряд положений, расширяющих компетенцию судов контролировать содержание договоров. Во-первых, ст. 1170 ГК Франции[244 - Статья 1170 ГК Франции: «Любое положение, которое лишает смысла основное обязательство должника, считается ненаписанным» (http://codes.droit.org/CodV3/civil.pdf).] предусматривает, что любое условие, которое лишает смысла основное обязательство, является недействительным[245 - Будылин С. Реформа договорного права Франции: по дороге из Англии в Германию // https://zakon.ru/blog/2016/3/3/reforma_dogovornogo_prava_francii_po_doroge_ iz_anglii_v_germaniyu.]. Во-вторых, ст. 1143 ГК Франции предусматривает, что основанием недействительности условия будет наличие того факта, что одна сторона злоупотребила зависимым положением другой стороны, вынудила ее принять обязательство, которое эта сторона никогда не приняла бы, не находясь в зависимом положении, и извлекла из этого очевидно чрезмерную выгоду[246 - При этом данная норма основывается на последней практике Кассационного суда, сформировавшейся по поводу экономического принуждения, но расширяет свое действие до любого вида принуждения при условии, что злоупотребление одной из сторон зависимым положением другой стороны повлекло для первой чрезмерную выгоду (см., например: Маковская А.А. Реформа договорного права во Франции. Новые положения Гражданского кодекса Франции // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 8; Foyatier F. Op. cit. // http://www.soulier-avocats.com/en/reform-of-french-con-tract-law-to-take-effect-on-october-1-2016-important-changes-that-caught-our-attention/).]. В-третьих, ст. 1171 ГК Франции закрепляет универсальный механизм контроля за содержанием договоров присоединения, в случае если условия создают значительный дисбаланс между правами и обязанностями сторон договора, не ставя возможность контроля в зависимость от субъектного состава договора. Таким образом, во Франции критериями являются лишение условием смысла основного обязательства, злоупотребление зависимым положением (которое признается принуждением в соответствии со ст. 1143 ГК Франции), критерий стороны-потребителя (в соответствии с Потребительским кодексом Франции), присоединение к договору (в соответствии со ст. 1171 ГК Франции)[247 - Статья 1110 ГК Франции определяет договор присоединения как договор, условия которого заранее определяются одной из сторон и принимаются другой без ведения переговоров.].

В Германии до закрепления универсального механизма контроля за справедливым содержанием договора суды использовали § 138 ГГУ[248 - Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению: Пер. с нем. / Науч. ред. А.Л. Маковский; М., 2004. В соответствии с § 138 сделка является ничтожной, если она противоречит добрым нравам (1) и если «какое-либо лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием, неопытностью другого, заставляет последнего взамен каких-либо услуг со своей стороны пообещать или предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные встречному удовлетворению» (2).], чтобы бороться с несправедливыми условиями и исключать их из договора, и § 242 ГГУ[249 - § 242 закрепляет обязанность должника добросовестно исполнить обязательство.] – чтобы воспрепятствовать несправедливому использованию договорных прав и при необходимости скорректировать права и обязанности сторон[250 - Галин К.А., Жужжалов М.Б. Правила толкования общих условий заключения сделок в Германии // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. § 1 (СПС «КонсультантПлюс»).]. Зачастую § 138 и 242 ГГУ применялись совместно[251 - См. об этом, например: Cherednychenko O.O. Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party: A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law with Emphasis on Risky Financial Transactions. 2007. P. 3, 4.]. В 1976 г. был принят Закон о регулировании общих условий договоров[252 - Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen, 1976 // http:// www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/agbg/gesamt.pdf.], который предусматривал возможность судебного контроля за справедливостью условий, включенных как в потребительский договор, так и в договор между предпринимателями. После реформы 2002 г. положения этого Закона были включены в ГГУ (§ 305–310)[253 - Zimmermann R. Consumer Contract Law and General Contract Law: The German Experience // Current Legal Problems. 2005. Vol. 58. Issue 1. P. 415–420.]. Так, в соответствии с § 307 суды могут проверять условия договоров на предмет их справедливости, если данные условия попали в договор через стандартные формы одной из сторон[254 - При этом в судебной практике особенно отмечается, что власть по установлению условий в одностороннем порядке, которая появляется при использовании стандартных условий, является достаточным основанием реализации судебного контроля в соответствии с § 307 вне зависимости от субъектного состава сделки и того, кто предлагает использовать формуляры: потребитель или предприниматель (см. об этом, например: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 5).]. Сфера судебного контроля расширяется в § 310 (3) (2), который позволяет судам оценивать содержание потребительского договора вне зависимости от критерия стандартизации условий. Для этого достаточно установления того факта, что условия были сформулированы заранее «сильной» стороной, а потребитель не мог повлиять на их содержание. Данное расширение судебных полномочий было следствием исполнения Директивы № 93/13/ЕЭС Совета Европейских сообществ «О несправедливых условиях в договорах с потребителями» (далее – Директива № 93/13/ЕЭС)[255 - Директива Совета Европейских сообществ от 05.04.1993 № 93/13/ЕЭС «О несправедливых условиях в договорах с потребителями» // СПС «КонсультантПлюс».], которая позволяет контролировать содержание потребительских договоров, если условие не было предметом переговоров. Таким образом, в Германии критериями являются стандартизация для договоров, заключенных между предпринимателями (в соответствии с § 307 ГГУ)[256 - В соответствии с § 305 (1) Общие условия заключения сделок – это все предварительно сформулированные для неограниченного количества договоров договорные условия, которые одна сторона выставляет другой стороне по договору в качестве условия заключения сделки. При этом у другой стороны не должно быть реальной возможности изменить предложенные условия, а должна быть возможность заключить договор только на предложенных условиях (см., например: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 2; Zerres T. Principles of the German Law on Standard Terms of Contract. P. 5 // http://www.jurawelt.com/sunrise/media/mediafiles/14586/German_Standard_Terms_of_Contract_Thomas_Zerres.pdf).], и отсутствие индивидуального согласования для потребительских договоров (в соответствии с § 310 (3) (2) ГГУ).

В США существует универсальный механизм контроля за несправедливыми условиями, закрепленный в ст. 2-302 Единообразного торгового кодекса США, через который решаются любые вопросы о возможности вмешательства в договор. Данная статья позволяет суду признать договор недействительным, исключить спорные условия из договора или изменить их в том случае, если будет установлено, что какое-то условие было несправедливым «на момент, когда договор был заключен». В судебной практике и доктрине «несправедливость на момент заключения договора» трактуется как необходимость проходить двухступенчатый тест для оправдания вмешательства в договор: сначала необходимо доказать «процедурную несправедливость» и только после этого приступать к материальной составляющей теста, т. е. к проверке условий на их содержательную справедливость[257 - См., например: Korobkin R. Op. cit. P. 1256; Morant B.D. Op. cit. P. 942; Spanogle J.A. Analyzing Unconscionability Problems // University of Pennsylvania Law Review. 1969. Vol. 117. N 7. P. 931; Eisenberg M.A. Op. сit. P. 748–786; Leasefirst v. Hartford Rexall Drugs, Inc., 483 N.W.2d 585, 587 (Wis. Ct. App. 1992); McGinnis v. Cayton, 312 S.E.2d 765, 776 (W. Va. 1984); Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445, 449 (D.C. Cir. 1965).]. Процедурной несправедливостью, в частности, признается: недостаток знаний у «слабой» стороны[258 - Marrow P.B. Crafting a Remedy for the Naughtiness of Procedural Unconscionability // Cumberland Law Review. 2004. Vol. 34. N 11. P. 18.]; использование сложного для понимания языка; отсутствие возможности изучить договор и навести справки о предлагаемых договорных условиях; отсутствие значимых переговоров, «запрятывание» спорного условия в большом объеме текста, написание его мелким шрифтом; непривлечение должного внимания контрагента к спорному условию[259 - Horwitz E.A. An Analysis of Change-of-Terms Provisions as Used in Consumer Service Contracts of Adhesion // University of Miami Business Law Review. 2006. Vol.15. P. 101–103.]. Все обстоятельства, свидетельствующие о процедурной несправедливости, подразделяют на две группы: проистекающие от недостатка знания «слабой» стороны и от недостатка ее возможности выразить свою волю[260 - Korobkin R. Op. сit. P. 1257.] или, по-другому, свидетельствующие об удивлении[261 - Broome S.A. An Unconscionable Application of the Unconscionability Doctrine: How the California Courts Are Circumventing the Federal Arbitration Act // Hastings Business Law Journal. 2006. Vol. 2. P. 58.] и свидетельствующие о принуждении[262 - Spanogle J.A. Op. сit. P. 944.].

В соответствии со ст. 3 Директивы № 93/13/ЕЭС критериями оценки справедливости договора являются критерии стороны-потребителя и отсутствия индивидуального согласования условий.

PICC[263 - http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversion-principles2010-e.pdf] в ст. 3.2.7 предусматривают возможность судебного контроля в случае, если одна из сторон воспользовалась зависимостью другой стороны, ее тяжелым экономическим положением, крайней нуждой или ее непредусмотрительностью, неосведомленностью, неопытностью, неумением вести переговоры. PECL[264 - https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/#head_71] в ст. 4:109 закрепляют такие же условия, как и PICC в ст. 3.2.7, но также в качестве отдельного условия вмешательства в договор устанавливают отсутствие индивидуального согласования положений договора (ст. 4:110). DCFR[265 - http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf] также предусматривают такие условия контроля, как злоупотребление доверительными отношениями между сторонами, зависимостью одной стороны от другой, нуждой, неопытностью, невежественностью (ст. II.–7:207). Что касается универсального механизма, DCFR предусматривают разные правила контроля за содержанием договора, заключенного между предпринимателем и потребителем (ст. 9:403), между двумя потребителями (ст. 9:404) и между двумя предпринимателями (ст. 9:405). При этом критерий стандартизации условий положен в основу контроля за содержанием договора, заключенного между двумя предположительно равными сторонами (между двумя предпринимателями или двумя потребителями), а критерий отсутствия индивидуального согласования положен в основу контроля за содержанием договора, заключенного между предпринимателем и потребителем[266 - Условие будет считаться не согласованным индивидуально независимо от того факта, было ли оно частью стандартных условий или нет, если оно было заранее разработано одной из сторон, а другая сторона не могла повлиять на его содержание (ст. II.–1:110).].

1.3. Универсальные критерии судебного контроля

Все закрепленные предпосылки для проведения судебного контроля – зависимость одной стороны от другой, нужда, неопытность, участие потребителя, присоединение к стандартным условиям – имеют общую черту: одна из сторон приобретает в силу различных причин и обстоятельств власть над договором и его условиями. Таким образом, между сторонами создается неравенство переговорных возможностей, т. е. неравенство в возможностях влиять на содержание договора. Индикатором и проявлением неравенства переговорных возможностей на практике будет затруднительность для «слабой» стороны в согласовании иного содержания условий договора[267 - Гайдаенко Шер Н.И. Альтернативные механизмы разрешения споров как инструмент формирования благоприятной среды для предпринимательской деятельности (опыт России и зарубежных стран). М., 2016 // СПС «КонсультантПлюс».]. То есть если «слабая» сторона из-за неравенства переговорных возможностей будет лишена возможности свободно выражать и «проводить» в договор свою волю, то из этого следует, что «сильная» сторона, наоборот, будет находиться в положении, благоприятствующем выражению и «проведению» в договор сугубо ее воли.

Однако одного дисбаланса в переговорных возможностях недостаточно: ведь и при наличии переговорной власти «сильная» сторона может «провести» в договор взаимовыгодные условия[268 - Leff A. Op. cit. P. 491.]. Для оправдания судебного вмешательства в договор необходимо злоупотребление «сильной» стороной своим более выгодным переговорным положением в форме внедрения в договор односторонне выгодных и ущемляющих интересы контрагента условий[269 - Voyiakis E. Unconscionability and the Value of Choice. Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable // Cambridge University Press. 2010. P. 80.]. Таким образом, наличие злоупотребления идентифицируется через его результат, а именно привел ли дисбаланс переговорных возможностей к включению в договор условий, благоприятствующих только той стороне, в чью пользу такой дисбаланс существовал.

Зарубежные правопорядки, точечно закрепляя предпосылки проведения судебного контроля, основываются на том, что некоторые обстоятельства существуют как презумпции неравенства переговорных возможностей и злоупотребления данным неравенством[270 - Wilhelmsson T. Various Approaches to Unfair Terms and Their Background Philosophies // Uridica International. Law Review. 2008.Vol. XIV. P. 53–54.]. Так, например, факт заключения договора с потребителем (Англия, Франция) признается в качестве установленного факта неравенства переговорных возможностей и факта злоупотребления предпринимателем таким неравенством, если в договор с потребителем попадают несправедливые для него условия[271 - При этом не принимаются во внимание профессиональные качества того или иного потребителя, его умственные способности и знания. Имеет значение лишь та экономическая роль, которую выполняет средний потребитель (см., например: Zimmermann R. Op. cit. P. 418).].

Такими же презумпциями выступают комбинация «потребитель + отсутствие индивидуального согласования» (Германия, Директива № 93/13/ЕЭС, DCFR), комбинация «B2B или C2C + стандартные условия» (Германия, Франция, Англия, DCFR), «отсутствие индивидуального согласования» (PECL).

Проблема презумпций заключается в том, что даже если данные презумпции в 99 % случаев сработают правильно и допустят судебный контроль, когда это необходимо, все равно останется вероятность, что применение презумпций, а не стоящих за ними критериев напрямую приведет либо к неоправданности судебного контроля, либо, наоборот, к отказу от вмешательства в договор, когда это необходимо. Поэтому представляется наиболее правильным закрепление двух универсальных критериев – неравенства переговорных возможностей и злоупотребления таким неравенством – без точечных презумпций, что позволит охватить все возможные ситуации, которые могли бы оправдать судебный контроль за содержанием договора, без необходимости их казуистичного перечисления в законе.

Неравенство переговорных возможностей может создаться, например, в результате рыночной и экономической власти одной из сторон, «информационного неравенства»[272 - Савельев А.И. Указ. соч.], доверительных отношений и личной заинтересованности[273 - Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. С. 374–390.], наличия «морального давления»[274 - Пьянкова А.Ф. Свобода договора, заключенного на стандартных условиях // Свобода договора: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016. С. 354.], отсутствия времени и возможности вести переговоры[275 - См., например: Муллина Ю.Н. Контроль за несправедливыми договорными условиями: российское право в сравнительно-правовой перспективе // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2016 (СПС «КонсультантПлюс»); Cicoria C. The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis // Global Jurist Advances. 2003. Vol. 3. P. 4.], неопытности в определенной сфере, невозможности нанять профессионального представителя[276 - Mallor J.P. Op. cit. P. 1086.]. Показателем неравенства переговорных возможностей, который в большинстве рассмотренных правопорядков закреплен в виде отдельного критерия, является использование одной из сторон стандартных условий при заключении договора. Использование стандартных условий свидетельствует о том, что одна сторона получает полную власть на одностороннее установление условий. В том случае, если сторона, получившая такую власть, злоупотребит ею и проведет через свои формуляры несправедливые по отношению к другой стороне условия, то суд получит возможность вмешаться в такой договор.

При этом в тех странах, где закреплена комбинация «B2B или C2C + стандартные условия» (Германия, Франция, Англия), сам факт использования стандартных условий создает презумпцию неравенства переговорных возможностей, достаточного для судебного вмешательства в договор в случае включения в него несправедливых условий[277 - См., например, о немецкой судебной практике: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. § 5.]. Однако в тех правопорядках, где подобная презумпция не закреплена (США), использование стандартных условий в договоре, заключенном между двумя предпринимателями, не будет автоматически свидетельствовать о таком неравенстве в переговорных возможностях, которого было бы достаточно для проведения судебного контроля. Суд должен будет исследовать дополнительные обстоятельства, свидетельствующие о неравенстве, такие, как, например, опытность присоединившейся стороны в подобного рода сделках, наличие у нее возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях, чтобы оправдать вмешательство в договор, заключенный между двумя предположительно равными сторонами[278 - См., например: Mallor J.P. Op. сit. P. 1086; Eisenberg M.A. The Bargain Principle and Its Limits // Harvard Law Review. 1982. Vol. 95. N 4. P. 754–60.].

2. Развитие контроля за содержанием договора в российском праве

2.1. История развития универсального механизма судебного контроля за содержанием договора

В российском законодательстве закреплены как точечные ограничения договорной свободы в виде возможности ex post контроля, так и более общие механизмы.

Отдельными основаниями судебного вмешательства в договор с целью оценки его условий можно назвать: ст. 169 ГК РФ, предусматривающую недействительность сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности; п. 2 ст. 174 ГК РФ, регулирующий оспаривание сделок, совершенных представителем или органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или юридического лица; п. 3 ст. 179 ГК РФ, регулирующий оспаривание кабальных сделок; ст. 333 и п. 6 ст. 395 ГК РФ, уполномочивающие суды снижать размер неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами; п. 4 ст. 450 ГК РФ, устанавливающий обязанность уполномоченной на одностороннее изменение договора стороны действовать добросовестно и разумно при реализации своего права[279 - См. также п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 (в ред. от 25.12.2013) «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (СПС «КонсультантПлюс») и п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» (СПС «КонсультантПлюс»). Здесь и далее все судебные акты приводятся по СПС «КонсультантПлюс».]; п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54, предусматривающий возможность в определенных случаях снижать установленную плату за отказ от договора; ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей»[280 - Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-I «О защите прав потребителей» (в ред. от 03.07.2016) // СПС «КонсультантПлюс». Несмотря на то, что в ст. 16 ущемление прав потребителя связано с противоречием потребительскому законодательству, на практике суды объявляют условие ущемляющим права потребителя, даже если оно не противоречит закону, но является явно несправедливым (см.: Фогельсон Ю. Указ. соч. C. 5; определения ВС РФ от 14.04.2015 № 78-КГ15-3; от 23.12.2014 № 80-КГ14-9; п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146; постановления Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 № 8274/09; от 02.03.2010 № 7171/09; от 14.02.2012 № 12416/11). Здесь и далее все законодательные акты приводятся по СПС «КонсультантПлюс».], запрещающую условия договора, которые ущемляют права потребителя по сравнению с установленными потребительским законодательством; п. 3 ст. 42 Семейного кодекса РФ[281 - Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (в ред. от 01.05.2017).], запрещающий включать в брачный договор условия, ставящие одного из супругов в крайне неблагоприятное положение. Кроме того, Федеральный закон «О защите конкуренции» содержит запрет на осуществление действий занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также соглашения между хозяйствующими субъектами, согласованные действия хозяйствующих субъектов – конкурентов, которые приводят или могут привести к «навязыванию контрагенту невыгодных условий договора»[282 - Часть 3 п. 1 ст. 10, ч. 1 п. 4 ст. 11, ч. 1 п. 3 ст. 11. 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в ред. от 03.07.2016). Судебная практика по данным статьям связана прежде всего с оспариванием предписаний, вынесенных антимонопольными органами, об изменении условий договора или о его расторжении (в соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 (в ред. от 14.10.2010) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»). При этом суды либо признают такие предписания правомерными и подтверждают необходимость изменения или расторжения договора (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.09.2015 № Ф05-13647/2015 по делу № А40-205457/2014), либо оставляют в силе изначальные условия (см., например, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.03.2017 № Ф01-471/2017 по делу № А79-11261/2015). Таким образом, можно сказать, что суды проводят опосредованный контроль за договором. Однако также встречаются дела, связанные с урегулированием судом разногласий, возникших у сторон при заключении договора. В этих случаях суды, определяя условия договора, заключение которого обязательно для одной из сторон, напрямую осуществляют (предварительный) судебный контроль (см., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.02.2017 № Ф04-6364/2016 по делу № А27-8250/2016).].

При многообразии специальных закреплений возможности судебного контроля за содержанием договора ГК РФ в ст. 428 предусматривает норму, которая регулирует универсальный механизм судебного контроля.

Статья 428 ГК РФ в первой редакции от 30.11.1994 предусматривала возможность судов контролировать содержание договора на предмет его справедливости, дифференцируя условия проведения данного контроля в зависимости от субъектного состава договора.

Возможность судебного контроля за содержанием договора, «слабой» стороной которого являлся потребитель, возникала, если данный договор являлся договором присоединения, «условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом».

Возможность же судебного контроля за содержанием договора, «слабой» стороной которого являлся предприниматель, присутствовала, только когда более «слабая» сторона – предприниматель не знала и не должна была знать об условиях договора, к которым она фактически присоединилась и которые впоследствии оказались обременительными для этой стороны[283 - См. п. 3 ст. 428 ГК РФ (в ред. от 30.11.1994): «При наличии обстоятельств, предусмотренных в пункте 2 настоящей статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор» (см. об этом: Егорова М.А. Коммерческие договоры. М., 2010. C. 110).]. Такая формулировка практически полностью блокировала возможность «слабой» стороны, заключившей договор в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, воспользоваться гарантиями, предусмотренными п. 2 ст. 428 ГК РФ, а именно потребовать расторжения или изменения договора, если условия такого договора были явно обременительными для «слабой» стороны, которые она не приняла бы, если бы у нее была возможность участвовать в процессе их определения.

Судебной практикой поддерживалось мнение, что для того, чтобы лишить сторону-предпринимателя возможности ходатайствовать об изменении или о расторжении «несправедливого» договора, нужно было доказать, что эти условия были заранее раскрыты (см., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2008 № 15АП-5054/2008 по делу № А32-4707/2008-9/52).

Подход был изменен Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре». Президиум ВАС РФ, по сути, уравнял в правах присоединяющихся к договору лиц, вне зависимости от того, занимаются ли они предпринимательской деятельностью, сместив акцент с фактического или предполагаемого знания предпринимателя об условиях договора в момент его заключения на фактическую возможность влиять на содержание договора[284 - Суд кассационной инстанции исключил несправедливое положение из кредитного договора, заключенного между банком и предпринимателем, установив, что «у предпринимателя отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий кредитного договора», поскольку «при заключении кредитного договора предприниматель предлагал банку изложить часть пунктов договора (в том числе оспариваемых пунктов) в иной редакции, чем та, которая была предложена ему банком для подписания. Однако предпринимателю в этом было отказано…» (п. 2).].