Общая часть уголовного права

В некоторых случаях закон может быть применен и к отношениям, возникшим до его вступления в силу, такое свойство закона принято именовать обратной силой.

В соответствии со ст. 15 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г, «если после совершения преступления законом устанавливается более легкое наказание, действие этого закона распространяется на данного преступника».[456 - Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. № 12.] По сути, это тот минимум случаев, когда закон распространяет свое действие на лиц и правоотношения, возникшие до начала его действия.

Развивая закрепленные в ст. 54 Конституции РФ положения о том, что законы, устанавливающие или отягчающие ответственность, обратной силы не имеют, законодатель указал в ч. 1 ст. 10 УК, что уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу. После принятия УК обратной силой в той или иной степени обладали более 250 статей УК.[457 - Подробнее см.: Феоктистов М. В. Сопоставительная таблица статей Уголовного кодекса РСФСР 1960 г и Уголовного кодекса Российской Федерации 1996 г. //Уголовный кодекс Российской Федерации. С приложением, указателем судебной практики и сопоставительной таблицей. Справочное издание. Краснодар, 1996. С. 260–290.]

Нормы уголовного закона об обратной силе являются проявлением принципов гуманизма и справедливости. Можно ли привлекать человека к ответственности за то деяние, которое в момент его совершения не признавалось преступным, не было запрещено или было запрещено, но административным законодательством, а следовательно, и не влекло уголовного наказания? Ответ очевиден – НЕТ.

Обратная сила применяется лишь в отношении лиц, которые совершили преступления до вступления этого закона в силу, в том числе и на отбывающих или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Как в случае устранения преступности самого деяния, так и смягчения наказания или иного улучшения положения лица его поведение в момент совершения преступления получает негативную оценку общества, поскольку во время совершения это деяние признавалось общественно опасным, противоправным и наказуемым, поэтому у этого лица не возникает права на реабилитацию, ведь проведенное в отношении него расследование, применение наказания носили на тот момент законный и обоснованный характер; причиненные ему в рамках старого закона физические и нравственные страдания возмещению не подлежат.

Если же лицо было осуждено, отбыло наказание, судимость за ранее совершенное преступление с него была снята или погашена в установленном законом порядке, то обратной силы новый закон в отношении него не имеет, поскольку уголовно-правовое отношение между этим гражданином и обществом прекратилось, в момент снятия или погашения судимости он выпал из сферы действия как старого, так и нового законов.

Закон, устраняющий преступность деяния, это, в первую очередь, закон, который декриминализирует содеянное, т. е. признает деяние, ранее считавшееся преступлением, непреступным. Например, при принятии УК РФ в его Особенную часть не было включено 80 деяний, признававшихся преступлениями в соответствии с УК РСФСР 1960 г.[458 - Подробнее см.: Там же. С. 260–290.] (например, ст. 128

(разглашение сведений, составляющих врачебную тайну), ст. 139

(преследование граждан за критику), ст. 148

(присвоение найденного или случайно оказавшегося у виновного чужого имущества)).

Само по себе исключение уголовно-правовой нормы еще не означает полной декриминализации деяния. В одних случаях законодатель может отказаться от дальнейшего использования специальной нормы и оставить в силе общую. Скажем, после исключения из УК ст. 200 «Обман потребителей» обман, обвес, обсчет и т. п. действия, совершенные на сумму менее 1 МРОТ, которые ранее квалифицировались по ч. 1 ст. 200, образуют административно наказуемое мошенничество, а те же действия на сумму свыше 1 МРОТ (ранее квалифицировавшиеся как обман потребителей в крупном размере – ч. 2 ст. 200 УК), подлежат квалификации как мошенничество по соответствующим частям ст. 159 УК. Федеральным законом № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г. из УК была исключена ст. 152 «Торговля несовершеннолетними»; одновременно Кодекс был дополнен ст. 127

, содержащей общую норму «торговля людьми», в которой совершение этого деяния в отношении несовершеннолетнего – квалифицированный состав. Как свидетельствует сопоставление ст. 152 и 127

УК, случаи продажи ребенка, от которого мать в роддоме отказалась, семье, желающей его незаконно усыновить под видом рождения, не образуют состава преступления по вновь принятому закону, поскольку обязательным признаком основного состава этого преступления (ч. 1 ст. 1271 УК), а следовательно, и квалифицированного (п. «б» ч. 2 ст. 1271 УК), является наличие у виновных цели эксплуатации. Поскольку ст. 152 УК ранее не требовала наличия такой цели, то изменения, внесенные этим законом, имеют обратную силу.

Декриминализация может быть связана и с изменениями содержания диспозиции статьи без ее полной отмены. Например, понятие хулиганства в новом УК существенно отличается от понятия этого преступления в прежнем, в последующем законодатель также шел по пути значительного сокращения признаков этого преступления.

При определении криминообразующих признаков законодатель нередко вынужден определять размер или ущерб в денежном выражении. До принятия Федерального закона № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г. в качестве критериев определения величины размера или ущерба законодатель указывал их кратное отношение к минимальному месячному размеру оплаты труда, установленному законодательством на момент совершения преступления. Последующие изменения МРОТ не влекли за собой обратной силы закона, что стало предметом рассмотрения и в Конституционном Суде РФ,[459 - См.: Определение Конституционного Суда РФ № 1–0 от 16 января 2001 г. «По делу о проверке конституционности примечания 2 к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Скородумова Дмитрия Анатольевича» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 5. Ст. 453.] который не посчитал это нарушением Конституции. После того как Федеральным законом № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г. законодатель отказался от определения размеров относительных величин через их кратность минимальным месячным размерам оплаты труда и стал определять их в твердой денежной форме (см., например, примечание к ст. 169 УК), в случае увеличения этих величин уголовный закон будет иметь обратную силу. Аналогично должен решаться вопрос и в случаях, когда действия лица изначально были квалифицированы с учетом размера МРОТ, действовавшего на момент совершения преступления, а затем, после изменений, обусловленных Федеральным законом № 162-ФЗ, перестали считаться совершенными в крупных или особо крупных размерах.

Обратная сила уголовного закона может быть обусловлена изменениями норм не только Особенной, но и Общей части УК.

Так, ныне действующий УК установил, что ответственность за приготовление наступает только в отношении тяжких и особо тяжких преступлений, в то время как по старому УК ответственность за приготовление наступала независимо от тяжести преступления.

Преступность и наказуемость деяния может исключаться и в случаях повышения возраста уголовной ответственности лица. Так, в УК РСФСР 1960 г. ответственность за убийство, совершенное в состоянии аффекта (ст. 104) и при превышении пределов необходимой обороны (ст. 105), наступала с 14 лет, а по новому УК – с 16, поэтому новый уголовный закон обладает обратной силой.

Законы, устанавливающие преступность и наказуемость деяния, наоборот, криминализируют деяние, т. е. признают преступными такие деяния, которые в прежнем законе не признавались преступлениями. Например, в УК РСФСР не существовало норм о компьютерных преступлениях, о преступлениях, связанных с банкротством. К таким законам могут относиться и законы, понижающие возраст уголовной ответственности либо вводящие новые криминообразующие признаки, а равно снижающие крупные и особо крупные величины размера, ущерба и т. п.

Законы, смягчающие наказание, – это законы, которые исключают из УК те или иные виды наказаний (например, Федеральным законом № 162-ФЗ было исключено наказание в виде конфискации имущества), изменяют в сторону снижения их минимальные или максимальные пределы, переводят дополнительное наказание в санкции статьи из числа обязательных в категорию альтернативных, исключают дополнительное наказание из числа указанных в санкции статьи.

Смягчение наказания возможно и путем введения новых статей, предусматривающих привилегированные составы преступлений. Например, в УК РСФСР отсутствовала специальная норма, устанавливающая ответственность за убийство матерью своего новорожденного ребенка, поэтому содеянное в таких случаях квалифицировалось на общих основаниях как убийство. В новом УК появилась ст. 106, которая так и именуется: «Убийство матерью новорожденного ребенка».

Смягчение наказания может быть связано с исключением из статьи квалифицирующих признаков. Скажем, Федеральным законом № 162-ФЗ были исключены такие квалифицирующие признаки, как неоднократность, совершение преступления лицом, ранее судимым (либо ранее два или более раза судимым).

Часть 2 ст. 10 УК установила правило, согласно которому в случае смягчения наказания во время отбывания его виновным, назначенное ему наказание подлежит смягчению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом. Эта норма весьма прогрессивна, однако законодатель не указал, каким образом такое смягчение должно осуществляться. В случаях, когда назначенное наказание больше того, которое может быть назначено в соответствии с уголовным законом, особых проблем не возникает. Но как быть тогда, когда законодатель понижает минимальный и максимальный размер санкции за данное преступление, а ранее назначенное осужденному наказание продолжает оставаться в этих пределах? Зачастую такие приговоры не пересматриваются, что, на наш взгляд, нарушает предписания закона. При назначении первоначального наказания суд исходил из того определения общественной опасности деяния и лица, который им был установлен с учетом категории преступления, санкции статьи. Но последующие изменения могут повлиять и на отнесение преступления к другой категории, и существенно сократить пределы наказания, и ранее назначенное наказание уже будет ближе не к средней или минимальной границе прежней санкции, а к максимальной. Вероятно, такие дела должны пересматриваться ввиду новых обстоятельств, а юридической науке стоит позаботиться о разработке методики подобного сокращения.

Закон считается усиливающим наказание, если он вводит новые, более строгие наказания, повышает максимальный или минимальный размер наказания, дополняет санкцию статьи новым дополнительным наказанием, переводит дополнительное наказание в санкции статьи из разряда альтернативных в число обязательных, вводит новые квалифицирующие признаки и т. п. Например, Федеральным законом № 283-ФЗ от 30 декабря 2006 г. ч. 3 ст. 158 УК была дополнена новым квалифицирующим признаком – совершение кражи из нефтепровода, нефтепродуктопровода или газопровода.[460 - См.: Российская газета. 2007. 10 янв.]

Улучшение положения лица может быть непосредственно не связано с изменением преступности и наказуемости деяния, смягчением назначаемого за него наказания. Это может быть исключение вида режима (например, в воспитательных колониях для несовершеннолетних был отменен усиленный режим), изменения в категоризации преступлений (исключение неосторожных деяний из категории тяжких преступлений), сокращение сроков давности, погашения судимости, понижение минимального срока, достаточного для условно-досрочного освобождения, исключение из рецидива преступлений судимостей за умышленные преступления небольшой тяжести, увеличение возраста ребенка для предоставления отсрочки женщине, имеющей детей, и т. п.

Ухудшение положения лица, не связанное с установлением преступности и наказуемости деяния, усилением наказания может быть сопряжено с увеличением сроков давности, погашения судимости, изменением вида режима или правил назначения вида исправительного учреждения, увеличением сроков, достаточных для условно-досрочного освобождения, и т. п.

Изменения законодательства иногда таковы, что приходится одновременно применять как нормы старого, так и нового законов. Например, после исключения из УК квалифицирующих признаков в виде неоднократности каждое преступление, совершенное лицом, нужно было квалифицировать самостоятельно и назначать наказание по совокупности преступлений. И если в первом случае новый закон смягчал наказуемость содеянного, то во втором, наоборот, отягчал. Поэтому приходится комбинировать применение нового и старого закона. Это позволяет иногда говорить о том, что отдельные предписания закона как бы «переживают» самих себя, обретают «второе дыхание»,[461 - См.: Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. В. С. Комиссарова. СПб., 2005. С. 63.] а некоторые ученые включают эти законы, в том числе, и в круг источников уголовного права.[462 - Если согласиться в полной мере с высказанными таким образом предложениями, то следует в число источников действующего права включить и УК РСФСР 1926 г. Ведь согласно международным документам преступления против мира и безопасности человечества (в том числе и совершенные в годы Второй мировой войны) не имеют сроков давности, а стало быть преступления, совершенные на территории РСФСР в период Великой Отечественной войны, надо квалифицировать по статьям УК 1926 г., а затем уже решать вопрос об обратной силе.] Нам это представляется излишним. На самом деле с момента отмены закон перестает действовать, он утрачивает свою юридическую силу и уже не может регулировать общественные отношения, граждане не обязаны соблюдать отмененный закон. Мы применяем этот закон лишь к тем отношениям, которые имели место в период его действия, а точнее, применяем даже не сам закон, а отдельные его нормы.

Нередки случаи, когда в период между совершением преступления и привлечением лица к ответственности законодательство изменяется не один раз, причем в различных направлениях (как смягчающих, так и отягчающих наказание за совершенное деяние). Законы, носящие промежуточный характер, исходя из положений о том, что все неустранимые противоречия должны толковаться в пользу подсудимого, должны применяться таким образом, чтобы максимально улучшать положение виновного. Аналогично решается вопрос и в случаях, когда один и тот же закон в одной своей части смягчает наказание, а в другой усиливает или иным образом ухудшает положение лица: применяется лишь та часть закона, которая его улучшает.

2. Действие уголовного закона в пространстве (А. В. Иванчин)

Действие российского уголовного закона в пространстве урегулировано в ст. 11–12 УК. Содержание этих статей определяется, во многом, государственно-правовым статусом преступников, в связи с чем различаются четыре их категории: граждане РФ; иностранные граждане; лица без гражданства, постоянно проживающие в РФ; лица без гражданства, постоянно не проживающие в РФ.

Традиционным является выделение на базе ст. 11–12 УК четырех принципов действия уголовного закона в пространстве: территориального, гражданства, реального и универсального. Несомненным достоинством УК является попытка законодателя выстроить из этих принципов своеобразную «лесенку». Так, территориальный принцип (ст. 11 УК) исключает применение трех других принципов, поскольку последние действуют вне пределов РФ (ст. 12 УК). В свою очередь, принцип гражданства логически не пересекается с реальным и универсальным, поскольку распространяется на граждан РФ и апатридов, постоянно проживающих в России (ч. 1 ст. 12 УК), а последние – на иностранцев и остальных апатридов (ч. 3 ст. 12 УК). И лишь реальный и универсальный принципы несколько нарушают архитектонику Кодекса, поскольку с очевидностью пересекаются. «Конвенционное» преступление (например, терроризм) может быть совершено иностранцем за рубежом в отношении российских граждан. В этом случае УК применим к преступнику в силу сразу же двух принципов – реального и универсального, что нелогично, поскольку достаточно применения одного из них. В этой связи целесообразно четко разграничить названные принципы путем сужения содержания универсального принципа. Целесообразно перенести универсальный принцип в ч. 4 ст. 12 УК с указанием негативного признака «если преступление не направлено против интересов РФ».

Кроме этого, при обрисовке принципов действия уголовного закона в пространстве законодателю не удалось избежать пробелов. Во-первых, из-за некоторой терминологической вольности законодателя остались не учтены случаи совершения преступлений вне пределов РФ, но и не на территории иностранного государства. В. Ф. Щепельков, критикующий этот недостаток уголовного закона, верно подмечает, что есть «так называемые открытые водные и воздушные пространства, которые являются „заграничными“ для всех субъектов международного права».[463 - Щепельков В. Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 122.] Очевидно, вопрос должен быть урегулирован в ст. 12 УК путем распространения российской уголовной юрисдикции и на подобные деяния.

Указанный автор обоснованно отмечает еще один недостаток ч. 1 ст. 12 УК: указание лишь на факт неосуждения гражданина РФ в иностранном государстве.[464 - См.: Там же.] Но главное ведь не осуждение лица, а отбытие им наказания. Например, если гражданин РФ был осужден в США и совершил побег из тюрьмы этой страны, его уже нельзя привлечь к уголовной ответственности на территории РФ (он был осужден), а выдать американской юстиции тоже нельзя (ст. 13 УК запрещает выдачу россиян). В итоге такое лицо должно остаться безнаказанным (если буквально толковать УК). В целях исправления дефекта в ч. 1 ст. 12 УК возможна такая формулировка условия применения УК РФ: «…если эти лица не были осуждены и (или) не отбыли наказание в иностранном государстве». Указание на осуждение, как представляется, нельзя полностью изъять из ч. 1 ст. 12 УК, поскольку возможно осуждение лица с освобождением его от отбывания наказания. В этом случае применение УК недопустимо, поскольку привело бы к повторному привлечению лица к уголовной ответственности.

Для применения предписаний ст. 11–12 УК необходимо правильно определять место совершения преступления. Этот вопрос, как известно, является дискуссионным в теории уголовного права, а потому вызывает сожаление отсутствие его нормативного решения. Не излагая всевозможные позиции по этой проблеме, позволим себе сразу же присоединиться к одной из них. На наш взгляд, местом совершения преступления, по аналогии с правовой фикцией о времени (ч. 2 ст. 9 УК), следует признавать место совершения общественно опасного действия или бездействия, независимо от места наступления последствий. Соответственно, принципы действия УК в пространстве необходимо применять в зависимости оттого, в каких пределах или на территории какого государства совершено общественно опасное действие (бездействие).

§ 5. Законодательная техника в уголовном правотворчестве[465 - Иной термин – напрашивающийся сам собой – «законодательная техника в уголовном праве» представляется неточным. Уголовное право – это «продукт» правотворчества, а потому техника, используемая при его создании, в само право входить не может. Думается, данное обстоятельство и побудило И. А. Семенова отказаться от такого термина, употребленного им в одной из своих статей (см.: Семенов И. А. О понятии законодательной техники в советском уголовном праве // Проблемы совершенствования законодательства по укреплению правопорядка и усиление борьбы с правонарушениями. Свердловск, 1982). В дальнейшем он оперировал выражениями «законодательная техника уголовного права» и «законодательная техника в уголовном правотворчестве».] (А. В. Иванчин)

Понятие и различные аспекты законодательной техники[466 - Здесь и нередко далее мы оперируем термином «законодательная техника» для обозначения и законодательной техники в уголовном правотворчестве.] интенсивно исследовались как теоретиками права, так и учеными-отраслевиками. На стыке тысячелетий был опубликован ряд крупных трудов (в том числе, коллективных) по рассматриваемой теме.[467 - См., в частности: Керимов Д. А. Законодательная техника: Научно-методическое и учебное пособие. М., 1998; Законодательная техника: Научно-практическое пособие/Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2000; Проблемы юридической техники / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2000; Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей: В 2 т. / Под ред. B. М. Баранова. Н. Новгород, 2001.]

Вместе с тем анализ данных работ показывает, что и во взглядах на законодательную технику, в том числе в сфере уголовного правотворчества, по сей день нет единства. Прежде всего обращает на себя внимание дуализм в ее трактовке: наличие широкого и узкого ее понимания. Сторонники широкого подхода пытаются объять анализируемым понятием наряду с техническими операциями по созданию нормативных предписаний иные правотворческие компоненты, чаще всего – организационно-процедурные правила законоподготовительной деятельности (составление и редактирование законопроектов, согласование их с заинтересованными ведомствами, получение необходимых виз и заключений, предварительное обсуждение проектов, в том числе и всенародный референдум).[468 - См., например: Законодательная техника/ Под ред. Д. А. Керимова. Л., 1965. С. 4. См. также: Керимов Д. А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962. С. 44–47; Теоретические вопросы систематизации советского законодательства / Под ред. C. Н. Братуся и И. С. Самощенко. М., 1962. С. 185.] В содержание законодательной техники включают в этом случае и нормы, закрепляющие основную правотворческую процедуру (законодательную инициативу, порядок внесения и рассмотрения проектов и др.),[469 - Законодательная техника / Под ред. Д. А. Керимова. С. 5.] правила и приемы опубликования законов,[470 - См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права. Ч. 2. Теория права. Т. 2. М., 1996. С. 45; Дмитриевцев К. Н. Процесс правотворчества в Российской Федерации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1994. С. 23.] организационно-методические правила перевода актов с одного языка на другой,[471 - См.: Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативных актов (организация и методика). М., 1966. С. 9; Бойко Л. М. Законодательная техника (теория и практика): Автореф. дис… канд. юрид. наук. Ташкент, 1984. С. 7.] требования того, чтобы нормативные акты содержали указание на дату и место их принятия, а также подпись должностного лица.[472 - См.: Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 т. / Под ред. М. Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М., 1998. С. 367–368 (автор соответствующей главы – А. Ф. Черданцев).]

Надлежащая организация работы по подготовке проектов нормативных актов, а также процедура их принятия и подписания играют, безусловно, важную роль в правотворчестве, но непосредственного отношения к выработке нормативных предписаний не имеют. Процедурно-организационные правила лишь регулируют специфические социальные связи, которые возникают при решении собственно технических вопросов – определении стиля, языка, логики и структуры нормативных актов.[473 - Одним из первых выступил с критикой включения в понятие законодательной техники организационно-процедурных правил В. М. Горшенев (см.: Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 246–250).] Е. В. Ильюк заметила, что законодательная техника, рассматриваемая в широком смысле слова, тождественна теории правотворчества.[474 - См.: Ильюк Е. В. Законодательная техника построения диспозиции статьи уголовного закона: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1989. С. 6.] Вряд ли можно вести речь о тождестве (поскольку теория правотворчества не исчерпывается процедурными и техническими вопросами), но тенденция включения в содержание данной техники практически всех правотворческих компонентов, свойственная широкому подходу, обозначена, на наш взгляд, верно.

При узком подходе под законодательной техникой подразумевают совокупность средств, приемов, методов, операций и т. п. компонентов, задействуемых в процессе выработки нормативных актов с целью обеспечения их совершенства. Техника связывается здесь со стадией «собственно технического построения норм с присущими ей техническими средствами и приемами…».[475 - Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974. С. 138. В этом же ключе рассматривали законодательную технику П. И. Люблинский (см.: Люблинский П. И. Указ. соч. С. 2) и А. М. Винавер (см.: Винавер А. Законодательная техника // Право и жизнь. 1926. Кн. 2–3. С. 5).] Предвестником этого подхода явилось учение Иеремии Бентама, который исследовал проблемы внешнего оформления права. У Бентама нашлись многочисленные последователи, отождествившие законодательную технику с его «номографией», т. е. с вопросами языкового оформления правовых норм и структуризацией нормативных актов.[476 - См., напр.: Семенов И. А. Законодательная техника советского уголовного права. С. 11. Подробнее об этом см.: Нашиц А. Указ. соч. С. 144.]

Некоторые ученые решили не ограничивать законодательную технику рамками внешнего оформления права, и добавили к названным также вопросы выработки структуры права (например, А. А. Ушаков,[477 - См.: Ушаков А. А. О понятии юридической техники и ее основных проблемах. С. 82–83.] Д. А. Ковачев,[478 - См.: Ковачев Д. А. О понятии законодательной техники // Учен. зап. ВНИИ СЗ. Вып. 18. М., 1969. С. 31–35.] С. С. Алексеев[479 - См.: Алексеев С. С. Общая теория права: В 2 т. Т… II. М., 1982. С. 273.]). Эта позиция представляется правильной, но и она, на наш взгляд, нуждается в углублении. Сторонники узкого понимания законодательной техники отмечают, что она не относится к содержанию права. Еще Р. Иеринг подчеркивал, что вопрос о материальной пригодности права не принадлежит к технике права.[480 - См.: Иеринг Р. Юридическая техника / Пер. с нем. Ф. С. Шендорфа. СПб., 1905. С. 22.] А. В. Наумов полагает даже, что исключение содержательно-правового аспекта вообще является главным в подходе к определению законодательной техники.[481 - См.: Наумов А. В. Форма уголовного закона и ее социальная обусловленность // Проблемы совершенствования уголовного закона. М., 1984. С. 19.] Нам эти высказывания представляются верными в том смысле, что законодательная техника не участвует в выработке существа правовой нормы. А что касается содержания права, то к нему упомянутая техника, как полагаем, имеет самое прямое отношение.

Аргументируем свой тезис. В создании права обычно выделяют две стороны: содержательную и формальную. Под последней понимают оформление содержания, и именно эту сторону охватывают понятием законодательной техники. Не менее часто, однако, функцию законодательной техники усматривают в оформлении законодательной воли (воли государства). Когда речь заходит о языке закона, также подчеркивается, что он должен адекватно передать содержание правовых норм или, что как будто одно и то же, адекватно отразить волю законодателя. Зададимся, однако, вопросом: тождественны ли понятия воли законодателя и правового содержания? В ответе на него и заключена, как нам кажется, разгадка сущности законодательной техники. Воля законодателя и содержание права – разные явления. Законодательная воля определяет существо правового решения, представляет собой замысел творца права, который он хочет воплотить в содержании права. И воплощение этого замысла также не лишено технического субстрата, как и процесс внешнего оформления права. Законодательная воля должна быть, в частности, непротиворечиво выражена не только в форме права, но и в его содержании (скажем, в УК должны быть внутренне согласованы санкции). Социальная (в том числе, криминологическая) обоснованность санкций – вопрос существа дела, не относящийся к законодательной технике. А вот их системное построение и согласование между собой – это «дело техники» (используются приемы наложения санкций основного и квалифицированного составов и т. п.). Иными словами, при более внимательном рассмотрении механизма правообразования в нем выделяются операции по формированию законодательной воли и операции по переводу ее в правовое содержание.

В итоге правовое содержание оказывается формой законодательной воли, а последняя, соответственно, – содержанием правового содержания. Мысль о том, что одно и то же явление способно выступать одновременно и содержанием, и формой по отношению к другим явлениям составляет общее место философского знания.[482 - Проиллюстрируем мысль следующим высказыванием: «Производственные отношения являются содержанием по отношению к надстройке и формой – по отношению к производительным силам общества» (см.: Алексеев П. В., Панин А. В. Философия: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 472).] Получается следующая логическая цепочка: сначала происходит выработка решения по существу (формируется законодательная воля); затем это решение воплощается в праве (поскольку право имеет содержание и форму,[483 - Концепция различения содержания права (правовых норм и т. п. компонентов) и его формы (законодательства, положительного права) является одним из «китов» отечественной юриспруденции (см. об этом: Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976; Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 276–279).] то данное решение выражается с помощью техники не только в форме, но и в содержании). Таким образом, при традиционном подходе к законодательной технике упускаются из виду технические операции по переводу законодательной воли в правовое содержание.[484 - Кстати, С. С. Алексеев в 1982 г., акцентируя основное внимание на прямой привязанности техники к внешней форме и структуре права, вскользь упомянул о том, что она относится и к содержанию права (см.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. II. С. 273). Это было большим шагом вперед, если учесть, что еще в 1973 г. выдающийся ученый связывал понятие законодательной техники лишь с формой права (см.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. С. 139).]

Сущностные же аспекты правотворчества, к которым законодательная техника, действительно, не имеет никакого отношения, присущи процессу формирования законодательной воли. В связи с чем мы полностью солидарны с Ф. Жени, который противопоставил законодательную технику «основным, субстанциальным элементам юриспруденции – элементам моральной и социологической природы».[485 - См.: Жени Ф. Законодательная техника в современных гражданско-правовых кодификациях//Журнал министерства юстиции. № 8. Окт. 1906. С. 125.] К сущностным аспектам правотворчества относятся, к примеру, решения о криминализации и декриминализации деяний, пенализации и депенализации. Эффективность применения правовой нормы, конечно же, зависит от законодательной техники, оттого, насколько искусно выработаны содержание и форма данной нормы. Однако главным образом ее эффективность определяется сутью, т. е. сущностью правовой нормы, тем, насколько соответствует реалиям законодательная воля. Уголовно-правовые предписания, не обусловленные социально, сказываются «мертворожденными» (прав был Герберт Спенсер, рекомендуя законодателю «прежде чем вмешиваться в социальные процессы, тщательно их изучить»[486 - Спенсер Г. Грехи законодателей // Социологические исследования. 1992. № 2. С. 134.]). Следовательно, вполне мыслимо создание предписания, совершенного с точки зрения законодательной техники права, но не работающего на практике. Скажем, многие предписания УК РФ 1996 г. можно до бесконечности «шлифовать», повышая уровень технического совершенства их содержания и формы, однако эффективно работать они от этого не начнут. В равной мере мыслимо создание технически совершенного законодательства, не соответствующего понятиям о добре и справедливости, к примеру, дозволяющего убийства и грабежи, работорговлю. К таким – сущностным – аспектам законодательная техника безразлична.

С учетом сказанного вызывает критику позиция М. И. Ковалева, причислившего к законодательно-техническим компонентам принцип экономии репрессии, принципы стабильности и динамичности уголовного законодательства, правило соответствия санкции реальной общественной опасности преступления во всех возможных его вариантах.[487 - См.: Ковалев М. И. Советское уголовное право: Курс лекций. Вып. 2. Советский уголовный закон. Свердловск, 1974. С. 186–205.] Думается, что указанные разнородные компоненты выходят за рамки техники построения уголовного законодательства. Они определяют существо уголовно-правовых предписаний и задействуются, соответственно, на стадии формирования законодательной воли. Так, правотворец объявляет преступлениями только те деяния, с которыми иными правовыми (неуголовными) средствами бороться невозможно. При установлении уголовно-правового запрета он рассчитывает, что запрещаемые им деяния длительный период времени будут представлять общественную опасность. Однако собственно к объективации воли правотворца в уголовно-правовых предписаниях названные соображения прямого отношения не имеют. Мыслимо создание права, совершенного с точки зрения законодательной техники, но излишне репрессивного и нестабильного.[488 - Этот момент не учитывает, по всей видимости, Д. А. Керимов, пишущий, что «стабильность закона – одно из важных требований законодательной техники» (Керимов Д. А. Законодательная техника: Научно-методическое и учебное пособие. С. 30). Требование стабильности, не имеющее отношения к техническому совершенству права, является сущностным принципом правотворчества. Поэтому более правильную, на наш взгляд, позицию в этом вопросе заняла Н. А. Лопашенко, рассмотрев стабильность кодифицированного акта в качестве принципа кодификации – одной из форм правотворчества (см.: Лопашенко Н. А. Принципы кодификации уголовно-правовых норм. Саратов, 1989. С. 35).] В равной мере сущностным является и установление справедливых санкций.

Но содержание лишь мысленно можно отделить от формы. В реальности они не существуют друг без друга. «Форма содержательна, содержание оформлено», – гласит известный философский постулат. В конкретных предметах, – конкретизирует его Ж. Т. Туленов, – содержание и форма существуют в непрерывном единстве.[489 - См.: Туленов Ж. Т. Взаимосвязь категорий диалектики. М., 1986. С. 30.] Это в полной мере относится и к праву. «Создание права, – правильно писал А. А. Ушаков, – происходит одновременно, в единстве содержания и формы».[490 - Ушаков А. А. Методологические основы и законодательный метод в советском правотворчестве // Учен. зап. Перм. гос. ун-та (юрид. науки). Пермь, 1966. С. 136.] Форма имеет большое значение (как сказали бы философы – она активна). Вообще, для любого творца, по справедливому замечанию Гегеля, «служит плохим оправданием, если говорят, что по своему содержанию его произведения хороши (или даже превосходны), но им не достает надлежащей формы».[491 - Гегель Г. В. Ф. Сочинения. Т. I. М., 1986. С. 225. Добавим, что еще древние греки провозгласили основой классического искусства гармонию содержания и формы.]

Форма уголовного права подразделяется на внутреннюю и внешнюю. При создании внутренней формы выделяются отрасли, подотрасли, институты и, наконец, «кирпичики» – нормы и нестандартные уголовно-правовые предписания. Таким образом, создается скелет уголовного права, его структура. Внешняя форма уголовного права, прежде всего, представлена в его языковой оболочке и структуре уголовного закона (если право выражено в такого рода источнике). Отсюда, в правообразовании явно просматривается процесс внешнего оформления права, в ходе которого также используются специфические средства и приемы (термины, примечания, перечневый и ссылочный приемы и т. д.).

Таким образом, понятие законодательной техники в уголовном правотворчестве объемлет, на наш взгляд, выработку как внешней формы, так и структуры и содержания уголовного права, за исключением его сущности. Еще раз подчеркнем, что сущность права определяется законодательной волей (политикой, экономикой, национальными и географическими особенностями страны и др. обстоятельствами), а потому, хотя и входит в содержание права, к законодательной технике отношения не имеет.[492 - Кстати, вполне возможно противопоставление законодательной технике как искусству оформления законодательной воли техники формирования этой воли (т. е. техники выработки сущности правового решения). Последняя, думается, должна включать правила и критерии криминализации и декриминализации, пенализации и депенализации, приемы прогнозирования, правила проведения научного эксперимента и т. п. вопросы.]

Изложенное выявляет небесспорность определения законодательной техники, данного Н. Ф. Кузнецовой. По ее мнению, указанная техника в уголовном праве означает «систему инкорпорации, кодификации и конструирования уголовно-правовых институтов и норм, обеспечивающую эффективность УК».[493 - Кузнецова Н. Ф. О законодательной технике в уголовном праве // Вестник Московского университета. 2004. № 4. С. 52.] Эта дефиниция слишком широка, поскольку, например, кодифицированное уголовное правотворчество состоит в выработке и сущности, и содержания, и формы уголовного права. Законодательная же техника охватывает не все эти процессы. Кроме того, приведенная дефиниция представляется нелогичной, поскольку понятие конструирования институтов и норм с очевидностью пересекается с понятием кодификации. Наконец, эффективность уголовного закона зависит не только и не столько от законодательной техники, сколько от сущности уголовного права (определяемой во многом криминологией). Указанной технике отводится, так сказать, служебная роль – последовательно и точно выражать волю правотворца в уголовном законе.

Для обозначения процесса внешнего оформления права считаем целесообразным использовать термин «внешняя законодательная техника».[494 - Следует заметить, что рядом ученых (в частности, Ф. Жени и А. А. Ушаковым) термин «внешняя законодательная техника» употреблялся для обозначения организационно-процедурной стороны правотворчества (см.: Жени Ф. Указ. соч. С. 131–132; Ушаков А. А. О понятии юридической техники и ее основных проблемах // Ученые записки ПГУ им. А. М. Горького. Т. ХГХ. Вып. 5 (юрид. науки). Пермь, 1961. С. 3). Однако, как мы установили ранее, эти вопросы не входят в круг законодательно-технических.] Механизм же образования содержания и структуры права обозначим, соответственно, термином «внутренняя законодательная техника».