Выдача преступников

В границах единого правового пространства Союза решение подобных проблем не вызывало трудностей. Судебной практикой было выработано и закреплено в руководящих постановлениях (а затем и в ст. 4 Основ уголовного законодательства 1991 г.) правило, согласно которому к преступлению, совершенному на территории нескольких союзных республик, должен применяться закон той из них, в которой оно было окончено или пресечено. Так же решалась проблема квалификации длящихся и продолжаемых преступлений. Даже при многоэтапной преступной деятельности, каждый эпизод которой мог бы рассматриваться как самостоятельное преступление, предписывалось действовать аналогичным образом. Так, совершение нескольких хищений, образующих в общей сложности хищение в особо крупном размере, квалифицировалось по закону той республики, где имело место последнее хищение.[453 - Бюллетень Верховного Суда СССР. 1972. № 4. С. 12.] В случае же совершения нескольких преступлений на территории различных республик суд, в котором рассматривалось дело, мог применять к каждому отдельному преступлению УК той республики, где оно было совершено. Такую возможность предоставляла ст. 4 Основ 1958 г., содержащая коллизионную отсылку к закону места совершения преступления, учиненного на территории СССР.

Ныне эти вопросы не могут решаться так же, ибо единого правового пространства уже нет, а тех интегрирующих правовых связей, которые могли бы прийти ему на смену, еще нет. Международное же право, в отличие от системы федеральных коллизионных норм, разрешающих обычно внутригосударственные (интерлокальные) коллизии разноместных законов, не содержит норм, «распределяющих» юрисдикцию в случае межгосударственных (интернациональных) коллизий, но содержит общие принципы разграничения юрисдикций государств, являющиеся главным препятствием на пути произвольного расширения их правовой власти.

Следовательно, даже в рамках СНГ, если таковое сохранится, каждое входящее в него государство будет руководствоваться территориальным принципом в определении пределов действия своего законодательства, расценивая его применение другими республиками как вмешательство во внутренние дела, ибо в международном праве существует общепризнанная обычная норма, согласно которой иностранец не может привлекаться к уголовной ответственности на территории государства пребывания за совершенные в другом государстве преступления, если они государство пребывания не затрагивают. Так, если гражданин государства А совершил преступление против гражданина государства А на территории государства Б и был задержан на территории государства В, то государство В не может преследовать и наказывать его. Выдача же его зависит от наличия экстрадиционного договора государства В с государствами А и Б.

Впрочем, законодательство некоторых стран содержит правило, предписывающее применение собственного права к находящимся на их территории преступникам, если об этом просит государство, на территории которого было совершено преступление. В литературе на этом основании выделяется особый принцип применения права «в порядке представительства», согласно которому запрашиваемое государство, действуя по поручению запрашивающего государства, выступает как его представитель. Однако вопреки оптимистическим прогнозам принцип представительной, или заменяющей, компетенции не получил широкого распространения в применении к отношениям с иностранными характеристиками. «Договор поручения», который, как считала М. И. Блум, имеет место в данном случае, должен быть межгосударственным договором, вступившим в силу до совершения преступления, чтобы оправдать включенность индивида в систему социальных связей государства, наказывающего его в порядке представительной компетенции. Но в таком случае отпадает надобность и в заменяющей компетенции, ибо основанием ответственности становится связь универсального характера.

Осуждение за преступление, совершенное на территории другой республики, т. е. другого государства, теперь возможно лишь на основании персонального, универсального или реального принципов. Они же приобретают решающее значение и при совершении нескольких преступлений на территории различных республик. Например, российский гражданин, совершивший кражу в Украине, а затем в России, может (если за первую он не был осужден украинским судом) привлекаться к ответственности за обе кражи, квалифицируемые по российскому УК, в то время как гражданин Украины в подобной ситуации будет отвечать только за одну кражу, ибо российская судебная власть не вправе подменять собой судебную власть Украины, применяя ее УК. В этих условиях особую значимость приобретает договорно-правовая база, обеспечивающая регламентацию выдачи преступников.

Определенные подвижки в направлении координации усилий правоохранительных органов и разработки для этого соответствующей договорно-правовой базы наметились спустя несколько месяцев после образования СНГ. В частности, уже в 1992 г. ряд стран – членов СНГ подписали соглашения о взаимодействии министерств внутренних дел и органов прокуратуры в сфере борьбы с преступностью. Но все эти соглашения, затрагивая главным образом оперативно-розыскные, информационные и некоторые другие аспекты сотрудничества, не решали (да и не могли решить в силу их узковедомственного характера) юрисдикционных и экстрадиционных вопросов.

Первым многосторонним документом такого рода явилась Минская конвенция о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, согласно ст. 56 которой стороны обязались выдавать друг другу находящихся на их территории лиц для привлечения к уголовной ответственности за деяния, которые по законам запрашивающей и запрашиваемой сторон являются наказуемыми лишением свободы на срок не менее одного года или более тяжким наказанием, либо для приведения приговора в исполнение за деяния, которые в соответствии с законодательством обеих сторон являются наказуемыми и за совершение которых передаваемое лицо было приговорено к лишению свободы на срок не менее шести месяцев или более тяжкому наказанию.

Указанная Конвенция о правовой помощи, заключенная государствами СНГ 22 января 1993 г., но распространившая свое действие и на правоотношения, возникшие до ее вступления в силу, проложила путь к решению многих острых проблем, хотя она и не лишена недостатков. Впереди еще большая работа по созданию необходимого набора согласованных правил поведения в сфере контроля за преступностью.[454 - Для сравнения, ЕС располагает такими касающимися деятельности уголовной юстиции соглашениями, как Европейская конвенция о выдаче правонарушителей 1957 г., Европейская конвенция о взаимной правовой помощи по уголовным делам 1959 г., Европейская конвенция о надзоре за лицами, условно осужденными и условно освобожденными, 1964 г., Европейское соглашение о предупреждении радиопередач, ведущихся извне национальных территорий, 1965 г., Европейская конвенция о международной действительности судебных решений по уголовным делам 1970 г., Европейская конвенция о передаче разбирательства уголовных дел 1972 г., Европейская конвенция о борьбе с терроризмом 1976 г., Европейская конвенция о правонарушениях, связанных с культурной собственностью, 1985 г., Европейская конвенция о предотвращении насилия и хулиганского поведения во время спортивных мероприятий и, в частности, футбольных матчей 1985 г., Европейская конвенция по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания 1987 г., Конвенция против применения допинга 1989 г. и др.Определенными пакетами конвенционно оформленных договоренностей располагают и такие региональные ассоциации государств, как ОАГ (Организация американских государств) и СААРК (Ассоциация регионального сотрудничества Южной Азии).] Ибо разрыв единого правового пространства не только не способствовал дезинтеграции единого криминального пространства, но, напротив, создал более благоприятные возможности для того, чтобы после совершения преступления на территории одной республики укрыться от уголовного преследования в другой. Еще более острым стал вопрос об ответственности соучастников – членов организованных преступных групп, действующих на территории разных республик, и т. д.

Недостаточную активность России на пространстве ближнего зарубежья можно объяснить тем, что ее усилия были направлены на выравнивание отношений с бывшими противниками по «холодной войне». Но делаться это должно при понимании и того значения, которое имеет для России возможность экстрадиционного взаимодействия в формате СНГ. Учитывая особый характер связей между бывшими союзными республиками, представляются необходимыми:

а) разработка в рамках общей концепции контроля за преступностью на постсоветской территории пакета региональных специализированных договоров о выдаче преступников и передаче осужденных для отбывания наказания в государстве, гражданами которого они являются;

б) обогащение инструментария правовой помощи за счет использования таких институтов, как возвращение преступников, совершивших угон воздушного судна, передача преследования, передача наблюдения при условно-досрочном освобождении;

в) заключение в этих целях всеобъемлющих региональных соглашений о международной действительности судебных решений по уголовным делам и исполнении приговоров, вынесенных иностранными судами, о передаче разбирательства уголовных дел, о передаче надзора за лицами, условно осужденными или освобожденными в других странах;

г) определение путей единообразного разрешения юрисдикционных проблем в отношении бипатридов;

д) договорное обеспечение выдачи собственных граждан – членов транснациональных преступных групп при условии их возвращения в страну гражданства для исполнения приговора, что позволило бы снять остроту юрисдикционных проблем в отношении интернациональных преступных сообществ, обеспечив разбирательство совершенных ими преступлений в одном суде взамен «растаскивания» дела по судебным учреждениям различных государств, объективно препятствующего всесторонности и полноте его рассмотрения;

е) внесение в национальное законодательство единых предписаний по указанным вопросам, благодаря чему международно-правовые нормы, призванные оказывать регулирующее воздействие на субъектов национального права, применялись бы как нормы, инкорпорированные в национальную правовую систему, наполняя ее предметным содержанием.

Что касается конкретных форм межгосударственного взаимодействия по вопросам выдачи, то международной практике известны три порядка сношений:

1) дипломатический способ, при котором вопрос об оказании правовой помощи решается органами международных сношений данных государств;

2) непосредственный способ, предполагающий прямые контакты между юридическими учреждениями договаривающихся сторон, в функции которых входит оказание правовой помощи;

3) смешанный способ, сочетающий в себе дипломатическую форму сношений с непосредственной.

Каждый из названных каналов передачи экстрадиционных запросов имеет свои достоинства и недостатки, но их анализ не входит в задачу настоящей работы. Отметим лишь, что требованию быстроты исполнения таких запросов более всего соответствует непосредственный способ сношений, обеспечивающий более тесные и потому эффективные контакты между национальными юридическими ведомствами, ответственными за экстрадиционное сотрудничество.

Что касается конкретных органов, принимающих от имени государства решение о выдаче, то еще М. Д. Шаргородским отмечалось многообразие подходов к этой проблеме. «Вопрос о выдаче внутри страны, – писал он, – разрешается в различном порядке: ^административными органами (Испания, Югославия – до 1939 г., Дания), 2) судебными органами; при этом решение судебных органов может иметь – а) консультативное значение (Бельгия, Австрия, Голландия, Венгрия), б) консультативное значение при положительном решении вопроса о выдаче и обязательное при отрицательном – так называемая люксембургская система (Люксембург, Италия, Швеция, Норвегия, Финляндия, Франция), в) обязательное значение во всех случаях (Швейцария, Аргентина, Бразилия, Парагвай)».[455 - Шаргородский М. Д. Уголовный закон. С. 300.]

Современные специалисты отмечают наличие двух основных подходов к экстрадиции: англо-американского и европейско-континентального. Первый предусматривает обязательное рассмотрение дела в суде, призванном оценить «неопровержимые доказательства» или «достаточные основания» для уголовного преследования запрашиваемого лица, предоставленные запрашивающей стороной. Второй подход, реализуемый в законодательстве многих европейских стран, носит «административный характер», поскольку поступивший запрос рассматривается сначала министерством иностранных дел на предмет соответствия договору, а затем направляется в прокуратуру для заключения о соответствии его национальному законодательству, тогда как судебные инстанции рассматривают дело лишь в случаях возникновения сомнений в обоснованности обвинения против запрашиваемого лица. Однако даже в этих случаях правительство при решении вопроса о выдаче не связано заключением суда, имеющего для него лишь консультативный характер.[456 - См.: Подшибякин А. С., Подшибякин С. А. Экстрадиция как форма международного сотрудничества в борьбе с транснациональной преступностью // Современные проблемы борьбы с транснациональной преступностью: Материалы Международной научно-практической конференции (г. Сочи, 9-12 октября 2000 г.). С. 44.]

Здесь следует заметить, что первоначально ст. 12 Европейской конвенции о выдаче (1957 г.) предусматривала передачу запроса в письменном виде «по дипломатическим каналам», допуская одновременно и «другие средства передачи», могущие быть использованными на основе «прямого соглашения между двумя или более сторонами».[457 - Заметим, что в период «холодной войны» все сношения СССР с компетентными органами и должностными лицами иностранных государств осуществлялись только через МИД. Представителям правоохранительных органов воспрещалось самостоятельно обращаться даже в консульские учреждения иностранных государств.]

Второй протокол к названной Конвенции (1978 г.), не исключив использование дипломатических каналов и других видов сношений, могущих быть оговоренными в прямом соглашении между сторонами, ввел, однако, общее правило, в соответствии с которым просьба о выдаче направляется министерством юстиции запрашивающей стороны соответствующему министерству запрашиваемой стороны (ст. 5 главы V). При этом пп. «е» п. 2 ст. 9 указанного Протокола оставил за участниками Конвенции право лично определять возможность применения данного обязательства.

Россия реализовала свое право на использование существующих в ее системе каналов направления и исполнения соответствующих запросов, оговорив при ратификации Европейской конвенции о выдаче и протоколов к ней, что она не применяет главу V Второго дополнительного протокола, и указав, что «назначенным органом» для рассмотрения вопросов о выдаче является Генеральная прокуратура РФ, хотя ее решение о выдаче может быть обжаловано лицом, в отношении которого оно принято, в судебном порядке.[458 - См.: ст. 4 Федерального закона от 25 октября 1999 г. «О ратификации Европейской конвенции о выдаче, Дополнительного протокола и Второго дополнительного протокола к ней».]

Правомочность изложенной оговорки вытекает не только из положений Конвенции и дополняющих ее протоколов. Допустимость направления запросов по каналам иным, чем дипломатические либо каналы министерств юстиции, была подтверждена объяснительным докладом по Европейской конвенции о выдаче.[459 - Doc13. doc. Strasburg, 1985.] Указанный принцип реализации отдельных положений Конвенции зафиксирован и в официальном издании Совета Европы – Руководстве по процедурам, разработанном Комитетом экспертов по действию Европейских конвенций по уголовным вопросам.[460 - Strasburg, 28 Marh 2000. PC-OC / Inf 4 Extradition.] Причем, как следует из данного Руководства, ряд европейских стран использует каналы иные, чем министерство юстиции или министерство иностранных дел. Так, Великобритания направляет запросы о выдаче от имени Министра внутренних дел посредством дипломатических каналов. В Швейцарии центральным органом по вопросам экстрадиции является Федеральное бюро полиции. Запросы в Польшу и Литву направляются на имя Генерального прокурора.

Таким образом, российский подход, имея свои нюансы, тяготеет все же к континентальной модели экстрадиции, поскольку по отечественному УПК решение о выдаче иностранного гражданина или лица без гражданства, находящихся на территории Российской Федерации и обвиняемых в совершении преступления либо осужденных судом иностранного государства, принимается Генеральным прокурором или его заместителем, которые письменно уведомляют об этом решении лицо, в отношении которого оно принято, и разъясняют ему право на обжалование данного решения в суд в соответствии со ст. 463 настоящего Кодекса (ч. 4, 5 ст. 462).

Зафиксированный в российском законодательстве подход к решению рассматриваемого вопроса не является исключительным, так как различные европейские государства определяют центральный орган для рассмотрения вопросов о выдаче согласно своему внутреннему праву и собственной правоприменительной практике. Однако тот факт, что решение о выдаче в данных странах принимают административные органы (юстиции, полиции, прокуратуры), еще не означает, что выдача тем самым становится административным актом.

То обстоятельство, что исполнение запроса о выдаче лица, находящегося на территории России (равно как и направление запроса о выдаче лица, находящегося на территории иностранного государства),[461 - Согласно ч. 3 ст. 460 УПК РФ, при возникновении необходимости запроса о выдаче и наличии для этого законных оснований все необходимые материалы предоставляются в Генеральную прокуратуру для решения вопроса о направлении в соответствующий компетентный орган иностранного государства запроса о выдаче находящегося на его территории лица.] возложено на Генеральную прокуратуру, можно объяснить тем, что именно прокуратура является тем ключевым органом в уголовном судопроизводстве, который уполномочен от имени государства осуществлять уголовное преследование в ходе досудебного производства по уголовному делу, надзирать за процессуальной деятельностью других наделенных тем же правом органов (дознания и предварительного следствия) и поддерживать обвинение в суде. Поэтому, принимая решение о выдаче, уполномоченные на то Генеральный прокурор или его заместитель, по существу, устанавливают наличие законности и обоснованности уголовного преследования в отношении выдаваемого лица.[462 - К слову сказать, отмеченное обстоятельство может быть положено и в обоснование того, что вопросы о направлении материалов возбужденного и расследуемого уголовного дела для осуществления уголовного преследования компетентными органами иностранного государства в отношении иностранного гражданина, совершившего преступление на территории России, но впоследствии оказавшегося за ее пределами, а равно запросы соответствующих органов иностранного государства об осуществлении уголовного преследования в отношении российского гражданина, совершившего преступление на территории иностранного государства и возвратившегося в Россию, также рассматриваются Генеральной прокуратурой (ст. 458, 459 УПК РФ).]

б) Объекты

Объектами правоотношения принято считать то, по поводу чего взаимодействуют его субъекты или то, на что направлены их индивидуально определенные права и юридические обязанности.

Что касается выдаваемых персон, то поскольку экстрадиция представляет собой процесс их физического перемещения из одного государства в другое, таковыми могут быть только физические лица. Хотя по законодательству некоторых стран уголовно ответственными могут признаваться и юридические лица, вопрос об их экстрадиции, что очевидно, не ставится. Соответственно запрос о выдаче должен содержать полное имя человека, в отношении которого он направлен, дату его рождения, данные о гражданстве, месте жительства или месте пребывания, а также по возможности описание внешности, фотографию и другие данные, позволяющие идентифицировать личность (ч. 4 ст. 460 УПК РФ).[463 - Юридические же лица, по вполне понятным причинам, не могут быть задействованы в этом качестве в экстрадиционных отношениях. Хотя если рассматривать выдачу преступников как акт правовой помощи в широком значении этого понятия, то нельзя не обратить внимание на то, что положения конвенций о правовой помощи применяются также (как это следует, например, из п. 3 ст. 1 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам) к юридическим лицам, созданным в соответствии с законодательством договаривающихся сторон. Но это обстоятельство не обусловливает правомерность постановки вопроса о такой разновидности экстрадиции, как выдача юридических лиц.Применительно к вещам и различным предметам (в том числе орудиям преступления, а также предметам, имеющим следы преступления или добытым преступным путем), в отношении которых также иногда говорится о выдаче (см., напр.: ст. 72 Договора между СССР и СРР об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г.), уместнее употреблять термин «передача».Именно такое название «Передача собственности» носит ст. 20 в Европейской конвенции о выдаче, где говорится, что запрашиваемая сторона, насколько позволяют ее законы и по просьбе запрашивающей стороны, конфискует и передает собственность, которая может потребоваться в качестве вещественных доказательств или была приобретена в результате преступления и которая в момент ареста находилась во владении запрашиваемого к выдаче лица или обнаружена позднее. При этом указанная собственность передается даже в том случае, если выдача лица, в отношении которого была достигнута договоренность, не может быть осуществлена в связи с его смертью или бегством.Термин «передача» предпочтителен в данном случае еще и потому, что любые права, которые могли приобрести на указанную собственность запрашиваемая сторона или третьи стороны, сохраняются, и в тех случаях, когда эти права существуют, собственность возвращается безвозмездно запрашиваемой стороне как можно скорее после суда. Кроме того, указанная собственность может быть передана на условиях возврата и в тех случаях, когда она подлежит аресту или конфискации на территории запрашиваемой стороны в связи с незавершенным уголовным преследованием.]

Спорным остается другой вопрос: кем являются указанные лица – объектами или субъектами экстрадиционных отношений?

Традиционная точка зрения рассматривает человека, подлежащего выдаче, в качестве ее объекта. Еще А. Штиглиц отмечал, что «преступные деятели должны всюду служить объектом общегосударственного преследования».[464 - См.: Штиглиц А. Исследование о выдаче преступников. СПб., 1882.]

Некоторые современные авторы причисляют выдаваемых лиц к субъектам выдачи.[465 - См.: Звирбуль В. К., Шупилов В. П. Выдача уголовных преступников. С. 44.] Другие считают это мнение ошибочным, ибо выдача – международно-правовая процедура, проводимая государствами. Стало быть, «они и только они» выступают субъектами возникающих при ее проведении правоотношений. Запрашиваемое же лицо выступает в этих отношениях «только в качестве пассивного объекта, по поводу передачи которого устанавливаются правоотношения между государствами. Субъектом его следует рассматривать только с позиции национального права участвующих в выдаче государств – уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного, причем дважды. В первый раз – до выдачи, по праву страны, где он был взят под стражу с целью выдачи, т. е. от момента ареста до момента его передачи запрашивающему государству. Второй раз – после выдачи, по праву страны, где им было совершено преступное деяние».[466 - См.: Родионов К. С. Закон Российской Империи 1911 г. об экстрадиции // Государство и право. 2003. № 7. С. 84.]

Неоднозначность решения данного вопроса предопределяется различием во взглядах на субъектный состав международного публичного права в целом и такой его отрасли, как международное уголовное право, в частности.

Определенным признанием пользуется ныне мнение, согласно которому субъектами международного права являются не только государства, но и индивиды. Включение последних в число субъектов международного права во многом связано с образованием в нем института прав человека.

Тем не менее некоторые авторы полагают, что «подобное мнение противоречит природе международного права, которое не предназначено для непосредственного регулирования отношений физических и юридических лиц. Для такого регулирования необходим государственный механизм». Поэтому даже в Уставе ООН сказано лишь, что речь идет о международном сотрудничестве в поощрении и развитии уважения к правам и основным свободам человека.[467 - Лукашук И. И., Наумов А. В. Выдача обвиняемых и осужденных в международном уголовном праве: Учебно-практическое пособие. С. 8.]

Если же принять во внимание распространенность принципа невыдачи собственных граждан, то можно сказать, что объектами выдачи являются главным образом иностранные граждане, находящиеся в пределах территории запрашиваемого государства, но обвиняемые или осужденные запрашивающим государством за совершенное преступление.

в) Содержание

Содержание экстрадиционного правоотношения образует совокупность корреспондирующих прав и обязанностей сторон. С этой точки зрения управомоченным субъектом является запрашивающая выдачи сторона, а правообязанным – запрашиваемая сторона.

Реализация экстрадиционного правоотношения означает осуществление его субъектами своих прав и обязанностей посредством конкретных юридических действий, которые ведут к определенным юридическим результатам. При этом одна из сторон обладает возможностью требовать выдачи от обязанной стороны и прибегать к соответствующим мерам воздействия в случае невыполнения ею своей обязанности, а другая – должна отреагировать на обращенное к ней правомерное требование и совершить выдачу, а также нести юридическую ответственность за неисполнение указанного требования.

Таким образом, нормальное функционирование экстрадиционных правоотношений и удовлетворение интересов управомоченных субъектов возможно лишь в случае, если субъективные права обеспечиваются выполнением соответствующих юридических обязанностей и гарантируются соответствующими средствами воздействия. Следовательно, каждому праву участника экстрадиционного процесса должна корреспондировать обязанность другого участника этого процесса.

Впрочем, несмотря на то, что международное право недвусмысленно закрепляет обязательства сторон экстрадиционных отношений, вопрос об обязательном характере выдачи остается не вполне проясненным.

Так, задаваясь вопросом о том, является ли выдача правом или обязанностью государства, Л. Н. Галенская отмечает, что только некоторые авторы прошлого (в частности, Гуго Гроций) полагали, что выдача – это обязанность государства. В настоящее же время общепризнанной является противоположная точка зрения. «Представляется, – заключает автор, – что она полностью отвечает принципу уважения государственного суверенитета и нашла подтверждение в межгосударственной практике. Каждое государство в силу своего территориального верховенства обладает правом решать вопрос о наказании лиц, находящихся на его территории».[468 - Галенская Л. Н. Международная борьба с преступностью. С. 121.На добровольный характер выдачи указывали Ф. Лист (Лист Ф. Международное право в систематическом изложении. Юрьев, 1902. С. 266–267), Л. Оппенгейм (Оппенгейм Л. Международное право. Т. 1, полутом 2. М., 1949. С. 257), А. Федросс (Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 602).Э. Симеон, в частности, рассматривал выдачу как «акт судебной помощи, состоящий в добровольной передаче лица, обвиняемого в преступлении, со стороны того государства, на территории которого это лицо находится, другому государству, потерпевшему от преступления этого лица и требующему (курсив наш. – А. Б.) передачи его» (Симеон Э. О. О невыдаче собственных подданных. СПб., 1892. С. 1). Наличие внутреннего противоречия в этом определении, указывающем на требование добровольной передачи, очевидно. Если выдача есть действительно добровольный акт, то о ней можно только просить. Если же дозволительно требовать выдачи, то, стало быть, она является обязанностью того, кому предъявляется такое требование.Некоторые авторы, исходя из всеобщей заинтересованности в наказании преступников, делают вывод о том, что выдача – это моральное право одних государств и соответствующая обязанность других. Однако такой взгляд, по мнению Л. Н. Галенской, является лишь «иным выражением отрицания обязательного характера за институтом выдачи» (Галенская Л. Н. Международная борьба с преступностью. М., 1972. С. 121).]

Конечно, никто не вправе навязать государству заключение договора о выдаче. Но заключив таковой, государство становится обязанным к его исполнению. Этого не отрицает и Л. Н. Галенская, завершая свои рассуждения следующей обмолвкой: «Обязанность выдачи наступает только при наличии договора, да и то с большими оговорками».[469 - Галенская Л. Н. Международная борьба с преступностью. С. 121.]

Действительно, в договорах о выдаче обязательство выдавать не является абсолютным, а обусловливается указанными в них или содержащимися в национальном законодательстве договаривающихся сторон ограничениями. Обычно они связаны с запретом на выдачу собственных граждан, на выдачу за политические преступления, на выдачу государству, где за соответствующее преступление может быть назначена смертная казнь, и т. д.

При наличии оснований, категорически исключающих саму выдачу, вопрос о ее обязательности или факультативности лишается смысла. При наличии же всех необходимых оснований для выдачи (условно говоря – все признаков «состава выдачи») также становится очевидной бесплодность спора о том, когда она является обязательной, а когда факультативной. При наличии к тому оснований выдача всегда является обязательной.

Другой вопрос – о каком основании идет речь. В одних случаях стороны идут по пути предельной их формализации, в других – используют исключительно оценочный подход, в третьих – применяют смешанный способ изложения, когда формальные показатели выдачи дополняются оценочными, устанавливаемыми по обстоятельствам конкретного дела. При так называемом «обязательном» отказе в выдаче достаточно установить наличие формального основания. В этом случае презюмируется, что определенные юридические признаки всегда являются безусловным свидетельством наличия материального основания. «Факультативный» отказ характеризуется тем, что юридически формализованные признаки не отражают с такой же безусловностью материальное основание невыдачи. Последнее устанавливается путем оценочной деятельности компетентных органов, ориентиром для которых служат рамки формального основания. Однако подчеркнем, что вывод соответствующих органов о возможности выдачи, к которому они приходят в ходе оценочной деятельности, является не основанием выдачи, а констатацией наличия такого основания.

В этой связи не вполне корректным представляется утверждение К. С. Родионова о том, что с точки зрения международного права просьбы о выдаче «нельзя считать требованиями, а только просьбами, не более».[470 - Родионов К. С. Закон Российской Империи 1911 г. об экстрадиции // Государство и право. 2003. № 7. С. 82.] Ведь практически каждый экстрадиционный договор начинается со статьи, в которой стороны обязуются на предусмотренных этим договором условиях выдавать друг другу лиц, находящихся на их территории.[471 - Например, ст. 1 Европейской конвенции о выдаче гласит: «Договаривающиеся Стороны обязуются выдавать друг другу при условии соблюдения положений и условий, изложенных в настоящей Конвенции, всех лиц, в отношении которых компетентные органы запрашивающей Стороны ведут уголовное преследование в связи с каким-либо преступлением или которые разыскиваются указанными органами для приведения в исполнение приговора или постановления о задержании».] Показательна в этом отношении ст. 1 российско-бразильского Договора о выдаче, которая так и называется – «Обязанность выдачи».