Административно-правовые аспекты борьбы с коррупцией в системе исполнительной власти в РФ. Монография

.

Понятие «этика» образовано от древнегреческого слова «этос», которое первоначально обозначало привычное место совместного проживания: дом, человеческое жилище, звериное логово, птичье гнездо

. Затем слово стало означать стабильный признак каких-либо явлений, обычай, нрав, характер. Отталкиваясь от значения ethos как характера (темперамента), Аристотель образовал прилагательное ethicos («этический») для того, чтобы обозначить особый класс человеческих качеств, названных им этическими добродетелями

. Слово «мораль» – латинского происхождения. Оно образованно от латинского слова mos, что означало примерно то же, что и ethos в греческом – «нрав, обычай». Цицерон со ссылкой на Аристотеля образовал от него слова moralis – «моральный» и moralitas – «мораль», которые стали латинским эквивалентом греческих слов «этический» и «этика»

. В этом смысле «однокоренным» является русское слово «нравственность», которое также образовано от слова «нрав». В общеупотребительном смысле все эти три понятия рассматриваются как синонимичные и обозначают совокупность норм поведения индивида, разделяемую общественным мнением.

Одной из основных особенностей моральных норм является то, что они «не являются продуктом какой-то специальной целенаправленной деятельности, а возникают и развиваются спонтанно в процессе практической деятельности людей. Для того чтобы нравственная норма получила право на существование, не нужно согласие властей; достаточно, чтобы она была признана, «санкционирована» самими участниками социального общения – классами, группами, коллективами, теми людьми, кто намерен ею руководствоваться»

. Другими словами, моральные нормы всегда легитимны, поскольку это основное условие их формирования и действия. Если та или иная поведенческая норма не разделяется большинством общества или конкретной социальной группы, то она является «ничтожной».

В этой связи нужно заметить, что социологические опросы показывают, что коррупция не воспринимается однозначно как аморальное поведение. Так, по данным социологического интернет-опроса, 15,2 % респондентов ответили, что коррупция – необходимая часть нашей жизни, без этого ничего не сделать. 37 % видят пользу коррупции в том, что «со взятками легче делать дела». И только 28,3 % ответили, что коррупция разлагает нас и нашу власть

. Действительно, белую коррупцию, относительно которой в общественном мнении существует согласие (данные действия не считаются предосудительными), как мы говорили выше, выделял еще А. Хайденхаймер. С позиции общественного мнения далеко не все коррупционные проявления являются предосудительными.

Как отмечает Г. С. Гончаренко, «весьма традиционным заблуждением является абсолютизация аморальности коррупции. К сожалению, часть коррупционных проявлений не воспринимается национальным общественным сознанием как неэтичное поведение»

. При этом автор настаивает на понятии коррупционного этического проступка, на том основании, что «нравственные стандарты гражданского общества могут не совпадать с этикой государственной и негосударственной службы». Действительно, возможны морально-нравственные нормы, разделяемые не всем обществом в целом, а отдельными социальными группами (конфессиональные моральные нормы).

В этой связи в специальной литературе активно обсуждается возможность формирования различного рода «этических кодексов» – моральных стандартов поведения государственных и муниципальных служащих. В частности, отмечается, что закрепление этических норм и стандартов поведения в различного рода «этических кодексах» (или «кодексах чести») присутствует в законодательстве ряда зарубежных стран. Например, в США это Принципы этического поведения правительственных чиновников и служащих от 17 октября 1990 г., Закон об этике в правительственных учреждениях 1978 г.; в Великобритании – Общие принципы поведения государственных служащих; в ФРГ – Федеральный закон о дисциплинарном режиме государственной службы и др.

А. В. Куракин отмечает, что за рубежом имеют место как этические стандарты, закрепленные законом, так и корпоративные этические нормы, нарушение которых является серьезным должностным проступком. Этические стандарты играют важную роль в административно-правовом механизме предупреждения и пресечения коррупции в системе государственной службы. В этой связи ученый предлагает разработать и принять закон «О служебном поведении государственных и муниципальных служащих»

. Подобного мнения придерживается и И. Н. Юсупов, который полагает, что в нашей стране было бы вполне оправданно принять Федеральный закон «Об административной этике в системе государственной службы Российской Федерации», который кодифицировал бы все имеющиеся на этот счет этические нормы

.

Нужно сказать, что подобный подход отчасти получил отражение в действующем законодательстве. Так, например, неоднократно предпринимались попытки разработать и закрепить юридически этические требования к поведению государственных служащих. Можно вспомнить и поныне действующий Указ Президента РФ от 12 августа 2002 г. № 885, которым были утверждены общие принципы служебного поведения государственных служащих

. В частности, этим указом установлены следующие принципы служебного поведения, направленные на элиминацию коррупционных правонарушений:

• не оказывать предпочтения каким-либо профессиональным или социальным группам и организациям, быть независимыми от влияния отдельных граждан, профессиональных или социальных групп и организаций;

• исключать действия, связанные с влиянием каких-либо личных, имущественных (финансовых) и иных интересов, препятствующих добросовестному исполнению должностных обязанностей;

• уведомлять представителя нанимателя (работодателя), органы прокуратуры или другие государственные органы обо всех случаях обращения к государственному служащему каких-либо лиц в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений;

• соблюдать установленные федеральными законами ограничения и запреты, исполнять обязанности, связанные с прохождением государственной службы;

• соблюдать нейтральность, исключающую возможность влияния на их служебную деятельность решений политических партий, иных общественных объединений и др.

Очевидно, что многие из этих положений воспроизводят обязанности, запреты и ограничения, установленные Законом и обеспеченные дисциплинарными санкциями. Между тем, как прямо закрепляется в п. 2 данного указа, данные положения носят рекомендательный характер. В Кодексе профессиональной этики сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации также закрепляется, что за нарушение профессионально-этических принципов и норм, установленных Кодексом, сотрудник несет моральную ответственность перед обществом, служебным коллективом и своей совестью (ст. 3)

. Статьей 10 Этического кодекса федеральных государственных гражданских служащих Федеральной службы финансово-бюджетного надзора («Ответственность за нарушение Кодекса») устанавливается, что государственный служащий Росфиннадзора должен понимать, что явное и систематическое нарушение норм данного Кодекса несовместимо с дальнейшей служебной деятельностью в Федеральной службе финансово-бюджетного надзора

. Во всех этих случаях речь идет о так называемой позитивной ответственности.

В этой связи необходимо отметить, что данные нормы, содержащиеся в вышеупомянутых этических кодексах, по сути своей являются дисциплинарными стандартами поведения государственного служащего, но не этическими или моральными нормами. Характерная особенность норм морали, как мы говорили, заключается в том, что они формируются «снизу», в силу общественного мнения, а не навязываются путем принятия кодексов строителя коммунизма. Основным механизмом их соблюдения является внутреннее убеждение и сила общественного (группового) мнения.

Мы не отрицаем позитивный эффект и даже необходимость разработки кодексов служебного поведения в отношении публичных лиц (и не только на государственной или муниципальной службе). Однако, такие правила должны являться не этическими нормами, обеспечиваемыми силой общественного мнения, а конкретизацией служебных обязанностей, ограничений и запретов, связанных с осуществлением своих функций, предполагающими возможность применения дисциплинарных санкций. Сегодня такой подход характерен для Кодекса судейской этики, утвержденного VI Всероссийским съездом судей 2 декабря 2004 г. В этом случае такие деяния приобретают характер правонарушения и влекут юридическую (дисциплинарную) ответственность.

Возвращаясь к вопросу о дифференциации коррупционных проявлений на этические проступки и правонарушения, отметим, что сторонники такого подхода, как нам кажется, исходят из презумпции аморальности коррупции, что на самом деле не соответствует социальным представлениям общества. В первом параграфе мы уже говорили, что с позиции социологического подхода коррупция рассматривается функционально, т. е. с точки зрения той роли, которую она выполняет в соответствующей системе социальных связей. Как однозначно негативное явление («коррозия власти», болезнь государства, деградация публичного аппарата власти) она выступает именно с юридической точки зрения, а поэтому, на наш взгляд, следует исходить не из презумпции аморальности ее проявлений, а из презумпции их противоправности.

На первый взгляд, мало кто согласится, что любое коррупционное проявление является противоправным. Действительно, существует масса способов коррупционного поведения, которые не охватываются нормами действующего законодательства. Взять хотя бы лоббизм, допустимые границы которого законодателем все еще не очерчены

. Однако в данном случае речь идет о пробелах в законе, но не о праве как таковом. Проблема соотношения права и закона относится к числу вечных вопросов юридической доктрины.

Еще в советское время при доминирующем позитивистском понимании права и законности Г. В. Мальцев отмечал, что если рассматривать право как явление общественной жизни, то законы являются правом лишь в той мере, в какой они верно отражают динамику объективного общественного развития

. Иными словами, право отличается от закона как должное от сущего. Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В. Д. Зорькин отмечает, что право нельзя отождествлять с позитивным законом, который по своей сути есть только форма права. «Право как норма свободы, как масштаб равенства и справедливости в политическом сообществе является сущностным содержанием закона. <…> Право возводится в форму закона»

.

Здесь нужно отметить, что проблема разграничения права и закона в постсоветской юридической доктрине получила широкое освещение в трудах представителей либертарно-юридической концепции права. В. С. Нерсесянц отмечал, что «концепция различения права и закона (в различных ее вариантах), отвечая на вопрос о том, что есть право, позволяет раскрыть объективные сущностные свойства права, наличие которых в законе (позитивном праве) позволяет характеризовать его как правовое явление…»

. Сторонники данного подхода исходят из представления о праве как о кантовской «вещи в себе», которая обладает изначально заданными трансцендентными характеристиками. Г. Гегель в свое время отмечал, что возможна «коллизия между тем, что есть, и тем, что должно быть, между в себе и для себя сущим правом, остающимся неизменным, и произвольным определением того, что есть право»

. Для последователей либертарно-юридической теории основным параметром такого «в себе сущего» права является принцип формального равенства.

Мы не будем подробно рассматривать достоинства и недостатки либертарно-юридической теории, поскольку это не входит в задачи данного исследования. Отметим лишь, что для нас она неприемлема с методологической точки зрения: существование надпозитивного права в виде «трансцендентной идеи» (Платон) или «вещи в себе» (Кант) ничего не дает с гносеологической точки зрения. Более того, апелляции к чистому праву в противовес позитивному закону зачастую приводят к известному принципу contra legem (вопреки закону). Как справедливо отмечает В. К. Егоров, «если нарушается закон, то для обоснования этого нарушения используются аргументы из дискуссий о соотношении права и закона, о легальности и легитимности, букве и духе законов и т. п.»

Ю. А. Тихомиров также полагает, что абстрактными представлениями о праве «законодательству наносится тяжелый удар, и это ведет к весьма пагубным последствиям: разрушается единая база общеобязательности законов, и дается легальный повод… игнорировать, менять частично… раздувать костер «подзаконного правотворчества», а это ведет к «правовому нигилизму, падению престижа конституционного и законодательного статуса органов»»

.

На наш взгляд, вместо разграничения права и закона в морфологическом плане следует говорить о возможных несовпадениях духа и буквы закона в плане семантическом, т. е. его смысла, социального предназначения и текстуального выражения правовых норм. Закон может быть несовершенным или даже неправовым. Например, сегодня остро стоит проблема коррупциогенных законов, открывающих широкие возможности для различного рода проявлений коррупции. В этой ситуации коррупционное поведение будет формально непротивозаконным, но противоправным по сути.

Государственная служба по своей сути означает служение государству, что предполагает обязанность исполнения государственным служащим своих должностных полномочий надлежащим образом от имени и в интересах государства. С этой позиции любое использование государственным служащим своих полномочий в личных целях является нарушением данной обязанности, а следовательно, представляет собой противоправное поведение. Таким образом, мы полагаем, что любые проявления коррупции в системе государственного управления по существу противоправны, поскольку посягают на нормальное функционирование государственного аппарата.

Несколько сложнее обосновать противоправный характер коррупционных проявлений в частной сфере. Как мы отмечали в первом параграфе, коррупция в негосударственных коммерческих организациях (например, «откаты») нарушает права и законные интересы третьих лиц, не являющихся субъектом коррупционной сделки и лишенных возможности законным (некоррупционным) способом реализовать их. Соответственно, такие деяния посягают и на установленный действующим законодательством правопорядок. Типичная для многих государственных учреждений ситуация замечательно иллюстрирует противоправный и социально вредный характер коррупционного проявления в данной сфере: несмотря на большую очередь в кабинет, врач принимает «своего» пациента. В данном случае пострадавшими от подобного рода действий врача являются люди, которые находятся в очереди, но также нарушается и сам порядок оказания услуги.

Таким образом, мы полагаем, что любые коррупционные проявления представляют собой социально опасное явление и являются потенциально противоправными. Безусловно, не все из них сегодня предусмотрены в виде конкретных составов правонарушения. Однако с развитием правовой доктрины и практики круг коррупционных правонарушений, влекущих за собой различные меры ответственности, должен постоянно расширяться.

Вместе с тем наряду с выделением формализованных составов коррупционных правонарушений (по принципу ad hoc) мы полагаем необходимым законодательное закрепление обобщенного открытого состава коррупционного правонарушения. Представляется, что введение такого состава позволит осуществлять противодействие всем возможным моделям коррупционного поведения, в том числе и возможным в настоящее время только потенциально.

1.3. Понятие, состав и виды коррупционных правонарушений

В юридической доктрине под коррупционными правонарушениями понимают «содержащие признаки коррупции проступки, запрещенные нормами права под угрозой юридической ответственности»

. При этом все коррупционные правонарушения подразделяются авторами на гражданско-правовые деликты, дисциплинарные проступки, административные проступки и уголовные преступления. Так, гражданско-правовые коррупционные деликты, по мнению Ю. А. Тихомирова и Е. Н. Трикоз, представляют собой «обладающие признаками коррупции, но не являющиеся преступными нарушения правил дарения, предусмотренных соответствующими статьями ГК РФ, а также нарушения порядка предоставления услуг, предусмотренных соответствующими статьями… Кодекса и других законодательных актов»

.

Дисциплинарным проступком авторы считают использование публичным служащим либо служащим коммерческой или иной негосударственной организации своего статуса для получения преимуществ вопреки установленному законодательством порядку несения соответствующей службы, за которое предусмотрено дисциплинарное взыскание.

Соответственно, административные коррупционные проступки представляют собой административное правонарушение (ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ), совершенное с использованием служебного положения с целью получения незаконных преимуществ. «Коррупционные уголовные правонарушения – это предусмотренные УК РФ общественно опасные деяния, непосредственно посягающие на авторитет публичной службы, выражающиеся в незаконном получении государственным, муниципальным или иным публичным служащим либо служащим коммерческой или иной организации (в том числе международной) каких-либо преимуществ (имущества, прав на него, услуг или льгот) либо в предоставлении последним таких преимуществ»