Финансовый мониторинг. Том II

Дееспособность и правоспособность организаций совпадают (правосубъектность). При этом следует иметь в виду, что лицо, действующее от имени организации, должно иметь соответствующие полномочия на совершение сделки. Отсутствие у лица таких полномочий по совершению сделки может являться основанием для признания сделки недействительной (статьи 168, 174 ГК).

Дееспособность организации – неопровержимая презумпция. Но эта презумпция не относится к учредителям организаций – физическим лицам. Из практики ПОД/ФТ известно, что лица, отмывающие грязные деньги, зачастую используют подставные фирмы, зарегистрированные на невменяемых, то есть недееспособных лиц. Такие лица, будучи признаны на основании закона и в установленном им порядке недееспособными, не привлекаются к ответственности, поскольку не являются деликтоспособными физическими лицами. У них нет обязанности подвергнуться мерам юридической ответственности.

Некоторые индивидуальные предприниматели являются субъектами Закона № 115. В отличие от организаций, у которых правоспособность совпадает с их дееспособностью, индивидуальные предприниматели являются физическими лицами, поэтому презумпция их дееспособности опровержима.

Правоспособность любых субъектов Закона № 115 в принципе определяется законодательством, видами их деятельности и для определенной их категории – наличием соответствующих лицензий.

Например, правоспособность кредитных организаций определяется в принципе тремя факторами: законом, который предусматривает создание банков, видами деятельности, указанными в зарегистрированном уставе банка, и банковской лицензией. При этом различные банковские лицензии предусматривают различный перечень тех операций, которые разрешены банку.

3. Права и обязанности, которые субъект права приобретает, когда он вступает в правоотношения с другими субъектами.

Здесь имеют значение правоспособность и дееспособность субъекта права, полномочность лиц, которые выступают от имени организации, например от имени клиента субъекта Закона № 115, набор тех юридических фактов, с которыми закон связывает возникновение соответствующих правоотношений. Например, клиент-организация предъявляет в банк платежные документы, которые должны быть подписаны уполномоченными лицами. И здесь есть нюансы, связанные с тем, что встречаются случаи, когда от имени организации выступают неправоспособные неуполномоченные третьи лица либо в банк предъявляются поддельные документы.

В связи с дистанционным банковским обслуживанием иногда возникают споры между банками и клиентами в связи с использованием цифровой подписи и несанкционированным списанием денежных средств со счета. Для уяснения позиции судов и правильного построения отношений между субъектами Закона № 115 и их клиентами полезно знать судебную практику[43 - См.: Путеводитель по судебной практике. Банковский счет // Подготовлен специалистами АО «КонсультантПлюс», 01.06.2017.], поскольку правовая неопределенность, возникающая при взаимоотношениях между лицами, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, может иметь отношение к ОД и ФТ.

Повторим: все эти элементы правового статуса субъекта права, в принципе, присущи в том числе и субъекту Закона № 115, и его клиенту.

В зависимости от того, под регулирование какой отрасли права попадает субъект, его статусы наполняются различным содержанием. Поэтому одно и то же лицо, повторим, может одновременно обладать несколькими различными по своей юридической природе правовыми статусами. И порой между ними могут возникать сложные коллизии. А как мы уже говорили, например, кредитные организации, согласно возможностям, которые предоставляет им их гражданско-правовой статус, да и статус субъектов банковского права, стремятся получить как можно больше прибыли, привлекая в кредитную организацию как можно больше клиентов на обслуживание (чем больше клиентов – тем больше денег в обороте и тем больше прибыль). В то время как статус субъектов Закона № 115 требует от них, чтобы они, при наличии к тому оснований, отказывали в заключении договора потенциальному клиенту, или приостанавливали операции клиента, или отказывались выполнять распоряжения клиента. Если они не будут следовать требованиям Закона № 115, то при наличии к тому оснований, предусмотренных в статье 20 Закона о банках, у них может быть отозвана банковская лицензия. Каким бы богатым ни был клиент, есть цена вопроса – возможный отзыв банковской лицензии, который может создать убытки намного больше, чем та выгода, которую сулит привлечение конкретного клиента на обслуживание в кредитную организацию. Чем больше кредитная организация, тем больше риски понести убытки. Естественно, соотношение выгоды и рисков у банка иное – например, у микрофинансовой организации или у ломбарда. Таким образом, им приходится делать выбор. И вполне понятно, что юристы кредитных организаций обращают внимание на нюансы тех обязанностей, которые возложены на субъект Закона № 115.

1.1.1. Специфика правового регулирования прав и обязанностей субъектов Закона № 115

Правовой статус любого субъекта права и субъектов Закона № 115 берёт свое начало в юридических нормах. В правовых нормах предусматриваются все три элемента правового статуса субъекта права. Поскольку основная масса норм Закона № 115 регулируют обязанности субъектов Закона № 115 и даже бенефициаров юридических лиц в сфере ПОД/ФТ, то нам нужно хотя бы кратко рассмотреть виды этих норм и тем самым попытаться понять их специфику. Это важно и для практики исполнения обязанностей в сфере ПОД/ФТ.

Взять хотя бы такой пример. Закон № 115 в ряде случаев указывает четкие критерии, в каких случаях субъект Закона № 115 должен исполнить соответствующие обязанности ПОД/ФТ об отказе в открытии клиенту банковского счета, проведении операции с денежными средствами или иным имуществом, направлении соответствующей информации в Росфинмониторинг. Как уже говорилось в Главе 9 учебного пособия, закон установил пороговые значения денежных сумм для операций подлежащих обязательному контролю, которые в разных ситуациях указываются как 600 тыс. рублей, 40 тыс. рублей, 15 тыс. рублей, 100 тыс. рублей, 3 млн рублей.

Однако наряду с конкретными критериями и одновременно с ними законодатель использует еще и такие основания для принятия решений субъектами Закона № 115: если у субъекта Закона № 115 возникают подозрения…”. Такой подход расширяет сферу усмотрения субъектов Закона № 115 в отношении определения поведения их клиентов. Тем более что если раньше правила внутреннего контроля субъекта Закона № 115 утверждались надзорным органом, то с некоторых пор это отменено и такого утверждения уже не требуется. Соответственно, субъект Закона № 115 получил в этом отношении больше свободного усмотрения. Теперь такие правила внутреннего контроля утверждаются руководителем организации, которая осуществляет операции с денежными средствами или иным имуществом. Но может ли законодатель вместо этого применить множество различных конкретных критериев и конкретизировать правовые нормы – вот вопрос.

Для того чтобы понять эту конструкцию закрепления норм в статьях Закона № 115, а значит, и то, каким образом исполняются требуемые ими обязанности, нужно знать вообще, что такое норма права и какими возможностями регулирования в этой сфере она обладает.

Норма права – это формально определенное правило поведения, которое закреплено в нормативном акте, имеет персонально-неопределенный характер, рассчитано на неоднократное применение, и обеспечено возможностью государственного принуждения на случай его нарушения.

В древности нормы права имели казуистический характер, но затем, по мере развития цивилизаций и правовых систем и, соответственно, – усложнения регулируемых правом общественных отношений, казуистические нормы сменились абстрактными правилами, охватывающими многообразие человеческой жизни и поведения людей. В современных правопорядках применяются нормы, которые пытаются предусмотреть типичные варианты человеческих поступков, что само по себе не просто. Тем более в современных условиях применения самых разнообразных информационных технологий. Применительно к нашей теме это означает, что лица, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, ориентированы на отслеживание операций, подлежащих обязательному контролю, и подозрительных операций. Причем категория «подозрительные операции» заранее предполагает, что ее трудно отследить основываясь только на тех критериях, которые закреплены в законе. Да еще помимо известных типологий совершения преступлений, о которых идет речь, нарушители законов постоянно изобретают всё новые и новые способы их реализации в тех или иных многообразных ситуациях финансового рынка.

Поэтому степень абстрактности норм, которые регулируют ПОД/ФТ, достаточно высока. И как с этим быть – вот главный вопрос, который волнует юристов и всех тех, кто хотел бы установить больше препятствий на пути таких преступлений. Но вся проблема в том, что чем больше предусматривается препятствий, тем казуистичней становятся нормы ПОД/ФТ, и тогда тот субъект, который отвечает за эти препятствия, концентрирует на них свое внимание и, стало быть, не видит те нарушения, которые проскальзывают между ними.

Учитывая этот момент, наряду с четкими критериями для принятия решений субъектами Закона № 115 в сфере ПОД/ФТ законодатель вводит такие понятия, как «необычные сделки», «подозрительные операции». При этом, чтобы по возможности максимально снять правовую неопределенность, законодатель требует от субъектов Закона № 115, чтобы они разрабатывали правила внутреннего контроля и на этой основе решали вопрос о том, насколько та или иная операция с денежными средствами или иным имуществом относится к категории подозрительных операций.

Здесь объективно появляется противоречие, которое трудно преодолеть с помощью одного только закона. Естественно, в такой ситуации многое зависит от квалификации работников субъекта Закона № 115, от того, как они обучаются правильно действовать в сфере ПОД/ФТ.

Как уже говорилось, все эти проблемы легче решаются в условиях автоматизации и применения системы информационных ресурсов. И тем более в перспективе, если будет в этой сфере применяться блокчейн, то все эти проблемы будут сразу же решены.

Преобладание некоторых видов норм в системе ПОД/ФТ

В юридической литературе по теории права различают различные виды юридических норм в зависимости от оснований их классификации. Есть разные точки зрения на эту проблему.

Здесь мы приведем те классификации норм права, которые, на наш взгляд, в наибольшей степени отражают закономерности правового регулирования в системе ПОД/ФТ/ФРОМУ.

Но для начала обозначим практическую сторону вопроса о необходимости разобраться в его теории: главное в системе ПОД/ ФТ в целом – это сфера публичных отношений, в которой преобладают императивный метод правового регулирования и соответственно – обязывающие нормы права. Самый яркий тому пример – обязанности субъектов Закона № 115, вытекающие из правовых норм по сделкам, подлежащим обязательному контролю. В целом характерно, что когда речь идет о Законе № 115, то он ассоциируется в первую очередь не с правами субъектов Закона № 115, хотя и права в нём присутствуют, а с их обязанностями. Они первичны в этих отношениях. И опять же это объясняется спецификой публичных правовых отношений. В отличие от гражданско-правовых отношений, которые регулируются диспозитивным методом, при котором на первое место вдвигаются права субъектов, здесь, в сфере действия норм ПОД/ФТ, наоборот, на передний план выдвигаются императивный метод правового регулирования (метод властного приказа) и соответственно – обязывающие и запрещающие нормы права.

В юридической литературе практически все авторы согласны с классификацией норм на три вида: управомочивающие нормы права, обязывающие нормы права и запрещающие нормы права. Соответственно, их реализация приводит к возникновению правоотношений между субъектами права как носителями субъективных прав (принадлежащих лицу, реализующему норму права) и юридических обязанностей.

Напомним, что субъективное право – это мера возможного поведения лица, а обязанность – мера должного поведения. Запрет – недопустимость определенного поведения.

Принципиальное различие между субъективным правом (правом субъекта правоотношения) и юридической обязанностью – в том, что от осуществления субъективного права можно отказаться, а от исполнения обязанности – нет.

Однако есть и такая концепция норм права, которая, не отвергая сложившееся представление о субъективных правах и обязанностей лиц как субъектов правоотношений, предлагает при изучении их природы применять общие принципы кибернетики, теории систем[44 - См.: Братко А.Г. Правоохранительная система. – М.: Юридическая литература, 1991.]. Соответственно, предлагается рассматривать норму права как систему, которая состоит из подсистем, как правило, которое состоит из микроправил. Каждая норма права – это правило, а значит, в нём обозначены границы для поведения субъекта: в нём содержатся одновременно и субъективное право, и обязанность, и запрет.

Поведение субъекта системно. В зависимости от вида человеческого поведения в норме, которая его регулирует, может доминировать определенное микроправило – нормативная микросистема.

Если определенный вид поведения дозволен обществом или даже желателен, то в норме, которая его регулирует, ее доминирующим элементом становится субъективное право. А если норма регулирует необходимое поведение субъекта, то на первый план в ней выдвигается юридическая обязанность. Доминирует микро-правило должного поведения. И тогда такая норма становится обязывающей. Если поведение недопустимо, то доминирующим элементом нормы становится запрет. Норма становится запрещающей. Имплицитно в ней остаются и правомочие и обязанности. Но они при этом не доминируют. К примеру если у кредитной организации возникает подозрение, что клиент совершает необычную сделку и открывает счет для того чтобы легализовать доходы, полученные преступным путем, то он вправе отказать клиенту в открытии такого счета. И это субъективное право кредитной организации, которое предусмотрено управомочивающей нормой закона № 115, однако в этой же норме, которая управомочивает кредитную организацию, имплицитно содержится обязанность кредитной организации действовать таким образом, чтобы решение об отказе в открытии счета основывалось не только на требованиях закона, но и на критериях необычных сделок, разработанных в рекомендательных актах Банка России и правилах внутреннего контроля, утвержденных руководителем кредитной организации.

Иными словами, конструкция нормы права как система, состоящая из микросистем, непроизвольна и зависит от типа регулируемого ею поведения людей.

Поведение людей вообще может быть не подпадающим ни под какое бы то ни было правовое регулирование (дозволение), и тогда оно регулируется по принципу «всё, что не запрещено, – дозволено». Например, в тех случаях, когда в ГК РФ нет норм, регулирующих какую-то сделку, стороны сами могут предусмотреть в своем договоре свои права и обязанности, лишь бы только при этом такой договор или его исполнение не нарушали действующее законодательство.

Анализ Закона № 115 позволяет сделать вывод о том, что в тексте его статей содержатся и управомочивающие, и обязывающие, и запрещающие нормы права.

Например, в Законе № 115 есть ряд норм, которые обязывают субъекта Закона № 115 провести идентификацию клиента, а при наличии предусмотренных в Законе № 115 оснований – направлять сообщение в Росфинмониторинг об операциях подлежащих обязательному контролю. Еще примеры: в Законе № 115 есть нормы, которые обязывают субъектов Закона № 115 блокировать денежные средства и иное имущество клиента, приостанавливать операции по счету клиента и т. п. Всё это – обязывающие нормы права. Причем, как уже говорилось, в таких нормах есть и запреты, и субъективные права. Просто они вторичны. Например, норма, которая обязывает проводить идентификацию клиента, – обязывающая. В ней доминирует обязанность (микроправило): проведение идентификации клиента. Но в то же время в ней имплицитно содержится запрет отрывать счет лицам, не предоставившим все документы, которые предусмотрены законом. Там же есть и право субъекта Закона № 115 потребовать, чтобы клиент представил все предусмотренные документы. Текстуально запрет, о котором идет речь, и это право требования к клиенту могут быть не сформулированы в норме, но они логически выводятся из смысла обязывающей нормы как ее элементы. Однако обязанность как доминирующий элемент нормы текстуально сформулирована. Например, обязанность провести упрощенную или полную идентификацию клиента должна быть ясно и неоднозначно закреплена в тексте юридической нормы. Текст статьи Закона № 115 – это форма, в которой выражена норма права.

Пример запрещающей нормы: нельзя сообщать клиенту о направлении информации. В этой норме доминирующим элементом становится запрет. Поэтому такая норма – запрещающая.

Иногда права и обязанности субъектов Закона № 115 совпадают таким образом, что обязанность по отношению к государству одновременно является и правом субъекта Закона № 115. Например, если клиент субъекта Закона № 115 оказался лицом, которое включено в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, то его денежные средства или имущество, как часть проводимой субъектом Закона № 115 операции, подвергаются блокированию в установленном Законом № 115 порядке. Получается, что субъект Закона № 115 обязан заблокировать денежные средства или имущество. Это его обязанность по отношению к государству, представителем которого в данном правоотношении с ним выступает Росфинмониторинг. Но по отношению к клиенту блокирование денежных средств такого клиента – это право субъекта Закона № 115. Но тогда возникает вопрос, относящийся к теории права: в чём суть различий между правом и обязанностью, учитывая, что в данном случае субъект Закона № 115 имеет право по отношению к клиенту, но не может отказаться от реализации этого права? А как мы уже знаем, в теории права считается непреложным утверждение о том, что субъективное право – это мера возможного поведения, а главное – субъект права может реализовать, а может не реализовать свое субъективное право. Казалось бы, в приведенном примере концепция субъективного права, как она понимается юристами (мера возможного поведения), не работает, так как речь-то идет о должном, необходимом поведении. Ответ здесь таков: норма обязывающая, а субъективное право в этой норме и вторично, и производно, как элемент от доминирующей в ней обязанности. А правоотношение ПОД/ФТ возникает на основе Закона № 115, который является нормативным актом публичного права.

Приведенная нами концепция понимания классификации правовых норм позволяет, на наш взгляд, лучше разобраться, казалось бы, в некоторых сложных вопросах правового регулирования субъектов Закона № 115. Возьмем, к примеру, норму права: блокированию подлежат денежные средства или иное имущество организации или физического лица, в отношении которых имеются достаточные основания подозревать их причастность к террористической деятельности (в том числе к финансированию терроризма) при отсутствии оснований для включения в перечень таких организаций и лиц. Что здесь закреплено в статье 3, а затем и в статье 7.1 Закона № 115: субъективное право или обязанность субъекта Закона № 115? На наш взгляд, это обязанность, которая одновременно совпадает с правом субъекта № 115 по отношению к его клиенту. Но такое субъективное право – вторично. Доминирует обязанность.

Норма права текстуально выражена в нормативных актах (законах и подзаконных актах). Иногда смысл правовой нормы нуждается в толкованиях (чаще всего – грамматических и систематических) для того чтобы понять логику законодателя.

Каждая норма права действует не изолированно от других правовых норм, поэтому для уяснения ее смысла порой приходится применять систематическое толкование). Например, на практике возник вопрос, по которому потребовались разъяснения со стороны Банка России.

Как уже говорилось, в Законе о Банке России нет правовой нормы, которая бы предусматривала компетенцию Банка России давать официальные толкование федеральным законам. И тем не менее письма Банка России, по сути, имеют значение для уяснения смысла норм права, которые предусматривают обязанности субъектов Закона № 115.

Приведем пример разъяснений Банка России.

Суть вопроса, с которым банки обратились за разъяснениями в Банк России:

«В период действия банковской гарантии, выданной по просьбе юридического лица – принципала, банк-гарант получил достоверные сведения об операциях с денежными средствами, подлежащих обязательному контролю, которые были совершены его клиентом-принципалом через другие банки. Например, речь идет о получении или выдаче принципалом – юридическим лицом беспроцентных займов, операции по которым были проведены в других кредитных организациях, обслуживающих его счета, или об иных операциях, также относящихся к обязательному контролю, операциях с драгоценными металлами, по договору о финансовой аренде (лизинге), сделкам с недвижимостью и т. п.

Обязан ли банк сообщать в уполномоченный орган об указанных операциях, подлежащих обязательному контролю, совершённых в период после того, как принципалу была оказана услуга по выдаче банковской гарантии, срок которой не истек?»

По мнению банков, которые обратились за разъяснениями в Банк России, из подпункта 4 пункта 1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ следует, что обязанность по уведомлению уполномоченного органа об операциях, подлежащих обязательному контролю, возникает только у организаций, непосредственно осуществляющих операции с денежными средствами.

Представляется, что организации, осуществляющие операции с денежными средствами, должны отвечать следующим двум признакам:

Во-первых, они должны быть включены в установленный статьей 5 Закона № 115-ФЗ перечень организаций, осуществляющих операции с денежными средствами.

Во-вторых, эти организации должны являться фактическими исполнителями операций с денежными средствами, подлежащими обязательному контролю, сообщение о которых должно быть представлено Росфинмониторингу.

«…с учетом …обязанности банков уведомлять Росфинмониторинг только о своих операциях с денежными средствами, совершённых по инициативе клиента, можно предположить, что, в случае если операцию с денежными средствами, подлежащую обязательному контролю, по инициативе клиента одного банка выполнил другой банк, уведомлять Росфинмониторинг должен только тот банк, который выполнил эту операцию».