Общая часть уголовного права

§ 2. Понятие уголовной ответственности в теории уголовного права

Обратимся к теории уголовного права. Чтобы понять причины появления разнообразных и противоречивых точек зрения, необходимо вначале заглянуть в историю. Изначально проблемы понятия уголовной ответственности не существовало. Как отмечает Л. В. Багрий-Шахматов, «ни употреблявшие этот термин Н. С. Таганцев, С. В. Познышев, ни создатели „Уложения о наказаниях уголовных и исправительных“ 1885 г. (§ 15 ст. 1; § 20) не проводили различия между понятиями уголовной ответственности и наказания».[541 - Багрий-Шахматов Л. В. Уголовная ответственность и наказание. Минск, 1976. С. 18.] Аналогичная ситуация наблюдалась и в советской науке уголовного права в период действия УК РСФСР 1922 и 1926 гг. В своем исследовании В. И. Курляндский сетовал на то, что в учебниках по Общей части уголовного права 1943, 1959 и 1960 гг. не проводится четкого разграничения между вышеуказанными понятиями.[542 - Курляндский В. И. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия. М., 1965. С. 21.]

С принятием Основ 1958 г. и УК РСФСР 1960 г., в которых законодатель, как будто бы разграничил рассматриваемые понятия, начался отход от старого представления. Образно говоря, законодатель обрубил верхушку прямого ствола «теоретического дерева», после чего в стороны стали отрастать многочисленные боковые ветви. Появились различные точки зрения, представлявшие собой попытки объяснить произошедшему. Например, М. Д. Шаргородский, изначально понимавший ответственность как меру государственного принуждения,[543 - См.: Иоффе О. С, Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 318.] под влиянием критики пришел к выводу, что «нельзя ставить знак равенства между юридической ответственностью и самими мерами государственного принуждения».[544 - Курс советского уголовного права. (Часть Общая) / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Т. 1. Л., 1968. С. 217–218.]

Наиболее широкое признание в теории получило понимание ответственности в качестве правовой обязанности. В общем виде данная концепция выглядит следующим образом: уголовная ответственность – это «обязанность отвечать за… преступление».[545 - Курляндский В. И. Указ. соч. С. 20.] Признав это положение в качестве ключевого, его сторонники расходятся во взглядах относительно содержания и момента возникновения данной обязанности.

Одни авторы связывают ее с действием исключительно уголовного закона. Скажем, Я. М. Брайнин признавал ответственностью «основанную на нормах советского уголовного права обязанность лица, совершившего преступление, подлежать действию закона».[546 - Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963. С. 25. Подобным образом рассматриваемое понятие определяет А. С. Молодцов. См.: Молодцов А. С. Уголовная ответственность и меры общественного воздействия: Учеб. пособие. Ярославль, 1977. С. 29.] Обязанность преступника претерпеть наказание составляет содержание ответственности, по мнению М. Д. Шаргородского;[547 - См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Т. 1. С. 222. На той же позиции находится Е. В. Благов (см.: Благов Е. В. Учебно-практический комментарий Уголовного кодекса Российской Федерации. Общая часть. Ярославль, 1997. С. 15).] А. А. Пионтковский считал ею обязанность нести за совершенное преступление определенный личный или имущественный вред, указанный в санкции статьи уголовного закона.[548 - См.: Курс советского уголовного права: В 6 т. / Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе. Т. III. М., 1970. С. 7.] Более широкое понимание предлагали М. П. Карпушин и В. И. Курляндский. По их мнению, обязанность «подвергнуться правоограничениям, вытекающим из процессуального порядка, быть осужденным и понести соответствующее наказание»[549 - Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 39.] составляет содержание уголовной ответственности.

Расходились названные авторы и в вопросе о начальном моменте ответственности. Одни из них считали, что «уголовная ответственность наступает тогда, когда совершено преступление»,[550 - См., например: Курс советского уголовного права. (Часть Общая) / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Т. 1. С. 237.] другие связывали возникновение ответственности с привлечением в качестве обвиняемого (с «актом привлечения к ней»).[551 - См.: Брайнин Я. М. Указ соч. С. 27–28.]

Поскольку сторонники концепции «обязанности» ставили перед собой цель не уяснить действительное содержание ответственности, а найти какое-то оправдание ее законодательному разграничению с наказанием, их выводы, как представляется, носят искусственный характер. Косвенно это подтверждается допускаемыми авторами противоречивыми утверждениями, проговорками. Определив ответственность в качестве обязанности, им объективно трудно потом, при употреблении данного слова, помнить о его «настоящем» значении.[552 - Так, В. И. Курляндский допускает утверждения, что освобожденное от ответственности лицо освобождается «от обязанности нести такую ответственность», что мерой уголовной ответственности «выступает уголовное наказание», что «ответственность представляет собой относительно длительный процесс» (Курляндский В. И. Указ. соч. С. 21, 24, 34).]

Не подлежит сомнению, что у лица, совершившего преступление, с данного момента возникает обязанность подвергнуться наказанию. Однако, как справедливо заметил Н. А. Огурцов, «это совсем не означает, что оно несет уголовную ответственность».[553 - Огурцов Н. А. Правоотношения и ответственность в уголовном праве. Рязань, 1975.С. 157.] Скажем, виновный не несет ответственности, если скрывается от следствия и суда. Чтобы объяснить этот парадокс, одни авторы вынуждены считать началом ответственности привлечение в качестве обвиняемого, как это делал Я. М. Брайнин, другие – выделять ответственность нереализованную (до установления лица) и реализованную (после его установления). Однако «уголовная ответственность нереализованная не есть и наличная ответственность, это состояние безответственности лица, совершившего преступление».[554 - Там же. С. 159.] Лицо отвечает за преступление лишь тогда, когда подвергается мерам принуждения.

Возникает вопрос: что это за меры? Могут ли относиться сюда, кроме наказания, меры процессуального принуждения?

Как отмечалось ранее, уголовная ответственность – это институт уголовного права, поэтому формулировать данное понятие «вне рамок уголовного права – занятие бесперспективное, методологически неправильное…».[555 - Мельникова Ю. Б. Дифференциация ответственности и индивидуализация наказания. Красноярск, 1989. С. 35.] Наделять уголовную ответственность процессуальным содержанием вряд ли допустимо. Конечно, меры процессуального принуждения могут совпадать по содержанию с мерами ответственности, например, заключение под стражу и лишение свободы. Однако нужно иметь в виду, что меры процессуального принуждения «выполняют лишь обеспечительную функцию по отношению к уголовной ответственности»,[556 - Козаченко И. Я. Указ. соч. С. 32.] различны по основаниям применения и целям.[557 - См.: Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. Л., 1982. С. 17.] То, что при назначении наказания срок пребывания лица под стражей подлежит зачету (ч. 5 ст. 72 УК), ничего не доказывает, поскольку зачету подлежат и меры медицинского характера, не являясь при этом ответственностью (ст. 103 УК).

Привлечение в качестве обвиняемого (так называемое привлечение к уголовной ответственности) также не имеет ничего общего с самой ответственностью, являясь лишь ее предпосылкой, необходимым элементом процедуры. Кроме того, взятое само по себе, оно не является лишением или ограничением, в отношении обвиняемого могут даже не избираться меры пресечения. Реальное наступление уголовной ответственности связано лишь с назначением наказания, которое в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством осуществляется только судом.

Н. Ф. Кузнецова, считая, что ответственность «начинается с момента появления ее основания, т. е. совершения преступления», пытается по-своему доказать реальность несения ее нарушителем. Как пишет автор, «правоограничение здесь выражается в появлении у лица, виновного в преступлении, обязанности отвечать за содеянное путем претерпевания связанных с наказанием лишений и ограничений».[558 - Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2: Учение о наказании: Учебник для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 11. Любопытным представляется также дополнительный аргумент указанного автора о том, что «боязнь быть наказанным порождает определенный психологический дискомфорт лица» (Там же).] В то же время очевидно, что лицо, к которому не применена санкция уголовно-правовой нормы, еще никем и ничем не ограничено. Никто не может отнять у него на законных основаниях жизнь, свободу, имущество, другие блага или права на них. Говорить, что такой преступник подвергается каким-то лишениям, – значит противоречить действительности.

И последнее. Если хорошо подумать, то теория оказалась не в состоянии объяснить законодательную разницу ответственности и наказания. С точки зрения этой концепции, освобождение от ответственности должно трактоваться как «разрешение не выполнять обязанность подвергнуться наказанию».[559 - Благов Е. В. Учебно-практический комментарий (Общая часть). С. 130.] Однако очевидно, что лицо, которому назначено определенное наказание, несет обязанность отбыть данное наказание. Поэтому освобождение от наказания тоже является «разрешением не выполнять обязанность подвергнуться наказанию». Таким образом, ответственность и наказание все равно выступают в качестве тождественных понятий.

Отмеченные недостатки, а также ряд своих собственных есть и у концепции «ответственность – правоотношение». Констатация факта, что «лицо имеет не только обязанности, но и гарантированные законом права, которым корреспондируют определенные обязанности государства и его карательных органов»,[560 - Багрий-Шахматов Л. В. Указ. соч. С. 27.] привело некоторых исследователей к такому пониманию уголовной ответственности.

В настоящее время практически никто не оспаривает факт существования уголовно-правовых отношений. Как известно, любое общественное отношение включает в свою структуру участников (субъектов), предмет (то, по поводу чего оно возникло), юридическую (права и обязанности) и фактическую (реальное поведение людей) связи. Уголовная ответственность как последствие совершения преступления входит в состав уголовного правоотношения в качестве его предмета. С нашей точки зрения, совершенно непонятно, зачем нужно отождествлять часть и целое. В структуру уголовной ответственности тогда будут попадать не только права преступника, но и он сам, а также государство. Кроме того, становится неясно: как лицо может нести правоотношение, подвергаться ему, освобождаться от него?

Как Н. А. Стручков, так и Л. В. Багрий-Шахматов включали в ответственность не только уголовные материальные, но также процессуальные и исполнительные отношения.[561 - См.: Стручков Н. А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью. Саратов, 1978. С. 50; Багрий-Шахматов Л. В. Указ. соч. С. 27.] О недостатках такого межотраслевого понимания нами говорилось ранее. Кроме того, Н. А. Стручков, осознавая нелогичность существования ответственности невыявленных преступников, вынужден был признавать ею лишь реализацию определенных общественных отношений.[562 - См.: Стручков Н. А. Указ соч. С. 50. Надо заметить, что реализация отношений и заключается в применении мер принуждения, но это уже совсем другая теория.]

Искусственный характер рассматриваемой концепции проявлялся в некоторых суждениях и высказываниях авторов. Подводя итог своим рассуждениям, Л. В. Багрий-Шахматов заявлял, что: а) по своему характеру уголовная ответственность является одним «из видов государственного принуждения… Свое выражение… находит в различных мерах уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного, а порою даже административного принуждения»; б) «по своей сущности… является совокупностью определенных общественных отношений»; в) «по форме уголовная ответственность выражается в особом порядке ее реализации, установленном нормами… уголовно-процессуальной (судебный порядок), исправительно-трудовой, административной и военно-административной (административный порядок) правовых отраслей».[563 - Багрий-Шахматов Л. В. Указ. соч. С. 27–28. Н. А. Стручков употреблял сочетание «усиление ответственности за некоторые деяния», что противоречит его концепции, поскольку невозможно представить себе процесс «усиления» правоотношения. См.: Стручков Н. А. Указ. соч. С. 17.] Очевидно, руководствуясь подобными указаниями, мы так и не поймем, что же такое ответственность на самом деле: мера принуждения, правовое отношение или процедура.

Наиболее логичными и близкими к истине представляются позиции Н. А. Огурцова и А. И. Санталова. Справедливо отмечая недостатки концепций «ответственность – обязанность» и «ответственность – правоотношение», первый из них определил ответственность как «бремя принудительно-воспитательных мер, фактически возлагаемое органами социалистического правосудия налицо, совершившее преступление, – преступника»;[564 - Огурцов Н. А. Указ. соч. С. 177.] второй – как «вынужденное претерпевание виновным лицом последствий преступления в форме осуждения (государственное порицание) и принуждение преступника к этому уполномоченными государственными органами».[565 - Санталов А. И. Указ. соч. С. 18.]

Действительно, ответственность наступает для конкретного лица в момент применения к нему наказания. Это, однако, не означает, что ею является само применение или само претерпевание наказаний. Так же, как и болезненное состояние организма человека, болезнь, ответственность может наступать, претерпеваться. Если же даже все люди здоровы, это не означает, что болезней не существует. Они существуют потенциально, поскольку существуют их возбудители, симптомы болезней описаны в медицинской литературе. Человеку достаточно прогуляться в легкой одежде в холодную погоду, и болезнь наступит, ее придется претерпевать. Поэтому претерпевание ответственности нельзя считать самой ответственностью. Ответственностью являются лишь сами претерпеваемые меры. Кроме ответственности реальной, применяемой к конкретному лицу, существует ответственность потенциальная. Это наказания («симптомы болезни»), описанные в уголовном законе.

И наконец, различие институтов освобождения от уголовной ответственности и наказания в законе привело некоторых авторов к мысли, что ответственность есть государственное осуждение.[566 - См.: Ной И. С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. Саратов, 1961. С. 119–120; Тихонов К. Ф. Субъективная сторона преступления. Саратов, 1967. С. 39–41.] Лицо, освобожденное от ответственности, освобождается в первую очередь от вынесения судом обвинительного приговора. Освобождение от наказания не исключает превращения обвиняемого в осужденного. Следовательно, ответственностью должен являться акт осуждения.

Однако все не так просто. Осуждение не может претендовать на роль сущности ответственности, поскольку оно – процессуальный акт, вынесение приговора судом. Для уголовного закона, по большому счету, безразлично, кто его применяет, главное, чтобы применение было санкционировано государством. Если на основании изменений в процессуальном законодательстве наказание будет назначаться несудебными органами,[567 - Например, в Швеции наказание в виде штрафа может назначаться прокурором (см.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 2. Учение о наказании: Учебник для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. С. 8).] оно от этого не перестанет быть уголовной ответственностью. Для УК важно, что за преступление виновный понесет наказание. Субъектом уголовного правоотношения является государство целиком, а не конкретные его органы. Отличие наказания от мер ответственности из других отраслей в том, что оно назначается за преступление. То, что это происходит по приговору суда (ст. 43 УК), – есть закрепление процессуального принципа в материальном праве.[568 - Отрицательная оценка регламентации процессуальных моментов («признание виновным, наложение наказания лишь по приговору суда») в материальном праве справедливо высказывалась Е. В. Благовым. См.: Благов Е. В. Замечания на Общую часть проекта нового Уголовного кодекса Российской Федерации. Ярославль, 1992. С. 6.] И вообще, упоминание о суде в УК происходит достаточно редко – в основном, когда материальный закон содержит процессуальные (ст. 74 УК) или исполнительные элементы (ч. 4 ст. 102 УК). Нормы о назначении наказания практически не содержат указаний на своего применителя.

Если же попытаться взглянуть на осуждение как на порицание преступника от имени государства,[569 - Так, например, О. Г. Соловьев понимает уголовную ответственность как «осуждение, порицание преступника…». См.: Соловьев О. Г. Преступления в сфере налогообложения (ст. 194, 198, 199 УК РФ): проблемы юридической техники и дифференциации ответственности: Дис… канд. юрид. наук. Ярославль, 2002. С. 60.] оно также окажется не в состоянии претендовать на роль уголовной ответственности. Никто не будет спорить, что процедура «осуждения» способна негативно повлиять на виновного, однако уголовный закон не может надеяться лишь на подобное воздействие. Как верно заметил Н. С. Таганцев, «Фемида не разводит только безнадежно руками при виде попавшегося в двадцатый раз карманного вора, не довольствуется, качая старческой головой, порицанием конокрада или поджигателя, укоризненно восклицая: что ты, бездельник, наделал! Нет, меч в привычной и твердой руке правосудия наносит ослушнику раны и раны глубокие, не заживающие».[570 - Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая: В 2 т. Т. 2. М., 1994. С. 92.] Поэтому неспроста УК 1996 г. отказался от столь малоэффективного наказания, как общественное порицание.

Отдельно следует сказать о попытке решить проблему понятия уголовной ответственности на законодательном уровне, предпринятой в Белоруссии. Часть 1 ст. 44 УК данного государства гласит, что «уголовная ответственность выражается в осуждении от имени Республики Беларусь по приговору суда лица, совершившего преступление, и применении на основе осуждения наказания либо иных мер уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом». Представляется, что оценка данного законоположения в качестве «значительного шага на пути совершенствования категориального аппарата уголовного законодательства»[571 - См.: Лукашов А. И. Уголовный кодекс Республики Беларусь: реальность и проблемы правового регулирования // Новое уголовное законодательство стран СНГ и Балтии: Сб. науч. статей. М., 2002. С. 63.] необоснованна. Само по себе законодательное определение спорного понятия не является решением теоретической проблемы. Если проанализировать текст УК РБ, то можно прийти к выводу, что термин «уголовная ответственность» употребляется в нем таким же образом, что и в российском УК. Как справедливо пишет Н. Ф. Кузнецова, «данная точка зрения спорна, и поэтому вряд ли нуждалась в нормативном закреплении».[572 - Кузнецова Н. Ф. Новый Уголовный кодекс Республики Беларусь // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2000. № 3. С. 13.]

Таким образом, можно утверждать, что теория уголовного права 1960–1980-х гг. оказалась не в состоянии опровергнуть классическое понимание ответственности в качестве наказания, которое следует признать единственно верным. Кроме того, данная позиция основана на уголовном законе. Однако отрицать важность проведенных разработок рассматриваемой проблемы ни в коем случае нельзя. Они стали важным шагом на пути изучения феномена уголовной ответственности, а также уголовно-правового отношения.

Глава 6

Понятие преступления (А. В. Иванчин)

§ 1. Понятие преступления

Преступление определено в ч. 1 ст. 14 УК как «виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания». Минуло десять лет, как приняли Уголовный кодекс, а эта легальная дефиниция остается неизменной. В унисон законодателю и уголовно-правовая наука, традиционно критикующая уголовный закон, демонстрирует относительную толерантность по отношению к данному определению. Думается, причиной столь редкого единодушия является в целом высокое качество этого определения, явившегося итогом многолетнего труда не одного поколения отечественных криминалистов.

Поэтому в перспективе речь не может и не должна идти, на наш взгляд, о коренной ломке этого достижения правовой науки, «изобретении велосипеда». И научное представление о преступлении, и его легальное определение могут быть усовершенствованы, как представляется, лишь путем уточнения современной законодательной дефиниции и решения ряда спорных вопросов ее трактовки. Данная дефиниция указывает на 5 признаков преступления: 1) деяние; 2) общественная опасность; 3) запрещенность УК; 4) виновность; 5) наказуемость. Рассмотрим проблематику этих признаков.

1) Деяние – родовой признак преступления. Это признак содержательный, указывающий на принадлежность преступлений не к событиям, а к волевым формам поведения людей. В ч. 1 ст. 14 УК термин «деяние» употреблен в широком смысле слова, т. е. обозначает не только действие (бездействие), но и другие признаки объективной стороны преступления (последствие, способ и др.). Такая трактовка представляется верной, поскольку является адекватным отражением составов преступлений, многие из которых включают последствия, способ и другие элементы. В виду этого законодатель обоснованно не воспринял предложение об использовании в ч. 1 ст. 14 УК узкой формулировки родового признака – «деяние (действие или бездействие)» (Основы уголовного законодательства СССР и Республик 1991 г.,[573 - См.: Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 11. С. 26.] проект УК 1994 г.[574 - См.: Юридический вестник. 1994. № 9.]) либо «действие или бездействие» (Теоретическая модель УК[575 - См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 44.]).

2) Общественная опасность преступления – видовой материальный признак преступления, вокруг которого ведется масса споров.

Вопрос о том, является ли этот признак исключительным свойством преступлений, поделил ученых на два лагеря. Одни положительно отвечают на данный вопрос,[576 - См., например: Дурманов Н. Д. Понятие преступления. М.-Л., 1948. С. 290.] другие – нет, доказывая, что такой признак присущ любым правонарушениям, в частности, административным.[577 - См., например: Козлов А. П. Понятие преступления. СПб., 2004. С. 707–710.] Законодатель же разделяет мнение об общественной опасности как исключительном, специфическом признаке преступления, что явствует из анализа ч. 2 ст. 14 УК. На наш взгляд, эта дискуссия скорее схоластическая, нежели содержательная. Если судить этимологически, буквально, то следует согласиться с тем, что и непреступные нарушения могут быть общественно опасны. В то же время сторонники этой позиции не отрицают, что преступления более общественно опасны, нежели иные правонарушения, т. е. обладают существенной вредоносностью. Это бесспорный факт. И этот присущий преступлениям признак можно именовать либо общественной опасностью, либо существенным уровнем общественной опасности. Суть не меняется, все прекрасно понимают, о чем речь, разница лишь в выражениях. Но если это так, зачем отказываться от общепринятой терминологии? Представляется вполне оправданным использование в уголовном законе словосочетания «общественная опасность» не как простой лексической единицы, а в качестве термина, отражающего существенный уровень вредоносности. Термин же «имеет полное право» обозначать специфическое понятие. При этом, раз уж речь зашла «о правах», следует напомнить, что понятие общественной опасности было введено в научный и законодательный лексикон именно для наименования криминального, а не какого-либо другого противоправного поведения. Можно сказать, что уголовное право имеет исключительную прерогативу на использование этого термина. Таким образом, в легальном определении преступления и в понятии малозначительности резонно употреблять термин «общественная опасность» для обозначения специфического признака преступления либо деяния, которое по уровню опасности соответствует преступлению (требующего криминализации; формально предусмотренного Особенной частью, но совершенное невменяемым или малолетним).

В проекте УК 1994 г. была предпринята попытка отказаться от признака общественной опасности по иной причине – из-за мнения об идеологизированности данного понятия.[578 - См.: Юридический вестник. 1994. № 9.] Но представление об общественной опасности как об «идеологическом штампе» обоснованно подверглось в науке жесткой критике. Отмечалось, что ликвидация этого термина привела бы к ломке всех институтов Общей части, пересмотру понятия малозначительного деяния, сделала бы разграничение преступления и проступка «просто безобразным».[579 - См.: Кузнецова Н. Ф. Проект Уголовного кодекса заслуживает внимания лишь в теоретическом плане // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Уголовного кодекса Российской Федерации). Ярославль, 1994. С. 31.] Кроме того, справедливо замечание о том, что нельзя отождествлять общественную опасность с опасностью только обществу. «Уголовное право изначально и на протяжении всей истории признавало опасными для общества и именно потому наказуемыми посягательства на личность и те или иные права человека. Опасность этих посягательств для общества подтверждается тем, что они осуждаются и иными социальными регуляторами: обычаями, моралью, религией, корпоративными нормами», – указывал В. В. Клочков.[580 - Клочков В. В. Замечания и предложения по проекту Общей части Уголовного кодекса // Проблемы уголовной ответственности и ее дифференциации (в проекте Уголовного кодекса Российской Федерации). Ярославль, 1994. С. 21.]

И с этих позиций отказ от признака общественной опасности в понятии преступления нам представляется неверным, а подобный научный подход – бесперспективным.

Спорен вопрос собственно о понятии «общественная опасность»: это объективная или же объективно-субъективная категория. Предпочтительнее вторая позиция. Общественная опасность складывается из опасности деяния и деятеля, за исключением его признаков, лежащих за рамками состава преступления и учитываемых в процессе назначения наказания.

3) Запрещенность – видовой формальный признак преступления. Заметим, что в ч. 1 ст. 14 УК слово «запрещенный» употреблено в широком смысле. Оно охватывает запреты пассивного поведения, например, оставления лица в опасном для жизни или здоровья состоянии (ст. 125 УК), и собственно запреты – запреты активного поведения. В УК 1960 г. (в ред. от 1 июля 1994 г.) использовался термин «предусмотренность деяния уголовным законом». Однако термин «запрещенность» представляется более точным по ряду оснований.

Противники указания на запрещенность преступления УК исходят из того, что уголовный закон ничего не запрещает, а лишь описывает преступления и наказания за их совершение. «Особенность этой отрасли права (уголовной. – А. И.) заключается в том, что она состоит из норм, которые содержат в гипотезе преступление и, следовательно, являются охранительными».[581 - Мотовиловкер Е. Я. Норма, отношение и ответственность в уголовном праве // Уголовная ответственность: проблемы содержания, установления, реализации. Воронеж, 1989. С. 35. Также см.: Благов Е. В. Норма уголовного права: структурный аспект. С. 96.] Регулятивные же нормы входят якобы в содержание других отраслей права. «Преступление направлено против гражданских прав и свобод, которые урегулированы не уголовным, а иными законодательными актами (Конституцией, Гражданским кодексом, Трудовым кодексом, Семейным кодексом, Административным кодексом и т. д.). Иного и быть не может», – верный своему стилю, заключает А. П. Козлов.[582 - Козлов А. П. Указ. соч. С. 742.] На первый взгляд, все будто бы правильно. Действительно, запрещающей может быть лишь регулятивная норма права. Поскольку уголовное право состоит из охранительных норм, запрещающие (регулятивные) нормы должны находиться в других отраслях права.

Однако данная позиция лишь внешне логична. Представляется, что каждой охранительной уголовно-правовой норме (содержащей в гипотезе преступление) корреспондирует также уголовно-правовая, но регулятивная норма, запрещающая это преступление совершать (либо обязывающая совершить какое-либо деяние).

Мы не отрицаем, что и в других отраслях права также содержатся запреты, например, не нарушать права собственника. Но в том и состоит суть уголовного права, что оно выделяет из всех нарушений прав собственника наиболее опасные (причиняющие соответствующий ущерб либо открытые, насильственные и т. д.) и само их запрещает, конкретизируя общий гражданско-правовой запрет. И эта конкретизация (создание уголовно-правовой запрещающей нормы) очень важна, иначе уголовное право не смогло бы выполнять свою превентивную функцию.

Кроме того, если признать, что уголовный закон не запрещает совершение преступлений, возникает неразрешимый при таком подходе вопрос: в какой, кроме уголовной, отрасли права содержится ряд регулятивных (запрещающих и обязывающих норм), которым корреспондируют уголовно-правовые? Например, какая отрасль запрещает заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений (ст. 316 УК)? Или какая правовая отрасль обязывает лицо оказать помощь человеку, которого оно само поставило в опасное для жизни или здоровья состояние (ст. 125 УК)? Ответ: только уголовное право. В то же время ясно, что, соблюдая указанный запрет или исполняя соответствующую обязанность, лицо выполняет именно регулятивные правовые нормы (ведь существование этих норм не ставится под сомнение). Охранительная норма потому и называется так, что охраняет регулятивную. Иначе говоря, охранительная норма немыслима без регулятивной. Таким образом, с очевидностью следует вывод, что регулятивные нормы заключены в самом уголовном праве.

В поисках контраргумента приверженцы критикуемого подхода вынуждены заявлять, что уголовно-правовая норма иногда охраняет и нормы морали.[583 - «Запреты более продуктивно видеть в нормах гражданского, семейного, трудового и других отраслей права, которые действительно регулируют обычное поведение людей, а также в нормах морали (не убей, не укради и проч.)», – пишет, к примеру, Е. В. Благов (Благов Е. В. Указ. соч. С. 96). Данное мнение разделяет и Г. П. Новоселов (см.: Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. М., 2001. С. 168–169).] Однако любой регулятор поведения, будучи подкреплен санкцией государства, превращается во фрагмент права. Главное отличие нравственных норм от норм права в том и состоит, что первые подкреплены силой общественного порицания, а вторые – мерами государственного принуждения.

Ученые, усматривающие в уголовном праве только охранительные нормы, ориентируются исключительно на внешнюю форму уголовного права – статьи Особенной части УК. В этих статьях из-за соображений законодательной техники прямо выражена лишь формула охранительной уголовно-правовой нормы. Данный прием напоминает энтимему из которой легко восстановима регулятивная уголовно-правовая композиция. Энтимема (в пер. с греческого – «в уме») представляет собой силлогизм, в котором подразумевается, а не высказывается, одна из частей (посылка или заключение).[584 - См.: Бойко А. П. Логика. М., 1994. С. 52.] То есть в статьях Особенной части норма содержится, но только в скрытом виде.

Данный момент хорошо объяснил еще Иеремия Бентам. «Сказать судье, – писал английский мыслитель: – „Вели повесить всякого, кто должным образом по закону будет уличен в воровстве“, – значит, хотя и не прямым, но все-таки столь же понятным образом, внушить людям вообще, что они не должны воровать, как сказать им прямо: „Не воруйте“; и легко видеть, насколько вероятнее, что первый способ будет более действителен».[585 - Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998. С. 396.] Далее Бентам указывает формы, «которыми может одинаково быть выражено повеление, запрещающее воровство (курсив наш. – А. И.)».[586 - Там же. С. 399.] Среди них характерные: «Кто ворует, тот будет наказан так и так», «Воровство есть то, когда человек делает так и так; наказание за воровство бывает такое и такое».[587 - Там же.] Поэтому уголовный закон именно запрещает совершение преступлений.

Таким образом, указание в ч. 1 ст. 14 УК на запрещенность деяния Уголовным кодексом представляется верным, и это принципиальный момент.

Запрещенность означает наличие в общественно опасном деянии всех признаков состава преступления (либо признаков соучастия или неоконченного преступления). Но состав преступления – это опровержимая презумпция наличия общественной опасности. Поэтому ст. 8 УК разумнее изложить следующим образом: «Основанием уголовной ответственности является совершение общественно опасного деяния, содержащего все признаки состава преступления».

4) Виновность – еще один видовой признак преступления. Принято подчеркивать – и не без оснований – его важность, тем более, что необходимость установления вины возведена в ранг принципа уголовной ответственности (ст. 5 УК). Однако если не пасовать перед всевозможными «заслугами» этого признака в уголовном праве, а обратиться к формальной логике, то получается следующее. Признак запрещенности, непосредственным выражением которого является состав преступления, уже включает вину. В ч. 1 ст. 105 УК сказано, что убийство – это умышленное причинение смерти другому человеку, ст. 264 УК наказывает лишь такое нарушение правил, которое повлекло по неосторожности тяжкие последствия, и т. д. Из этого следует, что указание в определении преступления на виновность излишне, поскольку это важное свойство преступления охватывается признаком запрещенности. Как, впрочем, и такой признак преступления, как совершение его физическим, вменяемым и достигшим 16 (14) – летнего возраста субъектом.

Взгляд на виновность как часть запрещенности не нов в науке уголовного права[588 - См., например: Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 164.] и, несмотря на сегодняшнее его игнорирование законодателем, представляется все же перспективным в плане совершенствования ч. 1 ст. 14 УК. Да и в научных и учебных целях логичнее указывать на необходимость установления вины в преступлении именно как составной части его состава, т. е. как проявления запрещенности.

5) Наказуемость – последний видовой признак преступления. Под ним понимается угроза наказания, т. е. потенциальная наказуемость, не обязательно превращающаяся в реальность в каждом конкретном случае совершения преступления. Уязвимость этого признака лежит на поверхности (наказание – не свойство преступления, а его следствие), а потому его закрепление в ч. 1 ст. 14 УК не могло не вызвать критику в научных кругах.[589 - См.: Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М., 1997. С. 101; Козлов А. П. Указ. соч. С. 751–752.] На наш взгляд, этой критике может и должна быть дана отповедь. Если угроза наказания является неотъемлемым атрибутом преступления, чему противоречит указание на нее в дефиниции преступления? С логикой здесь все в порядке. Напротив, неуказание на этот признак вызовет неминуемый спор о том, а не страдает ли легальная дефиниция преступления ошибкой слишком широкого определения. Дело в том, что немалая доля юристов убеждена в запрещенности уголовным законом не только преступлений, но и общественно опасных деяний невменяемых и малолетних. Данная позиция автоматически исключается при закреплении признака наказуемости, поскольку подобные деяния не влекут наказания (иными словами, он играет разграничительную роль). Наконец, признак наказуемости позволяет законодателю сделать логичным переход от понятия к классификации преступлений.

Итак, более точной представляется следующая редакция ч. 1 ст. 14 УК: «Преступлением признается общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания».

§ 2. Малозначительность в уголовном праве