Финансовый мониторинг. Том II

Но какова всё же позиция Банка России по применению подпункта 4 пункта 1 статьи 7 Закона № 115-ФЗ?[45 - См.: Вопрос:…О представлении банком-гарантом сведений об операциях клиента-принципала, подлежащих обязательному контролю, но совершенных в другом банке. (Письмо Банка России от 22.08.2016 № 12-1-5/1866) // СПС «КонсультантПлюс». Номер в ИБ 160420.]

Департамент финансового мониторинга и валютного контроля Банка России Банк России по этому обращению дал свое разъяснение банкам:

«… кредитные организации обязаны документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган не позднее трех рабочих дней со дня совершения операции сведения по операциям с денежными средствами или иным имуществом, подлежащим обязательному контролю, совершаемым их клиентами.

Поскольку … норма Федерального закона № 115-ФЗ не содержит изъятий в отношении операций клиентов кредитной организации, совершённых в других кредитных организациях, в указанном в обращении случае у кредитной организации возникает обязанность документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган сведения по операциям, подлежащим обязательному контролю, совершённым через иные кредитные организации, о которых ей стало известно, в случае если на дату их совершения такое лицо являлось клиентом этой кредитной организации.

Квалификация операции в качестве подлежащей обязательному контролю осуществляется на основании анализа всей имеющейся в кредитной организации информации – как предоставленной клиентом либо его представителем, так и полученной из иных источников информации, доступных кредитной организации на законных основаниях. Способ получения необходимой информации кредитная организация самостоятельно определяет в своих правилах внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ»[46 - См.: Вопрос:…О представлении банком-гарантом сведений об операциях клиента-принципала, подлежащих обязательному контролю, но совершенных в другом банке. (Письмо Банка России от 22.08.2016 № 12-1-5/1866) // СПС «КонсультантПлюс». Номер в ИБ 160420.].

На этом примере мы видим, что вопросы правового статуса субъекта Закона № 115 имеют прямое отношение к правильной практике применения законодательства и что нужно изучать нюансы его теории.

В литературе есть различные подходы к пониманию правового статуса объектов Закона № 115, а стало быть – правовой природы тех прав и обязанностей, которыми закон наделил лиц, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом.

Некоторые авторы, на наш взгляд, без достаточных на то оснований (не закрепленных в законах оснований) предлагают считать их наделенными какими-то полномочиями субъектов правоохранительной деятельности, в то время, как по всему видно, что законодатель не ждет от них этого и требует от них только того, что реально в условиях рыночной экономики: сделать так, чтобы они проводили свои операции чисто и не вовлекались в противоправную деятельность. Если субъект Закона № 115 вовлекается или дает себя вовлечь в противоправную деятельность, становится частью схемы, типологии отмывания денег или финансирования терроризма, то он рискует потерять деньги. Такое понимание статуса субъекта Закона № 115 соответствует реалиям рыночной экономики. Поэтому законодатель не дает других определений субъекту Закона № 115, кроме того, которое закреплено в статье 5 Закона № 115.

В литературе имеется точка зрения о том, что субъекты Закона № 115 якобы являются субъектами правоохранительной деятельности: «сложилась уникальная ситуация, состоящая в том, что банк, не являясь государственной организацией, должен участвовать в реализации мер, которые выходят за пределы целей собственно банковской деятельности»[47 - Гамза В.А., Ткачук И.Б. Банк как субъект борьбы с легализацией (отмыванием) преступных доходов // Банковское дело. – 2002. – № 5.]. Такого же мнения придерживаются и другие авторы, высказывая при этом мнение о том, что Закон № 115 создает для банков статус субъектов правоохранительной деятельности. Так, по мнению Б.В. Орлова, О.Ю. Ручкина и Ю.В. Трунцевского, «в соответствии с Федеральным законом № 115-ФЗ банк приобрел статус субъекта выявления и предупреждения преступлений, не связанных непосредственно с посягательствами на его безопасность. Его наделили не только специфическими правами, обязанностями и компетенцией в сфере выявления и предупреждения конкретных видов преступлений, но и обязанностью принимать постоянное участие в правоохранительной деятельности… В частности, кредитная организация обязана (ст. 7):

– документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган сведения по подлежащим обязательному контролю операциям с денежными средствами или иным имуществом;

– документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган сведения об операциях с денежными средствами или иным имуществом, вызывающих подозрение в отмывании преступных доходов или финансировании терроризма;

– идентифицировать лиц, совершающих операции с денежными средствами или иным имуществом;

– предпринимать меры по установлению и идентификации выгодоприобретателей.

Указанные меры представляют собой специальные приемы расследования, облегчающие выявление и розыск преступных доходов, а также сбор соответствующих доказательств (авторы ссылаются на пункт 2 статьи 4 Конвенции Совета Европы № 141 «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности»)[48 - Орлов Б.В., Ручкин О.Ю., Трунцевский Ю.В. Гражданско-правовые и уголовно-правовые аспекты противодействия легализации преступных доходов в банковской системе Российской Федерации: научно-практическое пособие. – М.: Юрист, 2011.].

С этими суждениями нельзя согласиться, поскольку в Законе № 115 не говорится о том, что банки и другие субъекты Закона обязаны проводить расследование и собирать доказательства. Что же касается Конвенции Совета Европы, то она должна применяться с учетом специфики национального законодательства. Расследование преступлений в России регулируется Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, который не предусматривает собирание доказательств банками и другими субъектами Закона № 115. Конечно, Росфинмониторинг при наличии к тому оснований проводит углубленные проверки поступающей к нему информации о сомнительных сделках и операциях, которые могут свидетельствовать об отмывании денег или финансировании терроризма клиентами субъектов Закона № 115, но такие проверки на практике в соответствии с рекомендациями ФАТФ принято называть «финансовыми расследованиями». Это, как уже говорилось, – доктринальный термин. Его невозможно отождествлять с уголовно-процессуальным понятием «предварительное следствие».

Далее авторы пишут, что «… речь идет об обязанности кредитной организации осуществлять информационно-познавательную деятельность, направленную на выявление признаков возможной преступной деятельности, документально фиксировать указанную информацию и направлять ее в уполномоченный орган исполнительной власти – Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) для принятия решения о передаче материалов правоохранительным органам. Собранные банком документы могут служить основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими сбор, проверку и оценку доказательств. Кроме того, кредитной организации предписано систематизировать и хранить собранную информацию в условиях конфиденциальности и выдавать ее по запросам уполномоченных органов, то есть фактически создавать и обеспечивать функционирование специализированной системы криминалистической регистрации. Таким образом, на кредитную организацию впервые в законодательном порядке возложены функции субъекта правоохранительной деятельности – перед ней поставлены задачи выявления, хранения и передачи информации в целях борьбы с преступлениями определенного вида»[49 - Орлов Б.В., Ручкин О.Ю., Трунцевский Ю.В. Гражданско-правовые и уголовно-правовые аспекты противодействия легализации преступных доходов в банковской системе Российской Федерации: научно-практическое пособие. – М.: Юрист, 2011.].

Субъекты Закона № 115 не являются субъектами правоохранительной деятельности, поскольку «информационно-познавательная деятельность», о которой идет речь, не регламентирована уголовно-процессуальным законом. Они не подпадают под защиту, которая предусмотрена для надзорных, контрольных органов и для участников уголовного процесса от преступных посягательств в связи с выполнением ими требований Закона № 115. Это говорит о том, что законодатель не только не называет их субъектами правоохранительной деятельности, но и не относит их к такой категории.

Как известно, основные функции коммерческих банков сводятся к приему депозитов (вкладов) и предоставлению кредитов, ведению счетов, осуществлению безналичных платежей, выплатам по вкладам, покупке и продаже ценных бумаг, валюты, оказанию банковских услуг. И главной целью коммерческой деятельности банка является максимизация прибыли, включая привлечение как можно большего числа клиентов и предоставления им комфортных банковских услуг. Следовательно, любые законодательные обременения и ограничения предпринимательской деятельности субъективно могут расцениваться как препятствия бизнесу, которые, во-первых, могут создавать условия для конфликтов с клиентами, а во-вторых, вынуждают субъектов Закона № 115 осуществлять дополнительные расходы. К примеру, увеличение издержек отражается на стоимости банковских услуг, что приводит к снижению конкурентоспособности кредитной организации. С другой стороны, если речь идет, к примеру, о банковской системе, то, игнорируя существующие угрозы, собственники кредитной организации рискуют понести невосполнимые потери, что в итоге может привести ее к краху. Таким образом, на текущем этапе развития мировой банковской системы сложились такие условия, когда ни значительный собственный капитал, ни масштабность деятельности, ни растущие объемы операций не могут рассматриваться как безоговорочные и единственные гарантии устойчивости кредитной организации. В условиях рыночной экономики размер текущей прибыли кредитной организации не может служить единственным критерием оценки эффективности работы – жесткие условия конкурентной среды заставляют рассматривать и другие показатели деятельности, среди которых важное место занимает оценка деловой репутации как залога стабильности и надежности банка, гарантии защиты интересов кредиторов и вкладчиков[50 - См.: Каратаев М.В., Каратаев Е.В. Юридическая служба банка в системе ПОД/ФТ: уровень стратегического планирования // Юридическая работа в кредитной организации. – 2011. – № 4. – С. 28–43.].

В литературе отмечается, что практика последних лет наглядно показывает, что кредитная организация, неспособная или не желающая принимать меры внутреннего контроля в целях ПОД/ ФТ, рискует своей репутацией как на внутреннем, так и на международном рынках. Поэтому если собственники банка заинтересованы в развитии своего бизнеса в долгосрочной перспективе, то игнорировать риски, возникающие вследствие участия банка в схемах по отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма (равно как и вовлечения банка в такие схемы), недопустимо. В таком случае банк, запрашивая у клиентов дополнительную информацию и документы, подтверждающие законность средств и операций, не только преследует цель выполнения национального законодательства о ПОД/ФТ, но и стремится минимизировать собственный риск быть вовлеченным в процессы отмывания доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. Исполнение требований законодательства страхует банк от риска применения к нему санкций со стороны органов регулирования и надзора, но не гарантирует защиту от других рисков. Таким образом, требования законодательства являются тем необходимым, но недостаточным инструментарием, используя который банк может защитить себя от риска быть вовлеченным в процессы отмывания денег и финансирования терроризма»[51 - Там же.].

Классификация последствий реализации риска вовлечения банка в процессы легализации преступных доходов и финансирования терроризма[52 - См.: Каратаев М.В., Каратаев Е.В. Юридическая служба банка в системе ПОД/ФТ: уровень стратегического планирования // Юридическая работа в кредитной организации. – 2011. – № 4. – С. 28–43.]

Надо противодействовать вовлечению российских организаций в незаконную деятельность, в том числе – с иностранными банками. Федеральный закон от 29.07.2017 № 267-ФЗ предусматривает, что организации, имеющие стратегическое значение для оборонно-промышленного комплекса и безопасности РФ, должны представлять перечисленную в нём информацию в Росфинмониторинг. Там же предусмотрен ряд других норм, которые имеют своей целью предотвращение вовлечения публично-правовых компаний, определенных государственных корпораций и других названных в нём же организаций в незаконные сделки и финансовые операции.

В системе реализации функций ПОД/ФТ, на наш взгляд, как уже говорилось в Главе 2 учебного пособия, можно выделить четыре состава субъектов права и правоотношений:

а) Росфинмониторинг, надзорные и правоохранительные органы;

б) Субъекты Закона № 115;

в) Клиенты субъектов Закона № 115;

г) Бенефициары клиентов Закона № 115.

Соответственно, в сфере действия норм ПОД/ФТ, думается, следует различать несколько видов правоотношений, которые применительно к субъектам Закона № 115 возникают, изменяются и прекращаются.

Первый вид правоотношений – это те правоотношения в сфере ПОД/ФТ, которые возникают между субъектами Закона № 115 и клиентами Закона № 115. В этом правоотношении Субъект Закона № 115 имеет право потребовать от Клиента Субъекта Закона № 115, чтобы тот исполнил обязанности, предусмотренные этим законом, например предоставил документы, подтверждающие источники происхождения денежных средств. Еще пример. При наличии к тому оснований Субъект Закона № 115 имеет право отказать Клиенту Субъекта Закона № 115 в открытии счёта, в проведении соответствующей операции.

Второй вид правоотношений – это правоотношения, которые возникают между Росфинмониторингом и субъектом Закона № 115. Росфинмониторинг в рамках данного правоотношения вправе потребовать от субъекта Закона № 115, чтобы тот исполнил свою обязанность по отношению к своему клиенту Закона № 115. Например, чтобы он исполнил обязанность, предусмотренную в части 2 статьи 7 Закона № 115. А там сказано, что «Организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны в целях предотвращения легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма разрабатывать правила внутреннего контроля, назначать специальных должностных лиц, ответственных за реализацию правил внутреннего контроля, а также принимать иные внутренние организационные меры в указанных целях.

Организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом в соответствии с правилами внутреннего контроля, обязаны документально фиксировать информацию, полученную в результате реализации указанных правил, и сохранять ее конфиденциальный характер».

Третий вид правоотношений – это правоотношения между Росфинмониторингом и клиентами субъектов Закона № 115, возникающие в связи с требованиями по выявлению бенефициаров этих клиентов.

Напомним, что для целей статьи 6 Закона № 115 под бенефициарным владельцем понимается физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 % в капитале) юридическим лицом либо имеет возможность контролировать его действия.

Данные правоотношения возникают на основе закона и подзаконного акта. Нормы Закона № 115 конкретизированы в Постановление Правительства РФ от 31.07.2017 № 913 «Об утверждении Правил представления юридическими лицами информации о своих бенефициарных владельцах и принятых мерах по установлению в отношении своих бенефициарных владельцев сведений, предусмотренных Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», по запросам уполномоченных органов государственной власти».

Как уже говорилось в первом томе учебного пособия, в Постановлении Правительства РФ № 913 предусматривается, что информацию о бенефициарах и принятых мерах по розыску данных о них вправе запросить следующие федеральные органы исполнительной власти:

– ФНС;

– Росфинмониторинг;

– их территориальные подразделения.

При этом по закону предусматривается, что порядок и сроки представления указанной информации регулируются правилами, которые утверждены Постановлением Правительства РФ от 31.07.2017 № 913

По запросу Росфинмониторинга или налоговой службы, их территориальных подразделений, юридическое лицо обязано представить имеющуюся документально подтвержденную информацию о бенефициарах либо о принятых мерах.

Правила предусматривают, что ФНС или Росфинмониторинг либо запросит данные в электронной форме по ТКС, либо пришлют запрос на бумажном носителе. Напомним, что запрошенные сведения надо представить в течение пяти рабочих дней со дня получения запроса. В случае если юридическое лицо будет уточнять информацию, то сделать это нужно не позднее трех рабочих дней со дня обнаружения неточностей.

Важно иметь в виду, что на электронный запрос ответ дается в в электронной форме. Сведения передаются либо по телекоммуникационным каналам связи, либо представляются на флешке или диске. В последнем случае должно быть сопроводительное письмо с подписью руководителя или другого лица, уполномоченного действовать от имени юридического лица. Сопроводительное письмо нужно приложить к носителю информации и представить в уполномоченный орган лично либо переслать его по почте заказным письмом. Электронное сообщение должно быть заверено усиленной квалифицированной электронной подписью.

Следовательно указанные запросы – юридические факты с которыми Закон № 115 и Постановление Правительства РФ № 913 связывают возникновения обязанности у юридического лица принять все доступные ему меры, чтобы установить необходимые по закону сведения и представить их по данным запросам.

В свою очередь в этом правоотношении у Росфинмониторинга и ФНС возникает правомочие потребовать от юридического лица исполнения его обязанности по предоставлению им такой информации о бенефициарном владельце.

В этом правоотношении возникают права и обязанности, которые конкретизируются на основе предусмотренных в Постановлении № 913 юридических фактов. В частности, как уже говорилось, Правила предусматривают основания, по которым может быть отказано в принятии электронного сообщения (неисправность флешки или диска, а также несоответствие сообщения предусмотренному формату.

В этом случае юридическое лицо получит уведомление об отказе в приеме электронного сообщения.

Следует внести необходимые исправления и в течение трех рабочих дней с момента получения уведомления вновь направить информацию[53 - См.: Новые правила подачи сведений о бенефициарах юрлиц должны заработать в ближайшие полгода //СПС «КонсультантПлюс» 11.08.2017.].

В случае обнаружения юридическим лицом неполноты, неточностей или ошибок в ранее представленных сведениях о бенефициарных владельцах юридическое лицо не позднее 3 рабочих дней со дня их обнаружения повторно направляет откорректированные сведения в порядке, предусмотренном настоящими Правилами.

Юридические лица обязаны представлять документально подтвержденную информацию о своих бенефициарных владельцах либо о принятых мерах по установлению в отношении своих бенефициарных владельцев сведений, по запросам ФНС или Росфинмониторинга, направленным в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через операторов электронного документооборота, соответствующих требованиям, утвержденным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в сфере налогов и сборов (далее соответственно – операторы, запросы), или на бумажном носителе. Направляя запросы и получая на них ответы в электронной форме, Росфинмониторинг использует информационно-технологическую и коммуникационную инфраструктуру Федеральной налоговой службы. При этом порядок их взаимодействия при направлении Росфинмониторингом юридическим лицам запросов в электронной форме и получении ответов на запросы с использованием информационно-технологической и коммуникационной инфраструктуры Федеральной налоговой службы определяется приказом Федеральной налоговой службы по согласованию с Росфинмониторингом.

Закон предъявляет определенные требования к запросам, в связи с которыми они могут считаться юридическими фактами, создающими юридические обязанности и права субъектов данного вида правоотношений. Напомним, что запросы в электронной форме формируются при обязательном использовании сертифицированных средств усиленной квалифицированной электронной подписи. При этом запросы подписываются руководителем (заместителем руководителя) Федеральной налоговой службы, начальником структурного подразделения Федеральной налоговой службы, руководителем (заместителем руководителя) ее территориального органа. Запросы Росфинмониторинга и ее территориальных органов вправе подписывать должностные лица, определенные приказом Федеральной службы по финансовому мониторингу.

Получение запроса – юридический факт, с которым закон связывает возникновение правоотношения, в рамках которого у юридического лица возникает обязанность предоставить сведения о бенефициарных владельцах в течение 5 рабочих дней со дня получения запроса. Нормативный акт предусматривает момент возникновения такой обязанности у юридического лица: сведения о бенефициарных владельцах представляются по состоянию на дату, указанную в запросе.