Опыты цивилистического исследования. Выпуск 2

Суды соглашались на вмешательство в договор только при полной «фактической невозможности» присоединившейся стороны повлиять на его условия в момент заключения, что также требовалось доказать этой стороне. В большинстве дел суды отказывали в изменении или расторжении договора, поскольку ходатайствующая сторона не представила достаточных доказательств, что на момент заключения договора она предлагала заключить договор на иных условиях или в другой редакции, в чем ей было отказано[285 - См., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 10.04.2014 по делу № А29-2329/2013: «Истцом не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что он не мог влиять на содержание договора и принял условия поручительства путем присоединения к предложенному Банком договору в целом»; ФАС Центрального округа от 25.12.2012 по делу № А09-1021/2012; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2013 № 17АП-10198/2013-ГК по делу № А60-15268/2013: «Доказательств того, что при заключении договора ИП была не согласна с какими-либо пунктами и условиями договора, имела намерение внести в договор изменения, суду не представлено»; Второго арбитражного апелляционного суда от 21.01.2014 по делу № А29-2406/2013: «Истец, как участник переговоров о заключении договоров поручительства, был вправе предлагать свои варианты условий договоров»; Первого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 по делу № А11-6789/2014; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 № 07АП-8823/11 по делу № А45-12210/2011; Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 № 09АП-3304/2015-ГК по делу № А40-130589/14; Суда по интеллектуальным правам от 02.10.2015 № С01-837/2015 по делу № А40-142951/2014.]. Причем судами проводилось сравнение с делом, которое было положено в основу п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 (далее – Информационное письмо ВАС РФ № 147). В обоснование отказа от вмешательства в договор прямо указывалось, что в данном деле истец делал попытки изложить спорные условия в другой редакции, но в этом ему было отказано[286 - Постановление ФАС Центрального округа от 25.12.2012 по делу № А09-1021/2012.]. Поэтому при отсутствии доказательств об обратном правовая позиция, изложенная в п. 2 Информационного письма ВАС РФ № 147 и обосновывающая вмешательство в договорные условия, применяться не должна[287 - Постановление ФАС Центрального округа от 29.08.2014 по делу № А08-1607/2014.].

Некоторые суды обосновывали отказ тем, что при заключении договора у предпринимателя была возможность заключить договор с другой организацией, а так как этого сделано не было, предприниматель «не вправе ссылаться на несправедливость договорных условий»[288 - См., например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 30.06.2014 по делу № А53-17828/2013; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015 № 15АП-23046/2014 по делу № А32-16916/2014.].

В очень редких случаях суды переносили бремя доказывания с ходатайствующей об изменении или о расторжении договора стороны на организации, предлагающие заключить договор на их условиях. Для того чтобы не допустить судебного вмешательства в договор, организации должны были доказать, что существовала фактическая возможность изменения предлагаемых условий при заключении договора[289 - См., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 18.12.2012 по делу № А79-3705/2012: «Судебные инстанции сделали вывод, что при заключении спорного кредитного соглашения у Предпринимателя отсутствовала реальная возможность на выражение своей воли относительно условия соглашения и дополнений к нему, в том числе по вопросу увеличения процентной ставки, поэтому суды сделали обоснованный вывод об изменении спорных условий соглашения»; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 № 07АП-994/15 по делу № А67-7638/2014: «В данном случае суд установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что условия типовой формы кредитного договора могут быть изменены Обществом и клиентом при фактическом заключении договора»; Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.05.2015 № Ф04-19306/2015 по делу № А67-7638/2014.].

Таким образом, как показывает анализ судебной практики, п. 3 ст. 428 ГК РФ фактически блокировал возможность предпринимателей «сбросить» обременительные договорные условия, попавшие в договор через стандартные формы другой стороны. Если на момент заключения договора эти условия были известны присоединяющемуся к договору предпринимателю, но не делались попытки их изменить или же невозможно было впоследствии представить доказательства, то суды отказывали стороне, которая ходатайствовала об изменении или о расторжении договора.

Следующим шагом, расширившим возможности судебного контроля за содержанием договора, стало принятие Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах». Пункт 9 Постановления впервые закрепил общее правило последующего контроля за содержанием договора, не ставя возможность контроля в зависимость от субъектного состава договора и критерия стандартизации условий.

Во-первых, был предусмотрен единообразный подход к лицам, осуществляющим и не осуществляющим предпринимательскую деятельность: «…при рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности…». Во-вторых, возможность судебного контроля распространилась не только на договоры присоединения, но и на случаи, «когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента».

Критерий «отсутствия фактической возможности согласования отдельных условий», заложенный Информационным письмом ВАС РФ № 147, был заменен на более мягкий – «положение, затрудняющее согласование». Таким образом, «фактическая невозможность», которую, как показывает предыдущая практика, было довольно сложно доказать, была изменена на «положение, затрудняющее согласование», что снизило порог для доказывания[290 - Хотя трудно сказать, что суды изменили сложившийся подход (см., например, постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2017 № 19АП-457/2017 по делу № А48-3070/2016; Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2016 № 18АП-13877/2016 по делу № А07-16508/2016; Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 № 05АП-8980/2016 по делу № А51-12184/2016).].

Практически в той же формулировке данное правило было закреплено в новой редакции ст. 428 ГК РФ, вступившей в силу 01.06.2015: «…правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора» (п. 3).

Таким образом, в действующей редакции ст. 428 ГК РФ предусмотрено одновременно два механизма судебного контроля, а именно механизм, в основу которого положен критерий договора присоединения, и механизм, в основе которого лежит критерий отсутствия индивидуального согласования условий совместно с неравенством переговорных возможностей сторон. При этом условия проведения судебного контроля, заложенные в п. 3 данной статьи (отсутствие индивидуального согласования + неравенство переговорных возможностей), полностью поглощают договоры присоединения. Поэтому представляется разумным сохранение лишь критерия неравенства переговорных возможностей и отсутствия индивидуального согласования условий как универсального механизма судебного контроля за содержанием договора.

2.2. Несоблюдение судами условий контроля за содержанием договора

Анализ правоприменительной практики последних лет показывает, что суды зачастую пропускают стадию, необходимую для вмешательства в заключенный договор, а именно установление факта злоупотребления «сильной» стороной неравенством переговорных возможностей. Зачастую суды слишком активно «вмешиваются» в заключенный договор и корректируют волю сторон без необходимых к тому предпосылок[291 - На это уже обращалось внимание в литературе: Карапетов А.Г. Приостановление исполнения обязательства как способ защиты прав кредитора // СПС «Консультант-Плюс». С. 96.].

Условия, уполномочивающие суды проводить контроль, прямо закреплены в ст. 428 ГК РФ: договорные условия должны быть определены одной из сторон, а другая сторона в силу неравенства переговорных возможностей должна находиться в положении, существенно затрудняющем возможность согласовать иное содержание отдельных условий. Однако суды довольно часто допускают вмешательство в договор, полагаясь исключительно на содержательную несправедливость того или иного положения договора, не обращая внимания на условия, заложенные в п. 3 ст. 428 ГК РФ.

Сложилась довольно устойчивая практика по отношению к снижению платы за пользование коммерческим кредитом и процентов за пользование займом. Суды признают, что ст. 333 ГК РФ, допускающая снижение неустойки, не предоставляет им такого права, поскольку данные суммы являются платой за пользование денежными средствами, а не мерой ответственности за нарушение обязательства[292 - См., например: Определение ВС РФ от 29.03.2016 № 83-КГ16-2: «Истцом истребуются проценты за пользование займом, которые не являются неустойкой, так как имеют другую правовую природу по сравнению с процентами, начисляемыми за нарушение обязательства, они не могут быть уменьшены в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации…»; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2015 № 15АП-14802/2015 по делу № А32-1651/2015.]. Свое право на снижение они обосновывают ссылкой на ст. 10 ГК РФ, п. 3 ст. 428 ГК РФ, а также принципы разумности и добросовестности, тем самым оценивая материальный критерий справедливости, минуя процессуальный. Судами полностью игнорируются свободный выбор сторонами условий договора при его заключении, а также отсутствие какого-либо неравенства переговорных возможностей между ними.

Так, в одном деле[293 - Определение ВС РФ от 29.03.2016 № 83-КГ16-2.] по договору займа, заключенному между двумя гражданами, одна сторона передала другой в долг 1 000 000 руб. По условиям договора «при неуплате суммы займа в указанный срок подлежат начислению проценты в размере 1,5 % за каждый день пользования займом с момента передачи суммы займа до ее выплаты займодавцу». Проценты за пользование займом составили 547,5 % годовых. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ отменила апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Брянского областного суда от 11 августа 2015 г. и направила дело на новое апелляционное рассмотрение со следующей мотивировкой: «Принцип свободы договора, закрепленный в статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является безграничным. Сочетаясь с принципом добросовестного поведения участника гражданских правоотношений, он не исключает оценку разумности и справедливости условий договора. Встречное предоставление не должно приводить к неосновательному обогащению одной из сторон либо иным образом нарушить основополагающие принципы разумности и добросовестности, что предполагает соблюдение баланса прав и обязанностей сторон договора. Условия договора не могут противоречить деловым обыкновениям и не могут быть явно обременительными для заемщика. Таким образом, встречное предоставление не может быть основано на несправедливых договорных условиях, наличие которых следует квалифицировать как недобросовестное поведение».

Подобным образом Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ отменила апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Волгоградского областного суда от 31 августа 2016 г. и направила дело на новое апелляционное рассмотрение[294 - Определение ВС РФ от 28.02.2017 № 16-КГ17-1.].

В соответствии с условиями договора займа на переданные деньги ежедневно подлежали начислению проценты в размере 1,6 %. Итоговая сумма процентов более чем в 15 раз превысила сумму основного долга. Судебная коллегия установила: «…вместе с тем принцип свободы договора, сочетаясь с принципом добросовестного поведения участников гражданских правоотношений, не исключает обязанности суда оценивать условия конкретного договора с точки зрения их разумности и справедливости, учитывая при этом, что условия договора займа, с одной стороны, не должны быть явно обременительными для заемщика, а с другой стороны, они должны учитывать интересы кредитора как стороны, права которой нарушены в связи с неисполнением обязательства».

Взыскание суммы коммерческого кредита в размере 2,5 % за каждый день просрочки (912,5 % годовых) само по себе ВАС РФ в Определении от 19.12.2012 № ВАС-16905/12 по делу № А32-5274/2011 квалифицировал как злоупотребление правом.

Таким же образом в делах, где плата за пользование коммерческим кредитом составляла 72 % годовых[295 - Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 № 15АП-18706/2016 по делу № А53-18442/2016.], 182,5 % годовых[296 - Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.09.2006 № А43-3769/2006-23-60.], 365 % годовых[297 - Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2014 № 15АП-12802/2014 по делу № А32-14981/2014.], 912,5 % годовых[298 - Определение ВАС РФ от 19.12.2012 № ВАС-16905/12 по делу № А32-5274/2011.], суды снижали процент до максимальной ставки по коммерческим кредитам, действовавшей в спорный период, со ссылками на злоупотребление правом и несправедливость подобных условий. Научно-консультативный совет при ФАС Северо-Кавказского округа даже попытался обобщить складывающуюся судебную практику: «…по общему правилу снижение судом размера процентов за пользование коммерческим кредитом, определенного условиями заключенного сторонами договора, по основаниям, установленным пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускается, поскольку это будет противоречить принципу свободы договора. Актуальность проблемы проявляется при признании судом чрезмерно высокого процента по договору коммерческого кредита по сравнению с действующими ставками банковского кредитования. В этом случае при оценке поведения стороны обязательства возникает конкуренция с принципом свободы договора, который закреплен в статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации и согласно которому условия договора определяются по усмотрению сторон. С учетом этого в исключительных случаях, когда размер процентов будет явно чрезмерным (например, в 100 и более раз превышающим ставку рефинансирования и в несколько десятков раз превышающим ставки кредитных организаций при предоставлении коммерческих кредитов), суды вправе частично отказать во взыскании»[299 - Рекомендации Научно-консультативного совета при ФАС Северо-Кавказского округа (подготовлены ФАС Северо-Кавказского округа).].

Таким образом, был дан очень оценочный критерий «явной чрезмерности» размера процентов как условие для изменения договора. Причем судами не исследовался вопрос о том, как условия попали в договор и почему сторона, ходатайствующая об изменении договора, не будучи «слабой» стороной договора, согласилась на его заключение на заведомо невыгодных для себя условиях.

В другом деле[300 - Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.09.2016 № Ф04-21160/2015 по делу № А27-23754/2014.] суд кассационной инстанции подтвердил, что условие об уплате 30 % годовых на сумму займа, будучи «явно невыгодным, экономически необусловленным для должника», свидетельствует о недобросовестном поведении сторон сделки, и поддержал снижение «суммы процентов исходя из существующей ставки банковского процента (ставка рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга».

Следовательно, суд провел тест на вмешательство в договор в обратной последовательности: вместо того, чтобы сначала установить факт злоупотребления в процессе заключения договора и на этом основании провести анализ содержания договора на предмет содержательной справедливости, суд, обнаружив крайне невыгодные для должника условия, сделал вывод о том, что такие условия могли попасть в договор только в результате недобросовестного поведения сторон на момент заключения договора.

Подобным образом Президиум ВАС РФ указал[301 - Постановление Президиума ВАС РФ от 14.11.2006 № 8259/06 по делу № А40-38670/04-63-424; Определение ВАС РФ от 24.12.2008 № 8259/06 по делу № А40-38670/04-63-424. В данном деле стороны согласовали цену за оказание услуг по охране объекта в размере, более чем в 50 раз превышающем рыночную цену за оказание охранных услуг в данном регионе. В связи с этим суд пришел к выводу о злоупотреблении истцом своими правами при защите принадлежащих ему прав и применил ст. 10 ГК РФ, отказав в удовлетворении иска в части.], что согласование «высокой цены на охранные услуги… подразумевает необходимость оценки со стороны суда действий сторон с точки зрения добросовестности охранного предприятия по установлению такой цены за свои услуги и разумности акционерного общества по ее принятию». Таким образом, слишком высокая цена за услуги вызвала сомнения в разумности стороны, согласившейся на эту цену. В итоге суд удовлетворил требование об оплате охранных услуг в размере, определенном исходя из рыночной ежемесячной стоимости охранных услуг[302 - Постановление ФАС Московского округа от 05.09.2008 № КГ-А40/7102-08 по делу № А40-38670/04-63-424.].

В свою очередь условие договора о цене, которая существенным образом отличается от рыночной, действительно может свидетельствовать о злоупотреблениях на момент заключения договора. Такой договор и условия его заключения должны вызывать повышенное внимание и подлежат тщательной проверке со стороны суда. Однако без обнаруженных злоупотреблений в процессе заключения вмешательство в договор и его условия может быть оправдано только в самых исключительных случаях, когда в договор были включены «воистину аномальные условия, не оставляющие никаких сомнений в том, что разумные участники оборота в отсутствие каких-либо пороков воли такие условия никогда бы не приняли»[303 - Карапетов А.Г. Судебный контроль справедливости договорных условий в целях защиты слабой стороны: комментарий к новой редакции ст. 428 ГК. П. 3.6 // https:// zakon.ru/blog/2015/10/18/sudebnyj_kontrol_spravedlivosti_dogovornyx_uslovij_v_celyax_ zashhity_slaboj_storony_kommentarij_k_no.]. Сложно согласиться с Д.Е. Богдановым, который придерживается мнения, согласно которому суд должен иметь право «осуществлять интервенцию» во всех случаях, где имеет место неэквивалентность встречных предоставлений, в целях достижения общего социального блага[304 - Богданов Д.Е. Проблемы свободы и справедливости договора в российской судебной практике. 2015 // СПС «КонсультантПлюс». С. 4.].

В качестве редких исключений встречаются дела, в которых «чрезмерная» плата (144 % годовых[305 - Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2014 по делу № А43-2444/2014.], 365 % годовых[306 - Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.08.2014 по делу № А32-41651/2013.]) за пользование коммерческим кредитом не повлекла за собой судебное вмешательство в договор и его изменение в виде снижения этой платы.

Однако даже в таких делах отсутствуют убедительные объяснения занятой позиции. Напротив, по мотивировке самого суда[307 - Там же.] вывод об отсутствии злоупотребления правом представляется скорее случайностью, а не осознанным решением: «…вместе с тем, с учетом длящегося характера договорных правоотношений сторон, это не исключает возможность суда при рассмотрении другого требования о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом за иной период просрочки платежей оценить действия общества на предмет соответствия требованиям статьи 10 Кодекса, т. е. проанализировать требования общества с точки зрения наличия в них признаков злоупотребления правом».

Поэтому особенно ценны решения, в которых невмешательство в заключенный договор объясняется именно отсутствием каких-либо нарушений или неравенства в процедуре его заключения.

Например, в одном из дел[308 - Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2016 № 19АП-2606/2016 по делу № А64-7665/2015. См. также постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2017 № 19АП-285/2017 по делу № А14-13918/2016; от 25.08.2016 № 19АП-3938/2016 по делу № А36-409/2016.] за пользование коммерческим кредитом были установлены проценты в размере 0,3 % за каждый день неоплаты товара после его поставки. Суд не поддержал ссылку ответчика на то, что истец, требуя сумму процентов за пользование коммерческим кредитом, злоупотребляет правом: «…между тем, доказательств того, что ответчик является слабой стороной договора, последним не представлено. Условие о коммерческом кредите согласовано сторонами в договоре, подписанном ответчиком без возражений. Обстоятельств недобросовестного поведения истца, равно как и злоупотребление истцом своими правами, в рамках настоящего дела не установлено».

В другом деле[309 - Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2016 № 15АП-13535/2016 по делу № А53-12294/2016.] суд подчеркнул, что отсутствие доказательств того, что условия договора согласовывались при дефектах воли одной из сторон, не позволяет суду вмешиваться в согласованные условия: «…доказательств того, что при заключении договора заказчик действовал не своей волей и не в своем интересе, в материалы дела не представлено. Равно как и отсутствуют доказательства того, что сторонами в ходе исполнения договора заявлялось об изменении условия договора в части установленного в пункте 11.1 размера ответственности. Анализируя спорные правоотношения сторон в рамках настоящего дела, апелляционный суд не находит оснований полагать, что ответчик являлся слабой стороной контракта, свобода договора, заключенного сторонами была ограничена и ответчик не имел возможности влиять на условия данного договора, был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора».

Таким образом, большинство рассмотренных дел свидетельствует о том, что в некоторых случаях суды игнорируют необходимость наличия злоупотребления в процессе заключения договора для вмешательства в договор и изменяют его условия, усмотрев в них несправедливость и неэквивалентность, ссылаясь на допущенное злоупотребление правом стороной, которая всего лишь смогла договориться о выгодных для себя условиях. Таким образом, суды наказывают более успешную в переговорах сторону, гарантируя защиту стороне, которая имела все возможности не допустить попадания невыгодных для себя условий в договор, но по каким-то причинам этого не сделала.

В других случаях суды делают вывод о нарушениях в процедуре заключения договора на том основании, что разумные стороны не могли согласовать условия, которые не являются взаимно выгодными и справедливыми. Если сторона допустила попадание в договор условий, которые нарушают ее коммерческие интересы, суды делают вывод о допущенных злоупотреблениях в процедуре заключения договора, не выясняя, какие именно и в чем они состояли.

И наконец, в небольшом количестве дел суды поддерживают теорию, что справедливый процесс заключения договора является препятствием для вмешательства в договорные условия, а неэквивалентность предоставлений не может сама по себе быть основанием для изменения договора, заключение которого было проявлением свободной воли его сторон.

Однако также представляется, что в исключительных случаях условие договора, устанавливающее аномально высокий размер процентов, не являющихся мерой ответственности, или, например, платы за отказ от договора, может быть скорректировано судом и без наличия установленного злоупотребления неравенством переговорных возможностей[310 - Карапетов А.Г. Снижение платы за отказ от договора в свете предстоящего определения КЭС ВС РФ по одному из дел // https://zakon.ru/blog/2017/06/08/snizhenie_platy_ za_otkaz_ot_dogovora_v_svete_predstoyaschego_opredeleniya_kes_vs_rf_po_odnomu_iz_del.]. При отсутствии неравенства переговорных возможностей вмешательство может оправдано, но только в случае, «если размер такой платы настолько вопиюще аномален и несоразмерен, что у суда нет никаких сомнений, что установление такой платы свидетельствует о заключении притворной сделки или косвенно свидетельствует о наличии при заключении договора того или иного скрытого порока воли или намерения причинить вред третьим лицам или публичным интересам»[311 - Там же.]. Таким образом, в качестве абсолютного исключения злоупотребление неравенством переговорных возможностей можно презюмировать при вопиющей аномальности условия.

При этом в случае платы за отказ от исполнения договора это полномочие судов вмешаться в договор, заключенный без явного неравенства переговорных возможностей, напрямую вытекает из п. 16 Постановления Пленума ВС РФ № 54: «…если будет доказано очевидное несоответствие размера этой денежной суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства или изменением его условий, а также заведомо недобросовестное осуществление права требовать ее уплаты в этом размере, то в таком исключительном случае суд вправе отказать в ее взыскании полностью или частично (пункт 2 статьи 10 ГК РФ)»[312 - Представляется, что указание на заведомо недобросовестное осуществление права требовать уплаты в полном размере относится именно к поведению кредитора, который требует уплаты в сложившихся обстоятельствах, а не предполагает анализа справедливости процесса включения в договор этого условия через тест злоупотребления неравенством переговорных возможностей. Например, по аналогии, установленное в PICC, PECL и DCFR указание на добросовестность распространяется именно на поведение должника, ссылающегося на оговорку об исключении или ограничении ответственности, а не на саму эту оговорку (см. подробнее о подобном разграничении: Ширвиндт А.М. Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах гражданского права (часть вторая) // Вестник гражданского права. 2014. № 3. Т. 14. С. 72–76).].

В случае же процентов за пользование коммерческим кредитом, которые начинают начисляться с момента нарушения договора или за пользование денежными средствами, перерасчет которых происходит в результате нарушения, то, представляется, что у судов также может быть прямое полномочие уменьшать их размер в случае его аномальности. Хотя данные проценты и не являются мерой ответственности за нарушение обязательства, основанием их начисления (в соответствии с рассмотренными делами) является именно нарушение договора одной из сторон.

Отношение к подобным условиям и возможности распространить на них судебный контроль и при равенстве переговорных возможностей сторон подробно обсуждалось в известном деле Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi, в котором Верховный суд Великобритании изменил подход к определению допустимости размера заранее оцененных убытков[313 - Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi. 2015 // https://www.google.ru/url? sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0ahUKEwiHhIjN08rUAhVpD5oKHeGc AHIQFgg8MAI&url=https%3A%2F%2Fwww.supremecourt.uk%2Fcases%2Fdocs%2Fuksc-2013-0280-judgment.pdf&usg=AFQjCNENjK8WLlSnyAvW0T96FMGgm_XsQw&sig2=_ dyhXQR2bb2TYCt2P7JUPg&cad=rjt.]. При этом было отмечено, что данный подход применяется не только по отношению к второстепенным обязательствам, выступающим в качестве ответственности за нарушение договора, но и по отношению к основным обязательствам, которые изменяются в результате такого нарушения. Так, например, перерасчет процентов за пользование займом признали в качестве такого обязательства[314 - Ibid. § 145–148.]. Для того, чтобы решить вопрос, является ли установленный размер убытков или процентов допустимым, судьями было предложено устанавливать, защищает ли спорное условие правомерный интерес кредитора, и даже если защищает, не является ли оно при этом несоразмерным, несправедливым и непропорциональным данному интересу[315 - Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi. 2015. § 32, 152, 255.]. Было отмечено, что хотя суды и имеют право в этих случаях вмешиваться в договор при отсутствии явного неравенства переговорных возможностей, для того, чтобы понять является ли условие несоразмерным, непропорциональным и несправедливым, переговорные возможности и все сопутствующие обстоятельства включения спорного условия в договор все-таки должны оцениваться, поскольку, в случае если договор был заключен соизмеримыми по переговорным возможностям сторонами, существует сильная презумпция, что такой договор отражает действительную волю сторон и не должен быть подвергнут судебному контролю[316 - Ibid. § 35, 152.].

Таким образом, даже если в исключительных случаях допустить возможность судебного вмешательства в договор при отсутствии доказательств злоупотребления неравенством переговорных возможностей, представляется, что в рамках судебного контроля, «отправная точка» которого перенесена на более позднюю стадию, все же должны учитываться обстоятельства, имеющие место на ранних стадиях, в том числе «обстоятельства включения в договор спорного условия»[317 - См. об этом в контексте перемещения отправной точки контроля в судебный процесс при решении вопроса «о соответствии требованиям доброй совести поведения должника», ссылающегося на применение оговорки об исключении или ограничении ответственности за нарушение обязательства в соответствии с положениями PICC, PECL и DCFR: Ширвиндт А.М. Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах гражданского права (часть вторая). С. 78–83.]. Для того чтобы определить, действительно ли условие является аномальным или представляет собой защиту какого-либо правомерного интереса, является выражением принятия одной из сторон на себя предпринимательского риска или результатом взаимных уступок[318 - Там же. С. 81.], судами должны быть максимально исследованы обстоятельства, предшествующие спору. Иначе говоря, модель судебного контроля, «отправная точка» которого смещена со стадии заключения договора, позволяет оценивать справедливость содержания договора применительно к конкретным обстоятельствам[319 - Ширвиндт А.М. Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах гражданского права (часть первая) // Вестник гражданского права. 2014. № 1. Т. 14. С. 110.]. Поэтому рассуждения российских судов о невыгодности условий и о неэквивалентности встречных представлений в отрыве от каких-либо попыток оценить обстоятельства, сопутствующие включению в договор спорного условия, представляются не совсем обоснованными.

Заключение

В разных странах закреплены разные механизмы судебного контроля, но с общей чертой: вмешательство в договор оправдывается только в случае, когда его содержание формируется в результате злоупотребления одной из сторон своим более выгодным положением при его заключении. Таким образом, именно отсутствие фактического согласия «слабой» стороны, вызванное недобросовестным поведением «сильной» стороны, стало водоразделом между принципом стабильности договора и принципом справедливости его содержания. Поэтому для того чтобы оценивать содержание договора на предмет справедливости, необходимо, чтобы критерий злоупотребления неравенством переговорных возможностей был установлен.

Российские суды демонстрируют склонность проверять условия договора на предмет их справедливости исходя из лежащей на сторонах обязанности действовать добросовестно в договорных отношениях, а также из собственных представлений об эквивалентности и разумности встречного предоставления. В большинстве рассмотренных дел суды даже не делают попытку исследовать переговорные возможности сторон и найти злоупотребление в процессе заключения договора для оправдания вмешательства в договор. Таким образом, со стороны судов наблюдается полное пренебрежение условиями судебного контроля, которые заложены в ст. 428 ГК РФ.

А.И. Дорохов

Соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства

Законодательное признание кумулятивного принятия долга поставило вопросы о сфере применения данной относительно новой для российского правопорядка правовой конструкции, о решаемых ею задачах в рамках гражданского оборота. Кроме того, особое внимание привлекает соотношение кумулятивного принятия долга и поручительства, так как складывающиеся между кредитором, первоначальным и новым должниками отношения характеризуются наличием обеспечительного элемента.

Автор статьи исследует природу возникающих в рамках кумулятивного принятия долга и поручительства правоотношений в исторической и компаративной перспективе, выявляет критерии отграничения данных правовых конструкций друг от друга, анализирует возникающие в связи с этим на практике проблемы, а также способы их решения.

A.I. Dorokhov

Correlation between Imperfect Delegation and Suretyship

The legislative recognition of imperfect delegation has raised some questions about the area of application of this legal framework relatively new for the Russian legal system; about problems it handles as part of civil circulation. Besides, special attention is paid to the correlation between imperfect delegation and suretyship, because the relationships between the creditor, the original and the new debtor are characterized by the presence of an element of security.

The author explores the nature of the legal relationships arising in the framework of the imperfect delegation and suretyship of legal relations in historical and comparative perspectives, reveals the criteria for delimitation of these legal frameworks from each other, analyzes practical problems arising in connection with this aspect, and the ways to solve these problems.

Введение

Недавнее закрепление в российском правопорядке конструкции кумулятивного принятия долга[320 - Cтатья 391 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»).] является следствием предпринимаемых отечественным законодателем действий, направленных на совершенствование гражданского законодательства в рамках его реформирования. В связи с появлением правового регулирования серьезный интерес представляет сравнение кумулятивного принятия долга с иными правовыми конструкциями, в частности, с поручительством[321 - Новоселова Л.А. Кумулятивное принятие долга и поручительство // Практика применения общих положений об обязательствах: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011 (СПС «КонсультантПлюс»).], поскольку их общим характерным признаком является существование дополнительного обязанного лица, в большей степени гарантирующее кредитору исполнение первоначального обязательства.

1. Кумулятивное принятие долга как гражданско-правовая конструкция