Международное частное право: коллизионное регулирование

В российском законодательстве этот принцип закреплен в ч. 1 ст. 1211 и ч. 2 ст. 1187 ГК РФ. Нельзя согласиться с Н. Ю. Ерпылевой, полагающей, что в настоящее время «принцип наиболее тесной связи выступает скорее как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы»[66 - Ерпылева Н. Ю. Международное частное право России // Гражданин и право. 2002. № 7/8, 9/10.]. Принцип наиболее тесной связи выступает в качестве самостоятельной нормы при регулировании отношений, в которых отсутствует сторона, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, при опровержении презумпции ч. 2 ст. 1211 ГК РФ и в некоторых других случаях[67 - Об этом см., например: Дмитриева Г. К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. В. П. Мозолина. М., 2002. С. 354–355.]. Из того, что ч. 1 ст. 1211 и ч. 2 ст. 1187 ГК РФ используются главным образом для восполнения пробелов и регулирования нетипичных ситуаций, еще не следует непризнание за этими положениями качеств норм права.

Н. Ю. Ерпылева также пишет: «Если сравнить структуру обычной коллизионной нормы с привязкой “тесная связь”, то следует признать, что “тесная связь” очень мало на нее похожа. Привязка коллизионной нормы всегда указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению (например, при договоре купли-продажи в силу коллизионной нормы возможно применение права страны продавца). Ничего подобного не происходит, если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано. Здесь отсутствует указание на конкретную правовую систему – это должно быть определено судом или арбитражем при рассмотрении конкретного спора. При этом суд учитывает самые разные обстоятельства. Такой процесс нахождения и, что самое важное, результат нахождения применимого права весьма отличен от действия обычной коллизионной нормы. Это дает нам основания говорить о том, что нахождение тесной связи – не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, уже широко используемого в современном МЧП для определения применимого прав»[68 - Ерпылева Н. Ю. Указ. соч.]. В данном случае Н. Ю. Ерпылева не учитывает, что существуют различные степени конкретизации норм права, в частности: относительно-определенные нормы, конкретизация которых возлагается на правоприменителя, и абсолютно-определенные нормы, сформулированные законодателем максимально точно и предусматривающие только один вариант применения.

Любая коллизионная норма выражает и конкретизирует принцип тесной связи. Цель конкретизации – облегчение работы суда. Но, будучи закрепленным в нормативном акте, принцип тесной связи вполне может выступать как самостоятельная и самодостаточная коллизионная норма, используемая для определенного круга ситуаций. Результат реализации принципа тесной связи и результат действия коллизионной нормы также обычно совпадают. Часть 3 ст. 1211 ГК РФ отсылает к праву продавца для регулирования договора купли-продажи. К такому же результату по общему правилу приведет и использование принципа тесной связи.

Не учитывается и то, что суд является достаточно активным субъектом и при применении обычной коллизионной нормы. Так, применяя альтернативную коллизионную норму, именно суд выбирает конкретную привязку из ряда возможных; применяя ч. 2 ст. 1211 ГК РФ, суд может не использовать типовую отсылку, если иное вытекает из обстоятельств дела и пр.

Ретроспектива и перспектива коллизионного регулирования. В большинстве случаев отношение, рассматриваемое правоприменительным органом, уже существует. Задача законодателя и правоприменителя в этом случае достаточно проста. Необходимо установить близкую связь уже существующего отношения и правопорядка.

Задача законодателя и правоприменителя усложняется, если отношение, которое рассматривается судом, еще не возникло.

М. А. Гурвич выделяет особую категорию исков – преобразовательные иски – и указывает, что решение по такому иску имеет материально-правовое действие – правообразующее, правоизменяющее или правопрекращающее.[69 - Гурвич М. А. Учение об иске (состав, виды). М., 1981. С. 21–39.] По мнению Н. И. Масленниковой, «потребность в подобном виде защиты возникает, если право на изменение или прекращение соответствующего правоотношения не реализуется самими заинтересованными лицами в договоре или соглашении по обоюдному волеизъявлению либо преобразование правоотношения согласно закону возможно лишь при наличии судебного решения… Решение суда по преобразовательному иску служит юридическим фактом, завершая юридический состав, предусмотренный конкретной нормой материального права»[70 - Гражданский процесс/Отв. ред. проф. Ю. К. Осипов. М., 1995. С. 206.].

В тех случаях, когда речь идет о преобразовательных функциях суда или иного правоприменительного органа, можно говорить о применении к отношению права данного органа (личного закона государственного органа). Право государственного органа должно применяется при этом не для установления прав и обязанностей субъектов отношения, а для оценки правомерности возникновения отношения.

Если решение суда или иного государственного органа носит правообразующий характер, т. е. порождает новое материальное отношение, целесообразно подчинять вопрос об установлении прав и обязанностей субъектов нового материального отношения праву, близкому к порождаемому отношению. Соответственно, не должно учитываться право, близкое к отношению, которое рассматривается судом при вынесении преобразующего решения, так как это отношение выступает в данном случае в качестве юридического факта для нового отношения, которое возникнет после вынесения судебного решения. Примерами подобных решений могут быть решения суда по алиментным спорам, решения по делам об усыновлении.

Коллизионные нормы и нормы о подсудности. Должна ли подсудность споров отечественным судам влечь применение отечественного материального права? Не влечет ли требование разграничения действия норм материального права требование разграничения норм о подсудности различных государств аналогичным образом? Должна ли ст. 247 АПК РФ и соответствующие нормы ГПК РФ использовать в качестве оснований подсудности споров с участием иностранного элемента основания, текстуально совпадающие с формулировкой привязок коллизионных норм ГК РФ?

Главной целью коллизионной нормы является отыскание права, близкого к общественному отношению. Мы признаем наше право компетентным, когда отношение тяготеет к нашему правопорядку. Целью процессуальных норм является эффективная защита нарушенного права. Мы признаем наш суд компетентным, когда защита нарушенного права при помощи нашего суда будет эффективной.

Процессуальные отношения, как и любые другие отношения, локализованы в определенном государстве или тяготеют к определенному государству. Механистическое расчленение процессуального отношения позволяет сделать вывод, что здесь имеются свои точки тяготения, которые и кладутся в основу подсудности. Такими точками являются:

– место нахождения истца[71 - Место нахождения истца учитывается тогда, когда его интересы нуждаются в особой охране.];

– место нахождения ответчика;

– место нахождения основных доказательств;

– место принятия мер по обеспечению иска;

– место исполнения судебного решения;

– место локализации определенного публичного интереса (в таких случаях можно утверждать, что государство всегда дискретно является стороной спора)[72 - Например, споры, связанные с недвижимостью.] и пр.

Локализация материального отношения в отечественном государстве, как правило, предполагает эффективность судопроизводства. Однако эта связь не прямая. Если на территории РФ российский гражданин продает вещь англичанину, весьма велики шансы, что англичанин продолжает находиться на территории РФ либо проданная вещь находится на территории РФ и может быть объектом исполнения. Но ведь вполне возможна и иная ситуация. Поэтому правильнее при определении критериев подсудности все же исходить исключительно из общих принципов подсудности, без учета локализации материального отношения, которое подлежит судебному рассмотрению. Можно сказать, что межгосударственная подсудность споров не должна существенно отличаться от внутригосударственной подсудности.

Следует также отметить, что процессуальное отношение складывается позже, чем материальное отношение, – тогда, когда субъекты материального отношения могут изменить свою территориальную локализацию. Даже если говорить об однородности или близости правил локализации материального и процессуального отношения, нельзя забывать, что процессуальное отношение по времени не совпадает с материальным, и уже вследствие этого нецелесообразно в качестве основания подсудности использовать центр тяжести материального отношения.

Закрепление в качестве критерия подсудности критерия, основанного на территориальной локализации материального отношения, может наносить вред интересам защиты нарушенного права. Например, российский арбитражный суд принимает спор к рассмотрению, если исполнение договора имело место на территории РФ (и. 3 ч. 1 ст. 247 АПК РФ). По условиям EXW (Инкотермс-2000) российская фирма-продавец поставляет товар немецкой фирме-покупателю. Обязательство продавца исполняется на территории РФ. Немецкая фирма не расплачивается, и российская фирма предъявляет иск в отечественный арбитражный суд. В данном случае материальное отношение локализовано на территории РФ. Какой бы суд, немецкий или российский, не рассматривал бы данный спор, к нему будут применимы нормы права РФ – права продавца. Однако обеспеченность судебного требования гарантией исполнения в случае рассмотрения спора в суде РФ невелика, и более эффективным для защиты нарушенного права был бы перенос рассмотрения спора в Германию[73 - У РФ с Германией отсутствует договор о правовой помощи, и решение отечественного суда в Германии исполнено не будет. И, конечно же, в Германии будет исполнено решение немецкого суда.].

Привязка коллизионной нормы и основание подсудности должны совпадать только в тех случаях, когда это обусловлено четко выраженным публичным интересом в регулировании определенных общественных отношений. Самый хороший пример – договоры, касающиеся прав на недвижимое имущество, находящееся на территории РФ, которые в соответствие со ст. 1213 ГК РФ регулируются отечественным правом и споры по которым в соответствие с и. 2 ч. 1 ст. 248 АПК РФ рассматриваются отечественными судами. В такого рода вопросах государство кровно заинтересовано, и поэтому здесь не допускаются ни вмешательство иностранного права, ни вмешательство иностранного суда.

Весьма подробно вопрос о соотношении подсудности и коллизионного регулирования рассмотрел X. Шак. Основные выводы, к которым он приходит, можно сформулировать следующим образом:

– простая близость отношения к праву не может представлять собой основу подсудности;

– коллизионное регулирование предполагает выбор одного правопорядка, гражданское процессуальное право должно предусматривать возможность конкуренции национальных судов и возможность выбора истца между ними;

– существуют ситуации, когда критерии подсудности и коллизионные привязки могут и должны совпадать[74 - Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 214.].

Таким образом, основания подсудности не определяются территориальной локализацией материального отношения, и наоборот. Отсюда следует также, что расширение отечественной юрисдикции обратно пропорционально гарантированности исполнения судебного решения в иностранном государстве.

Действие коллизионных норм во времени. Вопрос о действии коллизионных норм во времени специально не рассматривается в отечественной доктрине. Главная проблема, которая нуждается в решении: должны ли коллизионные нормы применяться к отношениям, возникшим до их принятия, должна ли им придаваться обратная сила.

Во Франции большинство авторов полагают, что новые коллизионные нормы должны применяться к отношениям, возникшим до их принятия. Главные доводы: коллизионные нормы адресованы суду, коллизионные нормы не затрагивают субъективных прав, их ретроактивное применение не грозит нарушить интересы сторон. В решении от 13 января 1982 г. Кассационный Суд Франции счел, что действие коллизионных норм во времени определяется общими принципами переходного (transitoire) права, которое в данном случае требует немедленного применения новой коллизионной нормы даже к ранее возникшим отношениям[75 - Решение Кассационного Суда Франции от 13 января 1982 г. // Grands arrets de la jurisprudence de droit international prive. Dalloz. 3-eme edition. № 60.].

В то же время существует позиция, в соответствии с которой для обеспечения единства действия частного внутреннего и частного международного права вопрос о конфликте коллизионных норм во времени нужно решать на основе общих норм о конфликте закона во времени[76 - См. обзор позиций: Courbe P. Droit international prive. Dalloz. Paris. 2000. P. 65.]. В Англии Dicey и Morris говорят о существовании презумпции отсутствия ретроактивного применения коллизионной нормы[77 - Dicey and Morris. The conflict of Laws, 11-th ed. Vol. 1. London, 1987. P. 60.]. А. Батиффоль считает, что конечной целью международного частного права является разрешение споров между индивидуумами. Коллизионная норма не относится к публичному праву и, даже если бы относилась, нет оснований говорить, что это как-то повлияет на ее действие во времени, отличное от действия норм частного права. Нормы частного и публичного права одинаково могут не распространяться на новые отношения, и поэтому не следует проводить между ними принципиальную разницу в части их действия во времени.[78 - Batiffol H., Lagarde P. Op. cit. P. 513.] А. Батиффоль полагает, что к коллизионным нормам полностью применяются нормы, регулирующие внутренние конфликты во времени. В обоих случаях речь идет о разрешении спора между частными лицами и нужно решать эти проблемы на основании общего подхода[79 - Ibid. P. 514–515.].

По мнению П. Майера, «принцип переживания старой нормы более силен в международном частном праве, чем во внутреннем праве». Когда принимается новая материальная норма для режима супругов, она может быть ретроактивной, так как она войдет в ансамбль уже действующих норм. А вот если будет принята новая коллизионная норма, она подчинит отношения супругов другому праву, что будет принципиальным изменением правового режима отношения. Таким образом, общие переходные принципы применимы к коллизионной норме с некоторыми особенностями[80 - Mayer P., Heuze V. Op. cit. P. 162.].

Вторая точка зрения представляется наиболее убедительной. На решение вопроса влияет изначально «нейтральный» характер коллизионной нормы. Для определения ее действия во времени мы не можем учитывать ее благоприятный или неблагоприятный для участников отношения характер. Методологически единственное, что должно приниматься во внимание, – это то, что изменение коллизионной нормы существенно меняет правовой режим отношения[81 - Следует, однако, иметь в виду, что в результате дифференциации объема коллизионной нормы происходит раздробление правового режима отношения. Существуют коллизионные нормы, отсылающие не к lex causae, а к законам, регулирующим отдельный аспект отношения. Соответственно, изменение такой коллизионной нормы не грозит затронуть правовой режим отношения в целом.]. Эти изменения не могут быть оценены с материально-правовых позиций, соответственно, единственной возможностью избежать «непредвиденного» ухудшения положения сторон является предоставление им возможности руководствоваться старой коллизионной нормой.

Поэтому ретроактивное действие коллизионной нормы в большинстве случаев должно быть исключено. Даже тогда, когда новая привязка является более «разумной», нельзя ссылаться на необходимость применения «близкого» права для оправдания обратной силы коллизионной нормы. Стороны не должны страдать за ошибки, допущенные законодателем. Подобное решение проблемы является привычным для отечественной судебной практики (особенно практики МКАС при ТПП РФ [82 - См., например, решения МКАС при ТПП РФ от 28 июля 2003 г. (дело № 157/2003) («В практике МКАС обычно применяются коллизионные нормы страны его местонахождения, действующие на дату заключения соглашения»), от 27 июня 2002 года (дело № 278/1999), от 17 июля 2003 г. (дело № 186/2002) и др.]).

Некоторые институты коллизионного права, тем не менее, могут иметь обратную силу. Расширение сферы действия института автономии воли может распространяться и на отношения, возникшие до изменения этого института. Расширение круга привязок альтернативной коллизионной нормы также может иметь обратную силу.

Статья 4 ГК РФ полностью обеспечивает реализацию принципа отсутствия ретроактивного действия коллизионной нормы. Статья 422 ГК РФ, касающаяся действия во времени материальных норм, обслуживающих договорные отношения, к коллизионным нормам не применяется.

1.4. Источники коллизионного права РФ

Особенности источников отечественного коллизионного права. Коллизионное законодательство в РФ кодифицировано. Коллизионные нормы и нормы, их обслуживающие, содержатся в ст. 156-167 СК РФ. 26 ноября 2001 г. принята часть третья ГК РФ. Раздел VI ГК РФ «Международное частное право» призван заменить раздел VII ОГЗ СССР 1991 г., правила которого действовали до недавнего времени. Вместо 15 статей ОГЗ СССР, раздел VI ГК РФ содержит 39 статей. По своему объему многие из статей раздела VI ГК РФ больше, чем аналогичные правила ОГЗ СССР 1991 г. Означает ли это, что раздел VI ГК РФ представляет собой существенный шаг вперед в развитии международного частного права РФ? Думается, что нет.

Можно выделить следующие общие недостатки раздела VI ГК РФ.

1. Раздел VI ГК РФ закрепляет ряд институтов, не свойственных традиционному российскому международному частному праву, слабо описанных в доктрине и неизвестных широкому кругу правоприменителей. К числу этих институтов относятся: институт императивных норм, институт взаимности и др. В современных условиях суды объективно не готовы к применению сложных норм раздела VI ГК РФ, как и доктрина не готова к их оперативному осмыслению[83 - Проблема усугубляется сложной грамматикой и громоздкостью ряда положений раздела VI ГК РФ. Эту проблему нужно было решить на этапе разработки проекта.].

2. Некоторые новшества, вводимые разделом VI ГК РФ, отражают весьма спорные научные теории. Выбор права сторонами договора (институт автономии воли) регулируется ст. 1210 ГК РФ иначе, чем он регулировался ст. 166 ОГЗ СССР. Допускается «юридическая биотехнология». Такие нововведения нуждаются в серьезном обосновании и обсуждении, чего не было сделано на этапе составления проекта.

3. Коллизионные нормы ГК РФ в некоторых случаях содержат оговорки «если иное не предусмотрено федеральным законом» (ст. 1187 – первичная квалификация, ст. 1189 – взаимность, ст. 1198 – право на имя и др.). В большинстве случаев соответствующие законы не будут приняты и не должны быть приняты, так как многие проблемы являются слишком узкими для того, чтобы требовать законодательного регулирования.

4. Вся современная критика концепции К. фон Савиньи, особенно распространенная в США, построена на необходимости отрицания типовых, жестких решений. Как представляется, отечественный законодатель отступает от этой общей тенденции, закрепляя в ГК РФ жесткие варианты решения проблем, традиционно выносимых лишь на уровень доктрины (первичной квалификации, обратной отсылки и пр.). Право должно быть эластичным. У нормы должен существовать свой «запас прочности», позволяющий ей действовать в будущем, когда общественные отношения будут изменены. Мобильность нормы права, ее эластичность во многом обеспечивается судебной практикой. В условиях, когда законодатель устанавливает не только нормы, но и правила их толкования, значение судебной практики снижается.

Конечно, практика применения коллизионных норм в РФ находится пока на крайне низком уровне, и вряд ли в ближайшее время дефекты отечественного законодательства будут выявлены. Однако не следует забывать, что ГК РФ должен представлять собой акт не меньшей степени устойчивости чем, скажем, Конституция, и обнаружение в нем явных недостатков не может не вызывать проблем в общей методологии науки частного права, которая вынуждена подстраиваться под недостойные образцы.

Общие особенности толкования раздела VI части третьей ГК РФ. В зависимости от субъекта толкования выделяют аутентичное, легальное, судебное и научное толкование. Аутентичное толкование не осуществляется в РФ применительно к федеральным законам. Легальное толкование осуществляется ВАС РФ и ВС РФ. Вряд ли в ближайшее время эти органы примут акты толкования, полно раскрывающие смысл отдельных положений раздела VI ГК РФ. В настоящее время судебная практика небогата интересными ситуациями, в которых могут проявляться наиболее спорные положения раздела VI ГК РФ. Имеющиеся информационные письма ВАС РФ с обзорами практики с участием иностранного элемента, содержат достаточно простые рекомендации, которые легко выводятся из общих начал коллизионного права. Эти письма, безусловно, полезны, однако они не дают рекомендаций для разрешения пограничных вопросов коллизионного регулирования. Таким образом, в настоящее время основная нагрузка по комментированию раздела VI ложится на доктрину. Как совершенно верно отметил Н. Д. Егоров: «Научное толкование не имеет обязательной силы. Однако значение его велико, поскольку научное толкование оказывает существенное влияние на уяснение смысла закона теми органами, толкование которых имеет обязательную силу»[84 - Гражданское право. Часть 1 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1998. С. 48.]. Современная ситуация в РФ характеризуется, к сожалению, наличием очень небольшого числа специалистов, способных правильно понимать и разъяснять смысл положений раздела VI части третьей ГК. С позиций обеспеченности специалистами международное частное право в РФ находится в менее благоприятном положении, чем общее гражданское право.

В зависимости от метода (способа) толкования выделяют грамматическое, логическое, систематическое и историческое толкование. Историческое толкование положений раздела VI ГК РФ не всегда возможно, поскольку в российское законодательство введены многие институты, ранее не известные. Логическое и грамматическое толкование раздела VI ГК РФ также затруднено, так как его положения изобилуют специальными терминами и концепциями, которые могут быть восприняты только в общем контексте теории коллизионного права. Наиболее уместно систематическое толкование коллизионных норм отечественного права, когда их действие определяется через анализ существующих институтов материального и процессуального права Российской Федерации, а также через общую теорию коллизионного регулирования. Результат такого толкования, к сожалению, часто будет отличаться от буквального смысла нормы. Положения раздела VI ГК РФ трудно уяснимы для лица, не владеющего специальной терминологией и знаниями. Первые попытки комментирования раздела VI ГК РФ свидетельствуют о необходимости в ряде случаев небуквального понимания смысла норм коллизионного права РФ.

Можно утверждать, что общим недостатком новых нормативных актов РФ является то, что грамматическое и систематическое их толкование часто приводит к противоположным результатам, в то время как эти результаты должны совпадать. Кроме того, когда принимается новый нормативный акт, первое его толкование всегда должно быть буквальным. По мере изменения общественных отношений толкование может стать расширительным или ограничительным. Но каждый раз, когда сразу после принятия нормы для поиска ее смысла недостаточно буквального уяснения и необходимо обращаться к системе права в целом и приводить смысл текста нормы в гармонию со смыслом основных правовых начал, искажая обычное значение терминов, это означает, что законодатель неэффективно выполняет свои задачи.

Толкование нормы и толкование идеи. В настоящее время методология большинства исследований, в том числе и в области международного частного права, построена по принципу «норма содержит такое-то правило, которое должно применяться таким-то образом». Отсутствует анализ предпосылок закрепления нормы, идей, лежащих в ее основе, альтернативных вариантов регулирования общественных отношений и альтернативных вариантов применения нормы. Такой подход облегчает работу автора, задача которого сводится по существу только к поиску норм, однако не способствует развитию юридической науки. Даже в сугубо теоретических исследованиях доктрина не возвышает себя над законодателем, что влечет ряд негативных последствий для правовой системы страны. К числу этих негативных последствий следует отнести:

– усиление элементов случайности, неподготовленности и непроработанности норм права;

– торможение процессов развития нормативного массива (законодатель не имеет ориентиров, установленных доктриной) и правоприменительной практики.

Конечно, ученый должен способствовать решению определенных правоприменительных задач, однако, поскольку сам он не является правоприменителем, его функции разнообразнее. Представляется, что в отличие от законодателя и правоприменителя, ученый должен работать с идеальной нормой права, и главной его задачей должно быть установление этой нормы и сравнение ее с нормой, закрепленной в позитивном праве.