Выдача преступников

а) первичными элементами системы, между которыми возникают коллизии, являются нормы права; б) причины возникновения коллизий кроются в формально-логических дефектах законодательства, возникающих по причине противоречивости нормативных предписаний, нормативного излишества и неоправданного дублирования правовых норм; в) инструментом их разрешения служат также нормы права, только специализированные (коллизионные), на роль которых выдвигаются в числе прочих и предписания Общей части о действии уголовного закона в пространстве; г) основная функция коллизионных норм состоит в указании правоприменителю на то, какой из коллидирующих законов подлежит применению.[439 - См., напр.: Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1994. С. 13–15 и др.]

Исходной посылкой этих заблуждений служит тезис о том, что первичными элементами системы, между которыми возникают коллизни, являются нормы права, отождествляемые с таким минимальным структурным элементом законодательства, как статья закона, тогда как правовая норма – более сложное образование, содержание которого выражается через систему предписаний, могущих принадлежать не только одному закону (как это имеет место с предписаниями Общей и Особенной частей одного и того же УК), но и разным законам, а также разными системам законодательства.

Внутри– и внешнесистемное взаимодействие между различными правопредписаниями нуждается в транзиторных нормах, в которых переплетаются предписания старого и нового национальных законов, либо предписания законов различной национальной принадлежности, либо предписания национального и международного права и благодаря которым функцию юридического регулятора выполняют обе национальные правосистемы, или национальное и международное право.

Системное видение связи между законами, принадлежащими различным пространствам, позволяет предложить оригинальную трактовку коллизионных норм как транзиторных каналов взаимодействия между одновременно существующими правосистемами различных государств, благодаря чему уголовное право открывается взору во всю свою пространственную ширь. Исходя из этого, нами же в свое время была предпринята попытка доказать, что:

а) первичными элементами системы, между которыми возникают коллизии, являются не нормы, а статьи нормативных актов;

б) коллизии в уголовном праве представляют собой не столько субъективно обусловленные логико-структурные дефекты системы уголовного законодательства, сколько объективно обусловленное явление, вызываемое расхождением между содержанием нормы уголовного права и формами его объективизации в законе, что позволяет переосмыслить учение о коллизиях в целом в контексте достижения согласованности между правом и законом;

в) статьи Общей части, содержащие пространственные предписания, не могут рассматриваться в качестве самостоятельных норм права, а выступают лишь в роли необходимых элементов гипотезы каждой из уголовно-правовых норм;

г) коллизионные же нормы обладают всеми признаками обычной уголовно-правовой нормы, только их содержание образуют положения как национального, так и иностранного закона или внутригосударственного и международного права;

д) именно поэтому они и являются транзиторными, или переходными, т. е. такими нормами, благодаря которым функцию юридического регулятора выполняют обе национально-правовые системы, или национальное и международное право;

е) механизм разрешения коллизий сводится не к проблеме выбора закона, подлежащего применению в конкретной ситуации, а к установлению подлинного содержания правовой нормы и возникшего на его основе правоотношения, синтезируемых посредством сопоставительного анализа различных законов.[440 - Бойцов А. И. Уголовный закон: субстанциональный, атрибутивный и нормативный аспекты действия: Автореф. дис… докт. юрид. наук. СПб., 1996. С. 12–13.]

В результате открывается выход на качественно иной уровень правопонимания, на котором проблема пределов действия уголовного права в случае возникновения правоотношений с иностранным элементом сводится не к традиционно обосновываемой в доктрине неизбежности жесткого выбора между коллидирующими законами, а к пониманию такого взаимодействия между ними, которое приводит к синтезированию переходных уголовно-правовых норм, где само понятие коллизии отражает противоречия этого взаимодействия. Идет ли речь о разночтениях между отдельными законами одного государства (интровертные коллизии) или о расхождениях между законами отдельных государств (экстравертные коллизии), любая коллизия представляет собой часть общетеоретической проблемы взаимоотношений между правом (содержанием) и законом (формой). Таким образом, от условного, переносного смысла термина «коллизия», бытующего в теории, мы возвращаемся к подлинному его значению, отражающему столкновение противоположных сил, противоречие во внутренне– и межправовых отношениях.

Наличие в уголовном праве связей не только между образующими его элементами, но и с окружающей правовой средой означает, что одной своей стороной оно обращено к внутреннему праву (;нисходящая бланкетность), другой – к международному праву (восходящая бланкетность). Если первая, как правило, ограничивает и локализует сферу действия национального уголовного закона, то вторая раздвигает ее до планетарных масштабов; если одна направлена на учет прежде всего местных условий его применения, то другая – на универсальные способы защиты общечеловеческих ценностей. Представляя собой противоположные стороны законодательства отдельного государства, нисходящая и восходящая бланкетность так же обусловливают друг друга, как особенное и общее, фиксируя раздельность и связь с миром правовой системы каждого государства.

Взаимодействие же правосистем различных государств образует одноранговую бланкетность, при которой необходимой предпосылкой применения за совершенное деяние санкции уголовно-правовой нормы одной страны является его запрещенность уголовно-правовой нормой другой страны (двойная позитивная уголовная ответственность). Примером тому служит предписание ч. 1 ст. 12 УК, согласно которой российские граждане и постоянно проживающие в России лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, «подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено».

Отличие такого рода бланкетности от восходящей состоит в том, что если имплементация международного договора относительно преступлений международного характера ограничивается областью формирования права и выражается в появлении новых предписаний, которые функционируют далее как нормы, входящие в национальную правосистему, а не как нормы иностранного права, – то одноранговое международное взаимодействие оказывает влияние как на формирование, так и на сферу действия права, в которой функцию юридического регулятора выполняют обе национально-правовые системы, поскольку иностранная уголовно-правовая норма, наделенная юридическим значением, не ассимилируется национальной правосистемой, а остается иностранной.

Подобное придание одной страной юридического значения нормам права других стран при регулировании соприкасающихся отношений характерно и для института экстрадиции, который впитывает в себя и одновременно способствует (не исключено, что этот процесс носит встречный характер) такому международному взаимодействию, которое выражается в том, что при регулировании соприкасающихся отношений право одной страны в одностороннем порядке или по взаимной договоренности придает юридическое значение правовым нормам других стран. Свое выражение это находит как в односторонне принимаемых национальных законах об экстрадиции, так и в межгосударственных экстрадиционных соглашениях в виде принципа двойной криминальности, обеспечивающего рациональные связи между правосистемами различных государств в случае столкновения их юрисдикций. Тем самым создается нормативный механизм перехода выдаваемых преступников из одного правового пространства в другое, а сам институт выдачи становится формой связи между национальными уголовно-правовыми системами, функционирующими в режиме параллельной юрисдикции.

Изложенное позволяет заключить, что экстрадиционное условие двойной криминальности, будучи производным от феномена двойной уголовной ответственности (или, во всяком случае, связанным с ним), является не просто одним из принципов функционирования экстрадиции, но экстрадициообразующим фактором уголовно-материального свойства. Именно благодаря двойной преступности обеспечивается взаимодействие национальных уголовно-правовых систем, которое образует материально-правовое наполнение исследуемого института. Именно двойная наказуемость требует наличия единого уголовного стандарта и в практике назначения наказания, вызывая к жизни такое производное от него основание отказа в экстрадиции, как неприемлемость наказания. Именно необходимость двустороннего определения состава преступления требует соблюдения общих стандартов и в сфере уголовного судопроизводства, предопределяя несовместимость выдачи с нарушением права на справедливое судебное разбирательство и других международно признанных прав и свобод человека и гражданина.

Еще одним свидетельством значимости принципа двойной криминальности является то обстоятельство, что он распространяет свое влияние и на некоторые другие формы межгосударственной взаимопомощи по уголовным делам. И все же было бы неправильно считать его общим принципом международной правовой помощи. Как явствует из ст. 4 Типового договора о взаимной помощи в области уголовного правосудия, излагающей примерный перечень оснований отказа в оказании помощи, «некоторые страны могут пожелать включить в качестве основания для отказа тот факт, что деяние, на основании которого направляется просьба, не будет означать состав правонарушения, если оно совершено на территории запрашивающего государства (двойная уголовная ответственность)». Из этого следует, что принцип двойной преступности не обязателен для некоторых иных видов правовой помощи. Но не для выдачи. Здесь он зародился в столкновении юрисдикций. И без него невозможно разрешение возникающих при этом коллизий.

Атрибутивный срез важен не только для обоснования регулятивно-охранительной функции уголовного права, предмет которого образуют как отношения, устанавливаемые в связи с запретом, так и отношения, возникающие вследствие совершения преступления, но и для определения круга соприкасающихся с ними инопространственных отношений, коль скоро социальные связи, регламентируемые уголовным правом, возникают, развиваются и прекращаются не в замкнутом пространстве, а в определенном социально-правовом окружении.

То обстоятельство, что отношения, регламентируемые текущим национальным законодательством отдельного государства, существуют в определенном социально-правовом окружении, придает им дополнительные признаки, в том числе инопространственные характеристики. Наличие иностранного элемента в уголовно-правовом отношении может выразиться в том, что:

а) субъектом этого отношения является иностранный гражданин или лицо без гражданства, не проживающее постоянно на территории данного государства;

б) юридические факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение правоотношений, имеют место за пределами территории государства;

в) вредные последствия уголовно противоправного деяния наступают в другой стране и т. п.

Сорегулирование такого рода отношений порождает феномен двойной уголовной ответственности и параллельной уголовной юрисдикции, из которого вытекает принцип двойной криминальности. Соответственно его значимость для института экстрадиции столь велика, что он даже не требует договорного закрепления, считаясь правилом обычного международного права. При этом даже в том случае, когда у запрашиваемого государства нет оснований для уголовного преследования требуемого лица, оно обязано, согласно данному принципу, исходить для целей выдачи из того, как если бы преступление было совершено в пределах его юрисдикции.

Иная позиция, характерная для некоторых стран общего права, основана на отрицании непреложности настоящего принципа. В частности, в судебной практике США не раз утверждалось, что принцип двойной преступности является договорным. Классическим в этом отношении считается решение Верховного Суда США по делу 1993 г. «Фактор против Лаубенгеймера».[441 - United States Reports. Vol. 290. 1993. P. 276.]

Эта позиция не просто уязвима с точки зрения принципа nullum crimen sine lege. Она не только принижает его роль, предоставляя суду возможность решать задачу обеспечения неотвратимости наказания путем «либерального» толкования договоров и законов, на что справедливо указывают И. И. Лукашук и А. В. Наумов.[442 - См.: Лукашук И. И., Наумов А. В. Выдача обвиняемых и осужденных в международном уголовном праве: Учебно-практическое пособие. С. 33.] На наш взгляд, главная опасность непризнания незыблемости принципа двойной инкриминации состоит в отрицании непреложности сорегулирования уголовно-правовых отношений. Игнорирование же сорегулирования оправдывает внеэкстрадиционные процедуры преодоления юрисдикционного параллелизма. Именно поэтому суды стран, отрицающие общепризнанность принципа двойной подсудности, считают приемлемыми «альтернативные» экстрадиции методы решения проблемы ответственности лиц, скрывающихся от правосудия, когда лицо вывозится или доставляется из одного государства в другое насильственным или обманным образом.[443 - Из известных международной практике такого рода случаев можно назвать вывоз Адольфа Айхмана из Аргентины в Израиль в 1961 г. (O’Higgins. Unlawful seizure and irregular extradition. 36 British Yearbook of International Law. 1960. P. 279–296), вывоз Энтони Агроунда из Германии во Францию в 1963 г. (New York Times. 1963, 31 December, P. 3; 1964, 1 January, P. 3) и ряд других подобных акций, дипломатические усилия в связи с которыми по возврату вывезенных лиц, как правило, оказывались безуспешными.Известны также факты периодического вторжения полиции некоторых государств Африки на территорию сопредельных стран и перевозки совершивших преступление лиц через границу с молчаливого согласия местных властей (Shearer I. А. Extradition in International Law. Manchester, 1971. P. 75).К сожалению, едва ли не до уровня африканских властей опустилась в 1991 г. и новая российская власть, позволив правоохранительным органам Латвии задержать и вывезти с территории России офицера рижского ОМОНа Сергея Парфенова. Правда, спустя некоторое время после состоявшегося в Латвии суда С. Парфенов все же был передан России для дальнейшего исполнения приговора.]

Однако, несмотря на то что экстрадиционные и внеэкстрадиционные процедуры приводят по внешней видимости к идентичному результату – фактическому присутствию фигуранта в уголовном процессе, по своей юридической природе они совершенно различны. Если экстрадиция служит такой формой достижения неотвратимости уголовной ответственности, которая юридически обоснована взаимодействием государств, признающих юрисдикцию друг друга в отношении выдаваемого лица, то его похищение сотрудниками спецслужб с территории иностранного государства означает юридически необоснованное игнорирование юрисдикционных полномочий последнего в отношении похищаемого лица. Такого рода действия, безусловно, противоречат как внутреннему законодательству, так и международному праву.

Весьма убедительна в этом плане позиция Верховного Суда Австрии, изложенная в решении от 26 апреля 1995 г., которое содержит следующие положения:

1) принцип территориального суверенитета является одной из общепризнанных норм международного права, в силу чего уважение территориальной неприкосновенности государств не допускает того, чтобы действие актов зарубежных государств проникало в зону территориального суверенитета государства без его согласия или иного управомочия по международному праву;

2) в соответствии с общим международным правом государство не обязано терпеть или оказывать помощь в осуществлении или принудительном применении суверенного акта другого государства на своей территории;

3) территориальный суверенитет применяется в отношении всех лиц и всего имущества на территории государства за исключением тех и того, что обладают дипломатическим или консульским иммунитетом иностранного государства либо международной организации;

4) предписывающая юрисдикция мало ограничивается, в то время как юрисдикция принуждения ограничена границами действия государственного суверенитета;

5) частью государственного суверенитета является допустимость принудительного осуществления государством своих актов в отношении лиц, находящихся за рубежом, в целях защиты охраняемых национальной правовой системой ценностей (принцип защиты), в частности путем конфискации их собственности на своей территории;

6) находящееся за рубежом лицо не может быть наказано за действия, предписываемые правом страны пребывания, или за непринятие мер, запрещаемых этим правом;

7) внутренняя юрисдикция применяется при решении всех юридических вопросов, которые отнесены к компетенции судов страны ее правовым порядком, международным правом или имеют со страной связь, признаваемую ее процессуальной системой.[444 - См.: Лукашук И. И., Наумов А. В. Выдача обвиняемых и осужденных в международном уголовном праве. С. 20–21 или Austrian Review of International Law. 1996. № 2. P. 214–217.]

Показательна в этом отношении также инициатива более двух десятков латиноамериканских государств, Испании и Португалии, усилиями которых в повестку 47-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН был включен вопрос о том, чтобы последняя запросила в соответствии со ст. 96 Устава ООН консультативное заключение Международного Суда по следующим вопросам: 1) представляют ли собой нарушение норм международного права действия государств, которые прямым или косвенным образом арестовывают или захватывают какое-либо лицо на территории другого государства без согласия последнего и доставляют его на свою территорию, с тем чтобы применить к нему свою уголовную юрисдикцию, и 2) если на первый вопрос будет дан утвердительный ответ, то каковы будут в этом случае международные правовые последствия для каждого из этих государств и, возможно, для третьих государств?[445 - Док. ООН A/47/249 и Add.1.]

Однако решение по данной инициативе так и не принято, в том числе по причине противодействия США. Между тем даже американскими юристами отмечается, что препятствием к разработке обоснованной доктрины экстратерриториальности является тенденция США фокусировать внимание на собственных интересах. «Такого рода подход в целом покоится на заблуждении: даже если предположить, что интересы Соединенных Штатов законны, из этого еще не следует, что Соединенные Штаты будут при всех условиях вправе обеспечивать их, действуя односторонне. Интересы одной страны сами по себе не определяют пределы законной власти».[446 - Цит. по: Лукашук И. И. Международная вежливость и экстерриториальное действие законов // Идеи мира и сотрудничества в современном международном праве: Сб. науч. тр. АН УССР / Отв. ред. В. Н. Денисов. Киев, 1990. С. 195.Некоторые американские юристы предложили даже механизм борьбы с похищениями преступников, способный к эволюционированию в сторону полного запрещения подобной практики. По их мнению, похищение необходимо поставить в зависимость от решения суда, у которого должно испросить разрешение официальное лицо, прежде чем отдать приказ о захвате на иностранной территории подозреваемого. При этом в обоснование необходимости похищения представитель исполнительной власти должен представить доказательства попыток установить юрисдикцию в соответствии с правовыми процедурами выдачи и сведения о причинах их провала. Кроме того, он должен доказать, что соответствующее государство не будет возражать против похищения подозреваемого с его территории.Критически оценивая это предложение, И. Ф. Фисенко указывает на два признака его мертворожденности: «Во-первых, это приведет к закреплению в праве противоречащего международным обязательствам и конституционным нормам механизма. Во-вторых о каком согласии государства на похищение может идти речь, если от него последовал недвусмысленный мотивированный отказ в выдаче» (Фисенко И. В. Борьба с международными преступлениями в международном уголовном праве, С. 174).]

Ведь согласно упоминавшейся американской доктрине Кера-Фрисби суды не должны принимать во внимание способ, которым ответчик доставлен в суд. Достаточно факта его присутствия в суде. Однако права такого лица не ограничиваются стадией собственно судебного разбирательства. В этой связи нельзя не отметить, что при его похищении имеет место произвольный арест, осуществляемый в нарушение установленных законом процедуры и условий содержания под стражей. Ввиду объяснимой для неэкстрадиционной процедуры необходимости вывезти человека в кратчайшие сроки нарушается его право на защиту. Кроме того, как показывает практика, «похищения часто сопровождаются пытками, бесчеловечным или унижающим достоинство обращением».[447 - Фисенко И. В. Борьба с международными преступлениями в международном уголовном праве. С. 172.]

Причем бороться с этой доктриной в суде практически невозможно, поскольку необоснованно «отрывая» судебную юрисдикцию от предписательной и исполнительной, она отстраняет суд от рассмотрения вопроса о способе доставки подсудимого, ставя его в полную зависимость от исполнительной власти. Именно так поступил суд и в деле Норьеги, расценив его захват как внешнеполитический акт, относящийся к исключительному ведению двух других ветвей власти. Позиция же исполнительной власти по этому вопросу не всегда последовательна.[448 - Так, администрация Картера в 1980 г. поставила под вопрос практику похищений, признав ее нарушением общепризнанных принципов международного права (но не договоров о выдаче) и поставив похищение в зависимость от наличия согласия государства, в котором находится подозреваемый. Администрация же Буша признала в 1989 г., что такое согласие государства может быть молчаливым, и если даже впоследствии оно выразит несогласие, то скорее всего по политическим соображениям, в связи с чем такое несогласие можно считать кажущимся (Фисенко И. В. Борьба с международными преступлениями в международном уголовном праве. С. 171–172).]

Именно поэтому позиция США подвергается критике как внутри страны, так и извне, включая даже объединенные с ними в общую правовую семью Канаду и Великобританию. Так, в решении Палаты лордов (в качестве апелляционного суда) 1993 г. говорилось, что английские суды могут рассматривать суд над обвиняемым как «злоупотребление процессом», если английская полиция нарушила законную процедуру выдачи и организовала захват обвиняемого за рубежом незаконными методами.[449 - Цит. по: Лукашук И. И., Наумов А. В. Выдача обвиняемых и осужденных в международном уголовном праве. С. 36.]

К слову сказать, до 1965 г. использование внеэкстрадиционной процедуры имело место в случаях вывоза ряда лиц из Ирландской Республики в Северную Ирландию.[450 - См.: International Bar Association, Report of Proceedings of the Tenth Conference. 1964. P. 161.] В указанном году Верховный Суд Ирландии по делу «The State (Quinn) v. Ryan» признал подобную практику незаконной и нарушающей конституционные права граждан, после чего экстрадиционные процедуры между Великобританией и Ирландской Республикой были восстановлены.

Дело, стало быть, не только в позиции исполнительной власти, но и в отстранении суда от ее оценки. Так, по делу Айхмана Иерусалимский суд постановил, что «существует установленное правило, в соответствии с которым незаконность ареста или вывоза под юрисдикцию другого государства лица, совершившего преступление против данного государства, не является основанием для того, чтобы дело не рассматривать и лицо не привлекалось бы к уголовной ответственности». [451 - Attorney-General of the Government of Israel v. Adolf Eichmann, 36 International Law Reports. 5, 59–76.]

Между тем «альтернативные» процедуры и методы обеспечения ответственности лиц, скрывающихся от правосудия, не только нарушают принцип суверенитета государств, на территории которых находятся эти лица, но и существенным образом ущемляют их процессуальные права. Следовательно, доставление совершившего преступление лица вне надлежащей процедуры экстрадиции обеспечивает достижение результата de facto, но никак ни de jure. Судебное же признание того, что нарушение общепринятой процедуры экстрадиции не влияет на законность принимаемого по уголовному делу решения, призвано оправдать благими целями применение юридически необоснованных и не отвечающих духу законности внеэкстрадиционных средств их достижения.

В связи с изложенным мы полностью разделяем мнение С. С. Беляева о том, что в качестве единственно законного процесса передачи совершившего преступление лица государством, на территории которого оно находится, другому государству, для привлечения к уголовной ответственности или приведения в исполнение вынесенного в нем приговора суда, должна рассматриваться экстрадиция, которую не следует подменять «альтернативными процедурами», депортацией либо иными формами псевдовыдачи.[452 - Беляев С. С. Экстрадиция в уголовном праве. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1999. С. 9.]

Отсутствие же соответствующих договоров о выдаче, объясняющее в ряде случаев использование суррогатных способов решения проблемы ответственности лиц, скрывающихся от правосудия, должно служить не оправданием, а стимулом к заключению экстрадиционных соглашений. Именно на базе соглашений о выдаче и формируется экстрадиционно-правовое отношение, представляющее собой урегулированную нормами экстрадиционного права конкретную юридическую связь между индивидуально определенными субъектами, имеющими юридические права и обязанности. Специфика его предопределяется самим международным уголовным правом, обусловливающим особенности субъектного и объектного состава данного правоотношения, а также своеобразие его содержания и юридических фактов, на основе которых оно возникает.

а) Субъекты

Обязательным элементом любого правоотношения являются его субъекты – управомоченный субъект, как носитель дозволенного поведения, с одной стороны, и правообязанный субъект, как носитель должного, необходимого поведения, – с другой.

Несмотря на определенный разброс мнений, в понимании субъектного состава в материальном правоотношении по внутригосударственному уголовному праву имеется определенное единство: субъектами такового признаются лицо, совершившее преступное деяние, и государство (государственный орган), возлагающий ответственность на такое лицо. Иначе выглядит субъектный состав правоотношения в экстрадиционном праве. В этом смысле государство, выступая по отношению к своему гражданину, находящемуся на территории другого государства, в качестве субъекта предписательной власти, не может не выступать в ином качестве, когда оно вступает в правоотношения на территории другого государства, за пределами своего территориального верховенства.

Субъектами права выдачи являются соответствующие государства. То из них, которое обращается с просьбой о выдаче ему преступника, принято называть запрашивающим государством, а то, в пределах которого он находится (к которому обращаются), – запрашиваемым государством.

Выдача преступников есть международно-правовой акт, вытекающий из экстрадиционных отношений между государствами, но не из отношений федеративного государства с субъектом федерации. В этой связи стоит отметить юридическую некорректность обращенного к Москве требования чеченского руководства о выдаче лиц чеченской национальности, обвиняемых в геноциде против народа республики, поскольку de jure Чечня входит в состав России.

Иное дело распад государства. Так, в связи с преобразованием союзных республик в страны ближнего зарубежья особую остроту приобрели юрисдикционные проблемы в отношении транснациональных преступлений и преступлений с иностранным элементом.