Общая часть уголовного права

Бланкетность нормы носит, как правило, частичный характер. Законодатель устанавливает уголовную ответственность не за сам факт нарушения тех или иных правил, а за такое их нарушение, которое дополнено иными уголовно-правовыми признаками, закрепленными в УК, например, причинение смерти или тяжкого вреда здоровью. Поэтому уголовно-правовая норма обладает собственными криминообразующими признаками, а бланкетная ее часть лишь позволяет установить противоправный характер поведения виновного, приведший к наступлению указанных в законе последствий. Именно в связи с этим законодатель редко использует бланкетные диспозиции в чистом виде, обычно сочетая их с описанием тех или иных признаков.

А. И. Бойцов упоминает еще и альтернативные диспозиции, содержащие в своем составе несколько различных действий (ч. 1 ст. 222,ч. 1 ст. 226 УК) либо несколько различных последствий (ч. 1 ст. 111 УК),[429 - См.: Там же. С. 239–240.] совершение (наступление) любого из которых является достаточным для признания деяния преступным. В науке уголовного права в таких случаях говорят не об альтернативной диспозиции, а о составе преступления с альтернативными действиями (бездействием) либо с альтернативными последствиями.[430 - См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1. Учение о преступлении: Учебник для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 502–503; Наумов А. В. Российское уголовное право. С. 309.] Присоединяясь ко второй точке зрения, мы исходим из того, что в указанных случаях речь идет не об одной уголовно-правовой норме, которая имеет альтернативную диспозицию, а о нескольких самостоятельных нормах, каждая из которых помещена в отдельную статью и имеет самостоятельную диспозицию.

УК РСФСР 1960 г. был известен еще один вид диспозиции и санкции – тщательно скрытая (точнее говорить о тщательно скрытой норме). Так, ст. 191

УК РСФСР выглядела следующим образом: «Посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника в связи с их служебной или общественной деятельностью по охране общественного порядка – наказывается лишением свободы на срок от пяти до пятнадцати лет, а при отягчающих обстоятельствах – смертной казнью». Здесь санкция первой нормы содержит как диспозицию, так и санкцию второй, что вряд ли можно признать успешным законодательным приемом, поэтому отказ законодателя в УК 1996 г. от подобных конструкций заслуживает одобрения.

А. В. Наумов классифицирует диспозиции уголовно-правовых норм по другому основанию на абстрактные (ст. 329 УК) и казуистические (ч. 1 ст. 296 УК).[431 - См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. С. 119.]

По количеству используемых при конструировании санкций основных видов наказания их подразделяют на альтернативные и безальтернативные. Альтернативная санкция содержит не менее двух основных видов наказания, а безальтернативная – лишь один (например, санкции ч. 1 ст. 105, ст. 106, ч. 2 ст. 107, ч. 1, 2, 3, 4 ст. 111, ст. 153, ч. 4 ст. 158 УК).

В силу ряда объективных причин некоторые из альтернативных санкций превращаются, по сути дела, в безальтернативные. Первая из таких причин заключается в том, что к настоящему времени еще не все наказания введены в действие. Например, санкция ч. 2 ст. 214 УК предусматривает два вида наказания: ограничение свободы или лишение свободы. Поскольку ограничение свободы еще не введено в действие, то единственным наказанием за соответствующее деяние остается лишение свободы. Учитывая достаточно продолжительный период невведения законодателем этих наказаний в действие, следовало бы предусмотреть какие-то правила их замены, может быть, даже не в самом УК, а в законе о введении его в действие.

Второй причиной фактической безальтернативности санкций служит невозможность в силу прямого указания закона назначения осужденному отдельных видов наказания: например, ст. 357 УК допускает осуждение лица, виновного в совершении геноцида, к лишению свободы сроком от 12 до 20 лет, пожизненному лишению свободы или к смертной казни. Два последних наказания не могут быть назначены женщинам и несовершеннолетним. Очевидно, что для них в таких случаях остается только один вид наказания – лишение свободы. Здесь безальтернативность санкции, на наш взгляд, допустима, поскольку исключает возможность назначения более тяжких наказаний. Гораздо сложнее дело обстоит в тех случаях, когда безальтернативность обусловлена невозможностью назначения более мягких видов наказания. Например, вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий наказывается обязательными работами, исправительными работами, арестом или лишением свободы. В случае совершения этого преступления инвалидом первой группы, которому в силу закона не могут быть назначены ни обязательные, ни исправительные работы, при том, что арест не введен в действие, остается лишь единственный вид наказания – лишение свободы. Таким образом, гарантии прав лица оборачиваются против него, с чем вряд ли можно согласиться.

В некоторых случаях действие санкции уголовно-правовой нормы вообще может быть парализовано. А. И. Рарог приводит в пример следующую ситуацию: пойманному с трудом 14-летнему вору-карманнику, не имеющему семьи, вообще нельзя назначить какое-либо наказание по ч. 2 ст. 158 УК, поскольку штраф в отношении него неисполним (заработка и имущества не имеет, семьи нет), обязательные и исправительные работы не могут быть назначены согласно трудовому законодательству, а в силу прямого запрета ч. 6 ст. 88 УК к нему нельзя применить и лишение свободы.[432 - См.: Рарог А. И. Принцип системности права и развитие уголовного законодательства // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Сб. материалов III Международной научно-практической конференции. М., 2006. С. 6.] Примерно такая же ситуация имеет место и применительно к ч. 1 ст. 161 УК. Нам представляется, что оставлять такие случаи без должного внимания законодателю нельзя.

Если санкция уголовно-правовой нормы содержит, помимо основного, дополнительное наказание (обязательное или альтернативное), то такую санкцию принято именовать кумулятивной.[433 - Иногда она может именоваться суммирующей или смешанной. См.: Сверчков В. В. Указ. соч. С. 35.] А. И. Бойцов предлагает именовать санкции, содержащие наряду с основными наказаниями еще и дополнительные, сложными, а содержащие только основные наказания – простыми.[434 - См.: Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 242.] На наш взгляд, более логичным было бы именовать простыми те санкции, которые являются безальтернативными и не содержат дополнительных наказаний, а в остальных случаях говорить о сложных санкциях.

В зависимости от способа описания размеров наказания санкция может быть абсолютно-определенной или относительно-определенной. Абсолютно-определенная санкция содержит строго определенный размер наказания, который не может быть уменьшен или увеличен судом, например, три года лишения свободы. В УК таких санкций нет. В УК РСФСР 1960 г. таких санкций было немного, например, согласно ст. 187 УК РСФСР, самовольное возвращение высланного в места, запрещенные для проживания, наказывалось заменой высылки ссылкой на неотбытый срок.

Относительно-определенная санкция позволяет суду назначить наказание в законодательно установленных пределах. В современном уголовном законодательстве относительно-определенная санкция может быть описана как путем указания в законе минимального и максимального размера наказания (например, в ч. 2 ст. 179 УК предусмотрено наказание в виде лишения свободы от 5 до 10 лет), так и только максимального (так, согласно ч. 2 ст. 181 УК, осужденному может быть назначено лишение свободы на срок до 5 лет). В последнем случае минимальный размер наказания определяется на основании положений Общей части УК, устанавливающих минимальный порог для данного вида наказания, в данном случае – 2 месяца (ч. 2 ст. 56 УК). В УК РСФСР 1926 г. законодатель в относительно-определенных санкциях нередко указывал лишь на минимальный нижний порог, не ограничивая максимальный размер наказания (например, согласно ст. 59

этого УК «нарушение положений, регулирующих проведение в жизнь государственных монополий» влекло «лишение свободы или принудительные работы на срок не ниже шести месяцев»). Можно с уверенностью сказать, что отказ законодателя от дальнейшего использования таких санкций обоснован.

УК РСФСР 1960 г. были известны случаи использования отсылочных и даже бланкетных санкций. В отсылочной санкции не содержится указания ни на сами виды наказаний, ни на их размер, законодатель лишь обращает правоприменителя к санкции другой уголовно-правовой нормы. Так, согласно ст. 73 УК РСФСР 1960 г., «в силу международной солидарности трудящихся особо опасные государственные преступления, совершенные против другого государства трудящихся, наказывались соответственно по статьям 64–72 Кодекса». Примерно такое же содержание имела и ст. 101 УК РСФСР 1960 г. Представляется, что в этих случаях отсылочный характер носила не только санкция, но и сама уголовно-правовая норма.

По мнению А. И. Бойцова, «бланкетная санкция, определяя признаки наказания лишь общим образом, отсылает для установления их конкретного содержания к нормативному материалу других отраслей права… ибо далеко не всегда мы найдем в уголовном законе, например, ответ на то, каких именно свобод лишен человек, лишенный свободы, или в каких именно правах ограничено лицо, ограниченное в ней».[435 - См.: Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 242–243.] Если согласиться с таким суждением, то практически любая санкция превратится в бланкетную, ведь для уяснения карательного потенциала того или иного наказания каждый раз придется обращаться к соответствующим нормам уголовно-исполнительного права. В то же время анализ уголовного законодательства РСФСР 1960 г. позволяет говорить о некоторой бланкетности его санкций, т. е. установлении наказаний, которые отнесены к другим отраслям права, а соответственно, определяются и регулируются ими.

Так, целый ряд статей УК РСФСР 1960 г., устанавливающих ответственность за воинские преступления, совершенные при наличии смягчающих обстоятельств, требовали применения правил Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР (см.: ч. «б» ст. 239, ч. «б» ст. 241, ч. «г» ст. 245, ч. «б» ст. 250, ч. «б» ст. 255, ч. «б» ст. 257, ч. «б» ст. 258, ч. «д» ст. 259, ч. «б» ст. 260:УК). Согласно ч. «б» ст. 268 УК РСФСР, дурное обращение с военнопленными без указанных (в ч. «а» ст. 268. – М. Ф.) отягчающих обстоятельств влекло применение правил Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР. Значительная часть норм УК РСФСР 1960 г. в своих санкциях наряду с наказанием содержала в качестве альтернативы ему возможность применения мер общественного воздействия (см.: ч. 2 ст. 112, ст. 123, ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 128, ч. 1 ст. 130, ч. 1 ст. 131, ст. 192, 200, 207, ч. 1 ст. 208, ст. 221 УК).

§ 4. Действие уголовного закона во времени и в пространстве (М. В. Феоктистов, А. В. Иванчин)

1. Действие уголовного закона во времени (М. В. Феоктистов)

В соответствии с ч. 2 ст. 54 Конституции РФ, никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Это положение носит принципиальный характер и свидетельствует о том, что уголовная ответственность может наступить только на основании закона, который к моменту совершения преступления не только уже вступил в действие, но и не утратил своей юридической силы.

О начале действия уголовного закона было сказано в предыдущих параграфах, поэтому стоит вкратце остановиться на прекращении действия уголовного закона.

Наиболее простым и распространенным способом прекращения действия уголовного закона является его отмена. Так, Федеральным законом № 64-ФЗ от 13 июня 1996 г. «О введении в действие уголовного кодекса Российской Федерации»[436 - Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2955.] был не только введен в действие УК РФ, но и с начала действия нового уголовного закона (1 января 1997 г.) прекращено действие прежнего УК РСФСР и законов, которыми в него вносились изменения.

Закон, в том числе и уголовный, может быть отменен в связи с истечением указанного в нем самом срока действия либо специальных условий, установленных им,[437 - Так, ст. 331 УК определяет, что преступность и наказуемость деяний, совершенных в военное время или в боевой обстановке, определяется законами военного времени. Очевидно, что в случае принятия такого закона, он может иметь как ограниченную территорию действия (территория, на которой ведутся военные действия, имеет место боевая обстановка), так и определенные сроки (военное время). В последнем случае уголовный закон может не отменяться, а не применяться в связи с отсутствием указанных в нем условий.] путем принятия и введения в действие нового законодательного акта по тем же вопросам правового регулирования, что и фактически отменяемый акт,[438 - Например, УК РСФСР 1960 г. был утвержден Законом РСФСР от 27 октября 1960 г. (Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1960. № 40. Ст. 591), но ни сам этот закон, ни принятый в его развитие Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 20 января 1961 г. «О порядке введения в действие Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов РСФСР» (Уголовное законодательство Союза ССР и союзных республик. В 2 т. / Отв. ред. Ф. И. Калинычев. М., 1963. Т. 1. С. 155–156) не содержали норм об отмене или прекращении действия на территории РСФСР УК 1926 г., поэтому он утратил свою силу по умолчанию.] признания всего или части уголовного закона неконституционным.[439 - Так, например, Конституционный Суд РФ в своем постановлении № 17-П от 20 декабря 1995 г. «По делу о проверке конституционности ряда положений пункта „а“ статьи 64 УК РСФСР в связи с жалобой гражданина В. А. Смирнова» признал положения пункта «а» ст. 64 УК РСФСР, квалифицирующие бегство за границу или отказ возвратиться из-за границы как форму измены Родине, не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее ст. 27 (ч. 2), 55 (ч. 3). Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 54.] В соответствии со ст. 43 проекта Федерального закона «О порядке принятия федеральных конституционных законов и федеральных законов», изменение, приостановление, прекращение действия (утрата силы) федерального конституционного или федерального закона осуществляются путем принятия, соответственно, федерального конституционного или федерального закона, которые также подлежат официальному опубликованию.

Конституционные положения конкретизируются в уголовном законодательстве, ст. 9 которого устанавливает, что преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Чаще всего момент начала и окончания преступления не разнесены значительно во времени и определение закона, который подлежит применению, особой сложности не вызывает. Но в тех случаях, когда преступный результат существенно отдален во времени от начала совершения действий (бездействия), его повлекших, возникает вопрос о том, что следует считать временем совершения преступления. Время его материализации, т. е. проявления вовне вредных последствий, или же момент начала осуществления преступной деятельности? Особую актуальность рассматриваемый вопрос приобретает тогда, когда в период между совершением деяния и наступлением общественно опасных последствий вступает в действие новый закон, изменяющий уголовно-правовую оценку содеянного или его наказуемость.

В юридической литературе ответ на этот вопрос относится к числу дискуссионных и решается по-разному.

Н. Д. Дурманов полагал, что если состав преступления включает в себя наступление общественно опасных последствий, то такое преступление необходимо считать совершенным тогда, когда эти последствия наступят.[440 - См.: Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 261.] Аналогичную позицию занимает А. Н. Игнатов, исходящий из того, что «поскольку основанием ответственности уголовное и уголовно-процессуальное законодательство считает наличие состава преступления, т. е. наличие всех признаков, определяющих преступление и указанных в уголовном законе, то преступление следует считать совершенным, когда будут установлены все эти признаки, включая последствия».[441 - См.: Игнатов А. Н. Лекция 1. Введение в изучение уголовного права. Уголовный закон / Под ред. Ю. А. Красикова. С. 26.]

Согласиться с указанными предложениями нельзя. Факт наступления или ненаступления указанных в законе последствий имеет значение для определения момента не начала, а окончания преступной деятельности. И если преступление было начато в период действия одного закона, а общественно опасные последствия наступили во время действия другого, то это не означает, что временем совершения преступления стало время наступления последствий. При определении закона, по которому должен отвечать виновный, мы исходим из того, что виновный знает, какой закон он нарушает и какая ответственность за это нарушение установлена. Это осознание наиболее ярко проявляется именно в момент совершения преступления, а не наступления последствий; виновный может точно не знать, когда, например, наступит смерть (через 30 мин, 1 час, сутки или больше). Он может даже не знать о том, что между совершаемым им преступлением и наступлением последствий пройдет значительный срок. А узнав о появлении нового закона, виновный обычно не может никак предотвратить наступление последствий, вмешаться в развитие причинно-следственной связи.

Наличие всех признаков, перечисленных в уголовном законе как характеризующих содеянное в качестве преступления, имеет значение для определения стадии преступной деятельности, признания его оконченным или неоконченным. Есть исходить из буквального толкования позиции Н. Д. Дурманова, А. Н. Игнатова, то в материальных составах (например, при убийстве) следует дожидаться наступления смерти, которая является обязательным признаком состава преступления. Если смерть не наступила, значит – нет и убийства. Содеянное в таких случаях квалифицируется как покушение на убийство. Но момент совершения преступления должен определяться признаком, указанным в диспозиции, т. е. смертью. Что тогда считать временем совершения преступления? Дачу яда? Начало расстройства здоровья? Включение в уголовный закон такой формулировки привело бы к тому, что временем совершения преступлений с материальным составом стало бы считаться время наступления общественно опасных последствий, а с формальным – совершения деяния, указанного в законе.

Поэтому мы разделяем позицию тех ученых, которые полагают, что в преступлениях, где результат отдален во времени от вызвавшего его деяния, временем совершения преступления будет время совершения самого деяния, образующего объективную сторону конкретного преступления.[442 - См.: Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий. М., 1958. С. 14–15; Блум М. И., Тилле А. А. Обратная сила закона. М., 1965. С. 48.] Такой подход позволяет применять единые правила определения времени совершения преступления независимо от особенностей законодательной конструкции состава преступления.

В отличие от УК РСФСР 1960 г., который не определял время совершения преступления, уголовный закон 1996 г. в ч. 2 ст. 9 устанавливает, что временем совершения преступления следует считать время совершения общественно опасного деяния независимо от времени наступления общественно опасных последствий.

Судебная и правоприменительная практика нередко сталкивается со случаями, когда преступление носит сложный характер (состоит из нескольких действий, является длящимся или продолжаемым), в связи с чем возникает вопрос об определении времени совершения преступления.

Если преступление образовано из нескольких действий, совершения каждого из которых достаточно для признания деяния преступным, ответственность наступает по закону времени совершения последнего из деяний, образующих преступление. Например, в период действия старого закона виновный незаконно произвел наркотическое средство, а сбыт этого средства осуществил уже в период действия нового закона. Поскольку содеянное в таких случаях квалифицируется не по совокупности совершенных преступлений, виновный должен отвечать за сбыт наркотических средств по закону времени совершения преступления. Если же в этом случае квалифицировать по старому закону незаконное их изготовление, а по новому – сбыт, то наказание также будет назначаться по совокупности преступлений, что нарушит принципы справедливости и равенства граждан перед законом.

Если преступление было совершено в период действия одного закона, в этот же период наступили и общественно опасные последствия, затем вступил в действие новый закон, и в это время наступили более тяжкие последствия, отношение виновного к которым носило неосторожный характер, то возможны два варианта решения.

Если содеянное охватывается одним составом преступления (так называемое составное преступление), например, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего, повлекшее по неосторожности его смерть (ч. 4 ст. 111 УК), то все содеянное должно квалифицироваться по закону, действовавшему в момент нанесения телесных повреждений (ст. 9 УК).

Если же наступившие тяжкие последствия не являются частью одного состава преступления (не выделены в нем в квалифицирующий признак), то содеянное подлежит квалификации по совокупности как причинение вреда, повлекшего первый вред, и неосторожное причинение более тяжкого вреда. В силу ст. 9 УК, поскольку имеет место идеальная совокупность преступлений, т. е. причинение нескольких последствий одним действием (бездействием) лица, то и в первом, и во втором случае должна применяться норма, действовавшая в момент совершения деяния, а не наступления более тяжких последствий.

Если преступление состоит из двух или более действий, которые образуют состав преступления лишь в своей совокупности (например, изнасилование, насильственные действия сексуального характера[443 - Конечно, в отношении изнасилования и насильственных действий сексуального характера вероятность разновременного (в течение которого изменится уголовное законодательство) осуществления угрозы, применения насилия и совершения полового сношения весьма мала. Однако не исключена возможность включения в будущем в УК иных норм, сконструированных подобным образом, для которых такой разрыв не будет столь маловероятен.]), то временем совершения преступления следует считать не время начала осуществления первого действия, а время совершения последнего из необходимых деяний. В этом случае мы исходим из того, что виновный знает об изменении закона и либо завершает уже начатое преступление (а следовательно, подлежит ответственности по новому, пусть даже более строгому закону) либо отказывается от его доведения до конца (ответственность либо не наступает в силу ст. 31 УК либо виновный отвечает лишь за те действия, которые уже совершены и содержат состав иного преступления). Если такое деяние прерывается не по воле виновного (он, например, задерживается), то он подлежит ответственности за покушение на преступление по тому закону, который действовал на момент пресечения преступления.

Длящиеся преступления характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния[444 - См.: Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям: Постановление 23-го Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г., с изменениями, внесенными постановлением № 1 Пленума Верховного Суда СССР от 14 марта 1963 г. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 4-е изд. М., 1996. С. 5–6.] (например, незаконное хранение, ношение огнестрельного оружия, незаконное хранение наркотических средств, самовольная отлучка, дезертирство и т. п.), которое выражается в длительном невыполнении обязанностей, возложенных на виновного законом. В этих случаях к виновному следует применять закон, который действовал в момент пресечения такого преступления (задержание лица) или прекращения его выполнения самим виновным (явка с повинной, освобождение заложника, похищенного, если эти действия не исключают ответственности виновного) либо отпадения соответствующего обязательства, бремени (например, достижение несовершеннолетним ребенком, от содержания которого уклоняется виновный, совершеннолетия, гибель ребенка или смерть родителя, которого виновный должен был материально обеспечивать, достижение возраста, исключающего военную службу по призыву, и т. п.). Здесь исходят из того, что виновное лицо, продолжая уклоняться от выполнения лежащих на нем обязанностей после вступления в силу нового закона, как бы соглашается нести ответственность по новому закону.

Продолжаемые преступления складываются из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление.[445 - Там же.] Примером здесь могут служить истязание, которое выражается в причинении физических или психических страданий путем систематического нанесения побоев либо иными насильственными действиями (ст. 117 УК); доведение до самоубийства или покушения на него путем систематического унижения человеческого достоинства потерпевшего (ст. 110 УК); продолжаемое хищение, т. е. неоднократное незаконное безвозмездное изъятие имущества, складывающееся из тождественных преступных действий, имеющих общую цель незаконного завладения имуществом, которые охватываются единым умыслом виновного и составляют в своей совокупности одно преступление,[446 - См., например, п. 11 постановления № 4 Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» // Там же. С. 85; в последующем это определение было дополнено указанием на совершение изъятия имущества из одного и того же источника (см.: О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27 декабря 2002 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2).] и др. Началом такого преступления считается первый акт из числа образующих его объективную сторону, а окончанием – последний.

Если в период между первым и последним актами преступления вступает в действие новый уголовный закон, то содеянное квалифицируется по нормам того закона, который действовал в момент совершения виновным последнего из актов, образующих преступление. Здесь применению может подлежать как новый, так и прежний закон. Если лицо, узнав о выходе нового закона, прекращает совершение преступления, его действия подлежат квалификации по ранее действовавшему закону либо как покушение на совершение более тяжкого преступления, которое не было доведено виновным до конца по причинам, от него не зависящим, – например, покушение на хищение имущества в крупном размере, либо как оконченное преступление – например, если крупный размер уже превышен.

Применение нового, в том числе и более строгого, уголовного закона к лицу, совершающему продолжаемое преступление, возможно лишь в том случае, если виновный совершает действия, образующие продолжаемое преступление, и после вступления в силу нового закона, т. е. им осознается факт совершения противоправного деяния уже в период действия нового закона.

Неоднозначно решается в юридической литературе и вопрос о том, что считать временем совершения преступления, учиненного в соучастии. Как правило, действия всех соучастников укладываются в период действия одного уголовного закона. Однако иногда действия организатора или подстрекателя совершаются в период действия одного закона, а действия исполнителя или его физического пособника – уже во время действия другого. Решения данной проблемы не содержится и в самом уголовном законе.

Одни авторы исходят из того, что ко всем соучастникам преступления должен применяться закон, действовавший во время совершения преступления исполнителем, поскольку действия организатора, пособника, подстрекателя не имеют самостоятельного значения, они воплощаются в действиях исполнителя, который только и причиняет ущерб объекту правовой охраны.[447 - См.: Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 263; Курс советского уголовного права: В 6 т. Часть Общая. Т. 1. М., 1970. С. 232–233.] Этой позиции придерживается, в частности, Ю. И. Бытко.[448 - См.: Уголовное право России: Курс лекций: В 6 т. / Под ред. Б. Т. Разгильдиева. Саратов, 2004. Т. 1. Кн. 2. С. 162.]

А. И. Бойцов полагает, что при соучастии должен применяться закон, который действовал во время совершения деяния каждым из соучастников.[449 - См.: Уголовное право России: Общая часть: Учебник/ Под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 250; Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995. С. 73.] Такая позиция является традиционной для «ленинградской» школы уголовного права.[450 - См.: Курс советского уголовного права: В 5 т. (Часть Общая). Т. 1. Л., 1968. С. 107.] С ее представителями солидарен А. Е. Якубов, который исключает лишь случаи, когда сознанием соучастника охватывается то обстоятельство, что действия исполнителя будут совершены в момент, когда вступит в силу более строгий закон.[451 - См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении: Учебник для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 105.]

Ю. И. Бытко, возражая против разделения ответственности исполнителя и иных соучастников, отмечает, что на практике может возникнуть алогичная ситуация, когда новый закон декриминализирует деяние, ранее считавшееся преступным, поэтому исполнитель должен быть освобожден от ответственности за отсутствием состава преступления, а его соучастники должны отвечать за покушение на преступление, которого уже нет.[452 - См.: Уголовное право России: Курс лекций: В 6 т. / Под ред. Б. Т. Разгильдиева. Саратов, 2004. Т. 1. Кн. 2. С. 162.] С точки зрения уголовного закона исполнитель совершил действия, которые в момент их совершения уже не считались преступными, а следовательно, они и не содержат состава преступления. Действия же организатора, подстрекателя, интеллектуального пособника в момент их совершения были противоправны, они образуют состав приготовления к тому преступлению. Но эти лица не понесут уголовной ответственности, поскольку к моменту их выявления или осуждения их действия перестали быть общественно опасными и противоправными, т. е. к ним будут применены положения нового закона об обратной силе. К исполнителю такой закон неприменим, поскольку в момент совершения им тех или иных действий они уже не были преступными.

Далее Ю. И. Бытко отмечает и то обстоятельство, что исполнитель будет отвечать по закону, который действовал в момент выполнения им объективной стороны преступления, независимо от того, смягчает этот закон наказание или усиливает его; иные соучастники – лишь только в случае, если новый закон смягчает его, что автору представляется несправедливым.[453 - Там же.] На наш взгляд, ситуация не содержит противоречия. Подстрекая к совершению преступления, организуя его, интеллектуально способствуя совершению преступления, виновный осознает возможную наказуемость своих действий. В этот момент он не может знать, что к моменту совершения преступления исполнителем законодатель усилит ответственность за него. Исполнитель же, изначально знающий о наказуемости своих действий, совершая их уже во время действия нового уголовного закона, понимает, что наказан будет более строго. У него есть право выбора: или отказаться от совершения преступления (и не понести никакой ответственности) или же довести содеянное до конца и отвечать за него.

Законодатель разграничивает добровольный отказ от доведения преступления до конца в зависимости от вида соучастников. Так, исполнителю достаточно просто не совершить действий, которые он должен был совершить, а организатору или подстрекателю необходимо сообщить о готовящемся преступлении органам власти или иным способом предотвратить совершение преступления, т. е. не дать ему совершиться. Если эти действия не привели к предотвращению преступления исполнителем, то соучастники отвечают наряду с ним, разве что это обстоятельство может быть учтено судом в качестве смягчающего наказание. Пособник не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры для предотвращения преступления. Вероятно, пособник может быть освобожден от ответственности и тогда, когда предпринятые им меры не смогли предотвратить преступление (например, пособничество выразилось в предоставлении орудия, затем пособник изъял у исполнителя это орудие или вывел его из строя, а исполнитель причинил смерть другим орудием или способом).

Если согласиться с Ю. И. Бытко, то подстрекатель, склонивший (при старом законе) другое лицо к совершению преступления и, узнав о вступлении в силу нового закона, пытавшийся безуспешно отговорить исполнителя от совершения нового преступления, должен подлежать ответственности по новому закону. У него в этой ситуации оставался только один путь предотвратить преступление – сообщить о нем органам власти. Но делая подобное сообщение, он вынужден был бы дать показания и о своей виновности, а согласно Конституции никто не должен свидетельствовать против себя, а если исполнитель был его родственником – то и в отношении своих близких. Полагаем, что недонесение о подготовке преступления даже лицом, не являющимся близким иного соучастника, не может служить основанием для квалификации действий соучастника по новому закону.

И вообще, может оказаться так, что исполнитель не совершит преступление, например, узнав об усилении ответственности, откажется выполнять объективную сторону этого преступления. Если согласиться с Ю. И. Бытко, то и в этом случае содеянное иными соучастниками должно квалифицироваться по новому закону, а квалификация их действий может зависеть оттого, когда исполнитель совершит явку с повинной. Если он, испугавшись нового закона, откажется от преступления до вступления в силу этого закона, то действия иных соучастников будут квалифицированы по старому закону, а если после – по новому. Такая же проблема может возникнуть и тогда, когда преступление было пресечено еще до его совершения исполнителем правоохранительными органами. Если исполнитель задержан еще во время действия старого закона, то и соучастники отвечают по старому закону, а если нового – то и они должны отвечать по нему.

Пособничество может иметь место не только до совершения преступления исполнителем, но и после.[454 - Имеются в виду заранее данные обещания укрыть преступника, скрыть следы преступления или предметы, добытые преступным путем.] Н. Д. Дурманов полагал, что позднейшее реальное сокрытие преступника, следов преступления, предметов, добытых преступлением, не создает новых оснований для уголовной ответственности.[455 - Курс советского уголовного права: В 6 т. Часть Общая. Т. 1. М., 1970. С. 233.] В данном случае виновный осознает, что совершает действия уже в пределах нового уголовного закона, и может либо отказаться от участия в преступлении (и, соответственно, избежать уголовной ответственности) либо отвечать по новому закону.

Мы полагаем, что к соучастникам должен применяться закон, действовавший в момент совершения преступления каждым из них, т. е. разделяем позицию А. И. Бойцова.