Антимонопольное регулирование в России

О необходимости прекратить антимонопольное преследование МСП (равно как и компаний с небольшими долями рынка) неоднократно отмечалось Правительством РФ (Поручения от 04.07.2013 № ДМ-П13—4698[145 - Поручения по итогам встречи с членами Общероссийской общественной организации «Деловая Россия». http://government.ru/orders/2915/ (http://government.ru/orders/2915/)], от 30.06.2014 №ДМ-П36—4825[146 - Поручения по итогам встречи с членами Экспертного совета при Правительстве. http://government.ru/orders/13550/ (http://government.ru/orders/13550/)], от 03.06.2014 № АД-П13—4090 и др.), в докладах Минэкономразвития (от 28.07.2014 № ДО5и-693), в докладах Бизнес-омбудсмена Президенту РФ[147 - Доклад Президенту РФ. http://doklad.ombudsmanbiz.ru/ (http://doklad.ombudsmanbiz.ru/)] и в протоколе заседания Правительственной комиссии по вопросам конкуренции и развития МСП от 17.06.2014 №1. ФАС долгое время игнорировала поручения.

Предложения по прекращению антимонопольного преследования МСП вошли в п. 25 Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году (утв. Распоряжением Правительства РФ от 27 января 2015 г. N 98-р). Активно велись постоянные консультации и выработка совместной позиции, если это возможно, с другими бизнес-объединениями, отраслевыми ассоциациями, объединениями юристов, участвуем и задействуем все площадки и институты взаимодействия общества и власти: Аппарат уполномоченного по защите прав предпринимателей, АСИ, Экспертный совет при Правительстве РФ и т.д., взаимодействуем с научным и экспертным сообществом: проведение исследовательских и аналитических работ, участие в конференциях, круглых столах и т.д., вовлекаем в обсуждение антимонопольной проблематики отраслевые министерства и ведомства. Также проводилась системная работа с журналистами ведущих СМИ.

Мировая практика свидетельствует о наличии иммунитетов от антимонопольного преследования для малого и среднего предпринимательства. Данные меры позволяют антимонопольным органам стран мира, во-первых, сконцентрироваться на действительно крупных предприятиях-монополистах, а во-вторых снизить общее количество возбуждаемых дел.

Еврокомиссия в Директивах №2004/C 101/07 и №2001/C 368/07 установила, что соглашения между компаниями-конкурентами (горизонтальные соглашения- картели) допустимы, если суммарная доля рынка участников составляет 10%. Другими словами, европейцы пришли к выводу, что если участники рынка с долями, например, 6% и 4% вступают в картельный сговор, то на конкуренцию это влияние не оказывает. Для других соглашений (вертикальные, иные, координация) установлен порог в 15% на соответствующем рынке. При этом, если в Директиве №2001/C 368/07 установлен закрытый перечень самых опасных соглашений, которые не допустимы даже при незначительной доле рынка (ценовые картели, сговор на торгах), то Директива №2004/C 101/07 таких исключений не делает.

Так в соответствии со ст. 15 Антимонопольного закона КНР законодательно выведены из-под запретов соглашения малого и среднего бизнеса.

В параграфе 52 руководящих указаний Еврокомиссии (Guide lines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (2004/C 101/07)) указано на допустимость любых соглашений компаний малого бизнеса.

В заявлении Главного должностного лица по антимонопольным расследованиям Великобритании – Генерального директора честной торговли указывается, что по общему правилу, наличие у участников соглашений совокупной доли на рынке менее 25% свидетельствует об отсутствии негативного воздействия на конкуренцию.

Руководящими указаниями (Уведомление №18/2007) Федеральной картельной службы ФРГ определены правила, позволяющие исключить субъекты малого бизнеса из-под антимонопольного контроля: не принимаются меры против горизонтальных соглашений, если совокупная доля на рынке предприятий не превышает 10%, в вертикальных соглашениях этот порог составляет 15%.

В Нидерландах в соответствии со ст. 7 закона о конкуренции разрешены любые запрещенные по общему правилу соглашения, действия, ассоциации, объединения предприятий малого и среднего бизнеса.

В Дании согласно параграфу 7 Консолидированного Закона о конкуренции запреты, установленные в отношении заключения соглашений компаний, которые прямо или косвенно, которое имеют целью или результатом ограничение конкуренции не применяется к договорам и согласованным действиям между предприятиями, в случае, если предприятия имеют совокупный годовой оборот менее 1 миллиарда датских крон и совокупную долю на рынке менее 10% от общего объема рынка продукта или услуги менее чем на 10 процентов или имеют общий годовой оборот менее 150 миллионов датских крон.

В Венгрии согласно Постановлению Правительства о вертикальных соглашениях в секторе авторынков №19/2004. (II. 13) введены иммунитеты для вертикальных соглашений в секторе авторынков если доля компании не превышает 30% (при применении иммунитетов учитывается также годовой оборот компаний).

В США иммунитеты для соглашений не установлены в антитрестовском законодательстве, но установлены прецедентными решениями судов. Прецеденты определяют, как решения будущих судов, так и административную практику ФТК и Департамента юстиции. Ранее ВС признавал соглашение незаконным, если совокупная доля участников на рынке товара составляла 7%). Суды первой инстанции, как правило, отказывают возбуждать дела, если закрытость составляет менее 20% рынка. В одном из относительно недавних решений Верховный суд указал на 30% совокупной доли участников (степень закрытости рынка от конкуренции), как критерий незаконности. Кроме того, имеют значение срок соглашения и барьеры входы. Соглашения на год, как правило не преследуются, за исключением экстраординарных случаев. Следующее утверждение доктрины свидетельствует о 20% доле, как минимальной, после которой возможно преследование разного рода соглашений: «В условиях отсутствия четких инструкций Верховного суда суды первой инстанции и ФТК пытаются найти более ясные ориентиры для решения вопроса о том, в каком случае следует предпринимать судебное разбирательство при сужении рынка в результате деятельности компании на 20% или более»[148 - Обзор практики федеральных судов по этому вопросу приведен, в частности, в издании: Антитрестовское право США, 1995. (Antitrust Law and Economics in a Nutshell / By E. Gelihorn, W.E. Kovachic. – 1994.). См. С.124, 143, 145, 154,155, 156, 159, 161, 164, 178, 224, 225, 235, 241—244].

В результате долгой общественной кампании были приняты поправки в №135-ФЗ (Федеральный закон №264-ФЗ от 3.07.2016, закон об иммунитетах МСП).

Основные положения принятого закона об иммунитетах МСП:

1. Не признается доминирующим положение индивидуального предпринимателя, а также субъекта МСП, учрежденного физическими лицами с годовым оборотом менее 400 млн. руб. Иммунитеты не касаются естественных монополий, финансовых организаций и компаний с государственным участием.

2. Введен «иммунитет» в отношении «иных» соглашений (соглашения компаний, работающих на разных и не смежных рынках, т.е. конгломератных соглашений) если их предметом является рынок с оборотом менее 400 млн. руб.

3. Введено обязательное согласование с прокуратурой проведения внеплановых проверок ФАС в отношении МСП. Исключения составят проверки по выявлению картелей и проверки естественных монополий.

4. Предоставлен «иммунитет» для МСП по антимонопольным статьям Федерального закона «О государственном регулировании торговой деятельности», исключая из-под регулирования компании с оборотом менее чем 400 млн. руб.

5. С 250 до 400 млн. руб. повышен порог приобретаемой компании – то есть из-под регулирования ФАС выведены мелкие слияния.

Принятие закона об иммунитетах для МСП от антимонопольного контроля следует расценивать как несомненную победу, закон не содержал норм, ухудшающих положение бизнеса. Однако он оставил лазейки для антимонопольного преследования субъектов МСП. Не были учтены следующие НАШИ замечания:

1. Иммунитет по злоупотреблению доминирующим положением не предоставлен субъектам МСП, учрежденным юридическими лицами. Также не предоставлены иммунитеты МСП с выручкой до 800, а не до 400 млн. руб.

2. Не предоставлен «иммунитет» по «вертикальным» соглашениям, координации экономической деятельности и согласованным действиям. То есть мы предлагали ввести иммунитет по всем соглашениям, кроме картельных, а ФАС согласился ввести иммунитет только для иных.

3. Согласование с прокуратурой необходимо, по нашему мнению, ввести для всех внеплановых проверок ФАС, т.е. проводимых в отношении субъектов естественных монополий, среднего и крупного бизнеса, а также картельных проверок. Согласование с прокуратурой никак не повлияет на внезапность проверок, однако поможет отсечь «заказные» проверки.

4. Мы предлагали, в соответствии с мировым опытом, ввести допустимость всех соглашений, кроме картельных, компаний с небольшими долями рынка (до 20%). Сейчас принцип допустимости действует только для вертикальных соглашений и согласованных действий. Необходимо распространить его на иные соглашения и координацию экономической деятельности.

2.2. Повышение требований к качеству анализа рынка

Приказ ФАС от 28.04.2010 N 220 (с изменениями) «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» попал в ТОП-5 наиболее проблемных подзаконных актов среди всех органов исполнительной власти, по которым была начата работа в рамках оценки фактического воздействия (ОФВ) Минэкономразвития России. Неудивительно, ведь начиная с 2010 года своим внутренним Приказом ФАС по сути освободила себя от обязанности проводить анализ рынка де факто в более чем 90% случаев. А в тех немногих случаях, когда анализ проводился, у чиновников ФАС были развязаны руки при выборе данных, определении границ рынка и т. д. Публиковать анализ рынка также они не были обязаны. Это стало причиной взрывного роста числа дел после 2010 года.

Была начата работа представителей экспертного сообщества и объединений предпринимателей в рамках рабочей группы Минэкономразвития. В результате длительных дискуссий с ФАС в марте 2015 года ФАС внесла изменения в Приказ №220. Часть наших замечаний «были учтены.

В числе позитивных изменений можно выделить следующие:

1. Повышается число составов, по которым проведение анализов рынка становится обязательным (например, значительная часть составов по статье 11 (антиконкурентные соглашения) №135-ФЗ.

2. Анализ рынка теперь обязан включаться в текст решения ФАС, что будет способствовать прозрачности выносимых решений.

3. По многим позициям возможность сотрудников ФАС совершить то или иное действие заменена обязанностью («может» на «должен»), что уменьшит свободу действий чиновников.

4. Границы товарных рынков теперь могут выходить за пределы РФ.

5. Введена необходимость обоснования метода анализа рынка.

6. Введено требование к обоснованности опроса потребителей (выборка, результаты и т.д.).

7. Определены параметры товарного рынка (состав, границы, товар).

8. Введена типология товарных рынков на основании географического критерия (федеральный, межрегиональный, региональный и локальный рынки).

9. Установлены требования к структуре аналитического отчета.

10. Введен раздел, посвященный определению хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке.

Летом 2016 года, в целях приведения в соответствии с изменениями, которые внес «четвертый антимонопольный пакет» в №135-ФЗ ФАС разработала[149 - О внесении изменений в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. №220. http://regulation.gov.ru/projects#npa=44687 (http://regulation.gov.ru/projects#npa=44687)] очередные изменения в Приказ 220. «Четвертый антимонопольный пакет» установил, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС должна проводить анализ состояния конкуренции в «объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения». При этом, ФАС одной рукой повышая требования к проводимому анализу товарного рынка, другой создала себе лазейки. Безусловно положительно можно оценить, что ФАС намеревалась проводить анализ рынка по делам о недобросовестной конкуренции, нарушениям антимонопольных требований к торгам и антиконкурентным соглашениям, нарушениями органов власти и местного самоуправления (ст. 14.1—14.8, ст. 15, п. 2 ч. 1 ст. 11. п. 2 ч. 1 ст. 11.1, 15—17, 17.1, 18 135-ФЗ). Установили требование проведения анализа рынка по делам о злоупотреблении доминированием (ст. 10), если нарушитель является субъектом естественной монополии (до сих пор чиновникам достаточно было назвать компанию – причем зачастую не водоканал или ОАО «РЖД», а завод или сельхозпредприятие – естественной монополией, и, не проводя никакого анализа, предъявлять самый широкий спектр обвинений.

Однако по делам о соглашениях на рынках электроэнергии (ч.3 ст.11 135-ФЗ) проведение анализа рынка по-прежнему не предусмотрено. И оставался неясным вопрос об объеме анализа товарного рынка по делам о злоупотреблении доминирующим положением, и по делам с запрещенными иными соглашениями (ч.4 ст. 11 135-ФЗ).

Отсутствие в Приказе №220 определенного перечня этапов анализа товарного рынка в отношении каждого вида нарушений предоставляло ФАС широкие возможности при рассмотрении дел выбирать иной состав этапов, исходя из субъективной оценки объема проводимого анализа, что приводило к возникновению коррупционных рисков, когда одна из сторон антимонопольного расследования была заинтересована в выборе такого состава этапов анализа, который не выгоден другой стороне.

2.3. «Четвертый антимонопольный пакет»

В апреле 2013 года ФАС разработала и представила в Правительство проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» («четвертый антимонопольный пакет, 4АМП). 4АМП сочетал в себе мероприятия, направленные на выполнение Дорожной карты «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (Дорожная карта) с новациями, не предусмотренными Дорожной картой и поручениями Председателя Правительства, и противоречащими мировому опыту, что вызвало резко отрицательную реакцию всего делового сообщества. 4АМП в ходе обсуждений и согласований (аппаратом Правительства 4АМП 6 раз отправлялся на доработку) подвергся серьезной корректировке.

4АМП получил отрицательное решение по оценке регулирующего воздействия (ОРВ), а на антикоррупционную экспертизу было отведено 3 дня. Кроме того, 4АМП получил отрицательный отзыв Государственно-правового управления Президента РФ (ГПУ) и не прошел рассмотрение на Совете при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

4АМП получил отрицательную оценку: Экспертного совета, Президентского совета по кодификации, Аналитического центра Правительства РФ, Общественной палаты, Минэкономразвития, ФСТ России, Минюста, ТПП РФ, РСПП, Деловой России.

Возвращения 4АМП Правительством РФ на доработку:

1. От 22.04.2013 № П13—18912 Причина: отсутствие согласования с Минэкономразвития России, Минюстом России, ФСТ России и Минфином России. (т. е. ФАС пыталась провести важнейший документ, каким являлся 4АМП, без требуемых согласований)

2. От 15.06.2013 № ИШ-П13—4096 Причина: наличие замечаний со стороны указанных министерств, а также общественных организаций: «Деловая Россия», НАИЗ.

3. От 18.07.2013 № П13—33820. Причина: нарушение сроков и отсутствие отзывов всех указанных организаций, не пройдена процедура оценки регулирующего воздействия (ОРВ). То есть после двух возвратов из Правительства ФАС представляет важнейший законопроект с нарушением процедуры – без учета замечаний и ОРВ. Очень куда-то спешили…

4. От 15.10.2013 № П13—48125. После очередного внесения 4АМП в Правительство без учета мнения предпринимательских объединений они обратились с совместными письмами о недопустимости принятия 4АМП в представленной редакции (т.н. «письмо трех»[150 - http://nationalinterest.ru/wp-content/uploads/2014/10/Pismo-treh-RSPP-DR-TPP1.pdf (http://nationalinterest.ru/wp-content/uploads/2014/10/Pismo-treh-RSPP-DR-TPP1.pdf)] – РСПП, «Деловая Россия» и Торгово-промышленная палата – и «письмо четырех»[151 - http://nationalinterest.ru/wp-content/uploads/2014/10/Pismo-chetyreh-RSPP-TPP-Delovaya-Rossiya-i-Upolnomochennyj-po-pravam-predprinimatelej-pri-Prezidente-RF.pdf (http://nationalinterest.ru/wp-content/uploads/2014/10/Pismo-chetyreh-RSPP-TPP-Delovaya-Rossiya-i-Upolnomochennyj-po-pravam-predprinimatelej-pri-Prezidente-RF.pdf)] – к ним присоединился бизнес-омбудсмен):