Антимонопольное регулирование в России

1. ФАС вправе проводить внеплановые проверки без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

2. Однако такие проверки могут быть проведены только при наличии достаточных оснований, к которым относятся, в частности, поступление из государственных органов, органов МСУ материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; заявление юридического или физического лица, сообщение СМИ, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства; обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункты 1, 2 и 3 части 4 статьи 25.1, пункты 1—4 части 2 статьи 39 №135-ФЗ).

3. Реализация предоставленных антимонопольным органам полномочий по проведению внеплановых проверок нормативно увязана с соблюдением установленных 135-ФЗ требований, служащих гарантиями прав и законных интересов хозяйствующих субъектов от произвольного правоприменения.

4. Законодательно установленное право антимонопольного органа на получение информации и корреспондирующая ему обязанность указанных лиц ее представить по требованию данного органа в соответствии с возложенными на него полномочиями не означает произвольный характер действий должностных лиц антимонопольного органа по истребованию данных сведений; такие действия в любом случае прямо ограничены пределами нормативно установленных полномочий органа государственной власти – они обусловливаются необходимостью осуществления возложенных на него задач и функций, а само требование о представлении сведений должно быть мотивированным.

2.5. Либерализация уголовного законодательства

Преследование российских предпринимателей с помощью уголовного кодекса давно стала притчей во языцех. Уголовное преследование применяется зачастую не для того, чтобы наказать мошенников, которых в России немало, а для передела собственности, расправы над конкурентами. В «лихие 90-е» споры хозяйствующих субъектов решались зачастую на криминальных разборках с участием «крыш». Теперь конкурентов не убивают, его можно «заказать» силовикам и на него будет возбуждено уголовное дело. Общество несомненно стало гуманнее – прогресс очевиден. Правда, все работники силовых структур сами могут выступать участниками делового оборота и хозяйственных споров.

Этой проблеме постоянное внимание уделяет уполномоченный по защите прав предпринимателей Б. Ю. Титов, пытаясь добиться хотя бы смягчения «предпринимательских» статей УК. Нам же удалось отменить целый состав и существенно смягчит второй.

При этом ФАС не просто сопротивлялась принятию либерализационых норм в УК РФ, а изначально хотела ужесточить уголовную ответственность. В апреле 2013 г. служба представила свой проект поправок в УК РФ, по которому уголовно наказуемым мог стать любой устный договор, который даже необязательно ограничивал бы конкуренцию. Ситуацию удалось переломить после неоднократных обращений, многочисленных публикаций в СМИ и бурных дискуссий.

Лишение свободы за нарушение антимонопольного законодательства была введена «вторым антимонопольным пакетом» в 2009 г. Следует отметить, что и бизнес-и экспертное сообщество неоднократно высказывались резко против внесения изменений статьи 178 УК РФ. Однако поправки были приняты без учета их мнения, и без широкого общественного обсуждения. Результат: за 2010—2012 гг. МВД России было возбуждено 18 уголовных дел, ответчиками выступали почти исключительно предприятия МСП. На улучшение ситуации с конкуренцией в стране никакого положительного влияния это не оказало.

Поправки ФАС предполагали введение санкций за заключение… соглашения (картеля) или неоднократное злоупотребление доминирующим положением, т.е. сами факты совершения антиконкурентных действий, безотносительно к тому, привели ли они к каким-то негативным социально-экономическим последствиям, или нет.

Это противоречило общим понятием о преступлении. Согласно п. 1 ст. 14 УК РФ, преступлением может быть признано только деяние, обладающее признаком общественной опасности; нарушение же одной только «буквы» №135-ФЗ, реально наступивших негативных последствий которого для конкуренции не установлено, никакой общественной опасности в себе не несет. Но именно степень общественной опасности преступления является мерой, в соответствии с которой назначаются наказания за совершение преступлений (п. 1 ст. 15 УК РФ). Если деяние не несет в себе общественной опасности или эта общественная опасность не установлена (не доказана), то назначать наказание неправомерно.

Проект ФАС менял действующую редакцию ст. 178 УК РФ, согласно которой преступлением являются соглашения между субъектами – конкурентами. Проект исключал этот квалифицирующий признак, преступлением является заключение соглашения между любыми лицами – как конкурентами, так и не конкурентами. Новая формулировка существенно расширяла круг соглашений, которые могут быть квалифицированы как преступление. В пояснительной записке к законопроекту ФАС нет обоснования для расширения круга правоотношений, попадающих под действие ст. 178 УК РФ.

В целом, негативные изменения проекта ФАС по сравнению с предыдущей редакцией ст. 178 УК:

1) Принципиально менялась объективная сторона нарушения- Проект исключал основной квалифицирующий признак преступления по ст. 178 УК РФ – ограничение конкуренции.

2) Существенно расширялся круг правоотношений, который будет квалифицироваться как преступление, целью поправок является применение ст. 178 УК РФ не только к соглашениям между хозяйствующими субъектами-конкурентами, но и к любым другим соглашениям.

В соответствии с проектом ФАС, преступление – это соглашение, которое запрещено антимонопольным законодательством. Из анализа ст. 11 №135-ФЗ следует, что абсолютное большинство составов, которое запрещено, не требует доказывания ограничения конкуренции, а предполагает его (ч. 1, ч. 2, ч. 5 ст. 11 №135-ФЗ), однако вменение правонарушения требует четкого установления объективной стороны правонарушения. Это порождает уже широко известную проблему, когда ФАС формально применяет нормы закона и при рассмотрении дел по ст. 11 №135-ФЗ вменяет заключение антиконкурентного соглашения без анализа рынка, без оценки конкурентной среды, в отсутствие оценки действительного влияния на конкуренцию рассматриваемых соглашений. А самое главное, без действительного установления объективной стороны правонарушения.

Обозначенная проблема формального и, нередко, необоснованного применения ст. 11 №135-ФЗ известна и бизнесу, и судьям. Поэтому мы считали принципиально важным сохранить в ст. 178 УК РФ такой квалифицирующий признак преступления как ограничение, устранение или недопущение конкуренции. Исключения этого квалифицирующего признака из состава преступления существенно ухудшили бы положение предпринимателей по сравнению с действующей редакцией, что привело бы к необоснованному применению уголовного наказания. Представляется, что при квалификации соглашения как преступления, необходимо устанавливать и доказывать, что оно привело к ограничению конкуренции. Это позволяет не применять ст. 178 УК к обычным договорам поставки, другим вертикальным и горизонтальным соглашениям, которые не имели влияния на конкуренцию, но формально могли попадать под антимонопольные запреты.

Проект ФАС менял действующую редакцию ст. 178 УК РФ, согласно которой преступлением являются соглашения между субъектами – конкурентами. Проект исключал этот квалифицирующий признак, преступлением является заключение соглашения между любыми лицами – как конкурентами, так и не конкурентами. Новая формулировка существенно расширяет круг соглашений, которые могут быть квалифицированы как преступление. В пояснительной записке к законопроекту нет обоснования для расширения круга правоотношений, попадающих под действие ст. 178 УК РФ.

Ст. 11 №135-ФЗ содержала определение картеля: «Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к…». Таким образом, ст. 11 выводила определение «картель», через определение «субъекты-конкуренты». Под субъектами конкурентами закон понимает лиц, осуществляющих продажу товаров на одном товарном рынке. Такими субъектами, работающими на одном товарном рынке, то есть, субъектами-конкурентами антимонопольный орган считает, например, производителя товара и оптового покупателя этого товара – лиц, которые заключают исключительно «вертикальные» соглашения – договоры поставки. Доводы антимонопольного органа при квалификации договора поставки по ч. 1 ст. 11 №135-ФЗ как картельного соглашения заключались в том, что производитель товара осуществляет деятельность на рынке «оптовой реализации продукции» и оптовый покупатель товара при последующей перепродаже тоже действует на рынке «оптовой реализации товара». Далее следовал вывод со ссылкой на ч. 1 ст. 11 №135-ФЗ, что рассматриваемые отношения поставки есть картель – как соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, то есть, между субъектами, действующими на одном товарном рынке.

В качестве примера следует привести материала дела А79—9164/2010. Таким образом, действующая формулировка картеля, закрепленного в ст. 11 №135-ФЗ позволяет ФАС формально, в нарушение экономической логики, относить к картелю договоры поставки, которые по сути являются вертикальными соглашениями как соглашения между лицами, действующими на одном товарном рынке.

Сохранение в ст. 178 УК РФ такой квалифицирующий признак преступления как заключение соглашения между субъектами-конкурентами обоснованно, а предложенные ФАС поправки могли необоснованно ухудшить положение бизнеса и расширить применение ст. 178 УК РФ к социально неопасным правоотношениям. В обоснование своей позиции мы указывали следующее:

1. Существуют и общие риски практики уголовных дел экономической направленности. Для хозяйствующих субъектов вовлечение в уголовное судопроизводство чревато значительными разрушительными последствиями, так как помимо ограничений личных прав и свобод физических лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, оказывается непосредственное влияние на предпринимательскую деятельность предприятия, которое может привести к банкротству компании, потере деловой репутации, торговых связей и положения на рынке. Для предпринимателя даже кратковременное ограничение возможности передвижения или распоряжения активами может повлечь необратимые последствия в виде сбоя налаженных отношений с партнерами, невыполнения обязательств по сделке, возникновению серьезных штрафов и пеней и т. п.

Даже в случае прекращения уголовного преследования по реабилитирующим основаниям восстановить положение компании, существовавшее до момента необоснованного уголовного преследования, удается редко, а чаще всего бизнес под определенным брендом («именем») приходится закрывать. Существующий в уголовном и гражданском судопроизводстве механизм реабилитации, восстанавливающий права и свободы лица, незаконно или необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения причиненного ему вреда представляется сложным с точки зрения доказывания предпринимателем понесенных убытков и упущенной выгоды, в связи с чем не имеющим широкой практики применения.

Ошибки при осуществлении правосудия дорого обходятся как отдельной личности, так и обществу в целом. Нарушение справедливости в той сфере, где она должна быть реализована в первую очередь, негативно влияет на душевное состояние человека, порождает неуважение к закону и должностным лицам, серьезно бьет по общественным ценностям и престижу государства. Существующие риски злоупотребления полномочиями, компетенцией со стороны органов предварительного расследования нарушают баланс между правом правоохранительных осуществлять предварительное расследование и охраной предпринимателей от незаконного применения мер процессуального принуждения.

2. Преступления в сфере экономической деятельности относятся к категории выявляемых. Установление факта экономического преступления предполагает активные действия сотрудников правоохранительных органов по его выявлению. Но в том случае если активность правоохранительных органов мотивирована стремлением к получению незаконных доходов (коррупция), для хозяйствующих субъектов возникают серьезные риски. Фактически невозможно противостоять активности правоохранительных органов, которые нацелены на получение коррупционной ренты с предпринимателя, без риска получить непоправимый ущерб для бизнеса.

Необходимо обратить внимание, на то, каким образом органы предварительного расследования пользуются имеющейся у них дискрецией в отношении уголовного преследования предпринимателей. Вероятность того, что уголовное дело, возбужденное по общеуголовной статье, завершится рассмотрением в суде, составляет 80—90%. В части преступлений экономической направленности по Главе 22 УК РФ, где и находится ст. 178 УК РФ, этот показатель существенно ниже – всего 10—15%. Получается, что более 85% уголовных дел, возбужденных по главе 22 УК РФ, не доходят до суда.

Одновременно с быстрым ростом числа регистрируемых преступлений экономического характера в 2000-е гг. низкий коэффициент передачи уголовных дел между различными стадиями уголовного процесса указывает на то, что за этим явлением стоят интересы правоохранительных органов, связанные с внеслужебной мотивацией, то есть получением неформальных доходов. Дела по экономическим преступлениям возбуждаются, но в 40—60% не раскрываются; а если раскрываются, то в 60—80% не доходит до суда; если доходит до суда, то 20—30% из них разваливается.

Необходимо подчеркнуть, что представленная статистика основана на расчете всех предпринимательских преступлений, в то время как практика применения конкретной статьи и в частности ст. 178 УК РФ, может сопровождаться еще большим расхождением между делами, которые были возбуждены, а соответственно правоохранители получили возможность применения мер процессуального принуждения и дел, которые были переданы в суд. Общая статистика рассмотрения судами уголовных дел по ст. 178 УК РФ показывает, что такие дела чрезвычайно редки.

Вместе с этим необходимо учитывать, что реальная картина активности правоохранительных органов по этой статье значительно выше. Уязвимость предпринимателя перед мерами уголовного-процессуального принуждения слишком высока, чтобы он мог позволить доводить дело до судебного разбирательства. В этих условиях единственным системным решением проблемы является минимизация возможности произвольного использования ст. 178 УК РФ. Этого можно достичь в том числе за счет увеличения размеров крупного ущерба и дохода в крупном размере необходимых для привлечения к уголовной ответственности, а также введением в уголовно-процессуальное законодательство нормы о том, что поводом для возбуждения уголовного дела могут быть исключительно материалы, поступившие от ФАС.

3. Обоснование исходя из сложившейся в РФ практики расчета незаконного дохода и ущерба. Кроме того, повышение нижнего предела привлечения к уголовной ответственности за преступления по ст. 178 УК РФ целесообразно как реакция на устоявшуюся практику расчёта незаконного полученного дохода исходя выручки (оборота) предприятия. Правоохранительные органы не производят расчеты для различения дохода и реальных убытков. Из-за такой практики уголовному преследованию подвергаются лица, совершившие административное правонарушение.

Поскольку в рамках поправок к ст. 178 УК РФ невозможно было решить общую для всех экономических статей УК РФ проблему ошибочной практики правоохранительных органов (вопрос о расчете ущерба и дохода не находится в сфере уголовно-процессуального регулирования, и является экспертным знанием), необходимо установить такой размер пороговых значений, который исключил бы привлечение к ответственности субъектов МСП.

Реальность уголовного преследования такова, что специалист, обладающий знаниями в области экономики, привлекается редко, по необходимости по усмотрению лица, производящего предварительное расследование. Поэтому единственной реальной возможностью изменить ситуацию является повышение нижнего предела ущерба. А поскольку согласно статье 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. №209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ» к малому бизнесу на момент рассмотрения поправок относилась компания с выручкой 400 млн. руб. (на 2017 г. – 800 млн. руб.), необходимо было установить размер незаконно полученного дохода и ущерба на уровне, соответствующем или близком к этому значению, то есть 250—300 или даже 400 млн. руб.

4. Обоснование исходя из расчета бюджетных затрат на возбуждение дела. На основании Доклада об осуществлении государственного контроля (надзора) ФАС в соответствующих сферах деятельности и об эффективности такого контроля (надзора) за 2013 год[154 - Доклад об осуществлении государственного контроля Федеральной антимонопольной службой в соответствующих сферах деятельности и об эффективности такого контроля за 2013 год. http://faswalk.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30083.html (http://faswalk.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30083.html)] можно сделать вывод о том, что на одно среднее антимонопольное дело ФАС тратит 89 958 руб., учитывая коэффициент сложности 2, установленный Методикой оценки результативности деятельности территориальных органов ФАС (Приказ ФАС от 21.06.2011 №459) для картельных дел, стоимость 1 картельного дела для бюджета составляет 179 916 руб. Учитывая официальный рост инфляции в 2014 году 8,9% эта сумма составила 195 928 руб., а в 2015 г с официальным ростом инфляции 5,5% – 206 704 руб.

Эта оценка является чрезвычайно заниженной. В реальности картельное дело занимает больше времени и сил, чаще оспаривается в судах (соответственно, больше судебных издержек), чем «среднее антимонопольное дело. Более того, перед ФАС стоит задача повышения качества экономического анализа, отказа от мелких дел, что неизбежно повлечет за собой рост расходов в расчете на 1 дело.

Если предположить, что расходы МВД России на 1 дело по ст. 178 аналогичны на самом деле значительно выше), а прямые расходы предпринимателей в 3 раза превышают расходы государственных органов (в реальности значительно выше), то совокупные общественные издержки на 1 картельные дело в среднем составят 1,65 млн. руб. Если применить действующее в Великобритании правило (выгода- или предотвращенный ущерб должны превышать затраты в 8 раз- см. п.4 Обоснований), то получается, что ФАС и МВД России не должны заниматься делами, если ущерб меньше 13,2 млн. руб.

5. Обоснование исходя из международного опыта. Международный опыт свидетельствует о гибком подходе к картельным делам с применением исключений.

Так ФТС США ограничило, что именно является картельным нарушением, так в стратегии развития Federal Trade Commission Strategic Plan for Fiscal years 2009 to 2014 в статье 2.1 указано что размер рынка на котором совершено нарушение должен достигать 25 млрд. долл., выгода потребителя – 500 млн.[155 - Federal Trade Commission Strategic Plan for Fiscal years 2009 to 2014. http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports_annual/strategic-plan/spfy09fy14.pdf (http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports_annual/strategic-plan/spfy09fy14.pdf)] О высоких порогах в США можно также судить по таким косвенным показателям как собираемость штрафов: в 2013 было проведено рассмотрение 50 картельных дел, а общая сумма штрафов составила 1,02 млрд. долл. США, т.е. средний штраф составил 2 млн. долл. США.

В ЕС уголовная ответственность за картельные соглашения не принимается принципиально. При этом Еврокомиссия в Директивах №2004/C 101/07 и №2001/C 368/07 установила, что соглашения между компаниями-конкурентами (горизонтальные соглашения- картели) допустимы, если суммарная доля рынка участников составляет 10% или если оборот менее 40 млн евро. Для других соглашений (вертикальные, иные, координация) установлен порог в 15% на соответствующем рынке или если оборот менее 40 млн евро[156 - Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (2004/C 101/07 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0081:0096:EN:PDF (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0081:0096:EN:PDF)Text with EEA relevance) // 27.4.2004 EN Official Journal of the European Union C 101/81, Параграф 52].

На уровне национального антимонопольного законодательства в более чем половине стран ЕС уголовная ответственность отсутствует, у оставшихся стран запреты касаются лишь ценовых сговоров на торгах.

В Германии нет уголовной ответственности за картель, за исключением ценового сговора на торгах. Кроме того, под запрет не попадают все соглашения между малым и среднем бизнесом или если они способствуют улучшению производства или распределения товаров, или способствуют техническому или экономическому прогрессу, позволяя при этом предоставлять выгоду для клиентов[157 - Ulrich Schnelle, Volker Soyez. Article. Germany: Cartels. http://globalcompetitionreview.com/reviews/62/sections/210/chapters/2487/germany-cartels/ (http://globalcompetitionreview.com/reviews/62/sections/210/chapters/2487/germany-cartels/)].

В Италии в соответствии со статьей 1 (4) Закона о конкуренции правила конкуренции должны толковаться только в соответствии с принципами закона о конкуренции ЕС т.е. полностью соответствую исключениям ЕС. Уголовное наказание предусмотрено только за спекуляции на цены и объемы сырья и основных продуктов питания (в соответствии со статьей 501-бис итальянского УК) и ценовой сговор на торгах[158 - Alessandro Boso Caretta, Carlo Edoardo Cazzato, Giovanni Scoccini and Francesca Sutti. Article. Italy: Cartels. http://globalcompetitionreview.com/reviews/62/sections/210/chapters/2496/italy-cartels/ (http://globalcompetitionreview.com/reviews/62/sections/210/chapters/2496/italy-cartels/)].

Даже во Франции, где действует персональная уголовная ответственность необходимо наличие сразу 3-х элементов для возбуждения уголовного дела:

• Личное участие: Если обвиняемый является директором соответствующего предприятия это еще не является достаточным для целей уголовного преследования. Необходимо доказать его активную и личную роль в планировании и реализации картеля;

• Решающие участие: поведением обвиняемого должно быть доказана причинно-следственная связь в антиконкурентном поведении.

• Мошенническое участие: обвиняемый должен намеренно нарушить соответствующие правила конкуренции, которые должны быть сопряжены с нарушениями других преступных практик, таких как злоупотребление доверием, коррупции и т. д.

Кроме того, не подпадают под регулирование «микроантиконкурентные практики» – компании, оборот которых во Франции всех предприятий, связанных не превышает €100 млн, а оборот каждой из во Франции не превышает €50 млн.[159 - Marc Lеvy and Natasha Tardif. Article. France: Cartel Regulation. http://globalcompetitionreview.com/reviews/62/sections/210/chapters/2482/france-cartel-regulation/ (http://globalcompetitionreview.com/reviews/62/sections/210/chapters/2482/france-cartel-regulation/)]

В Великобритании Министерство финансов установило, что у подпадающих под антимонопольное регулирование компаний соотношение затрат и выручки должно быть равным 1 к 8[160 - С. 40, Office of Fair Trading Annual Report and Accounts 2011—12 https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/229257/0040.pdf (https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/229257/0040.pdf),].

Кроме того, в Турции, где действует жесткое регулирование по антикартельным делам и формально нет никаких исключений, по данным Global Competitions Review «правоохранительные тенденции и предлагаемые изменения в законодательстве все больше внимание уделяют минимальной обороне и исключениям»[161 - G?nen? G?rkaynakand ?znur Inanilir. Article, Turkey: Cartels. http://globalcompetitionreview.com/reviews/62/sections/210/chapters/2523/turkey-cartels/ (http://globalcompetitionreview.com/reviews/62/sections/210/chapters/2523/turkey-cartels/)].

В Китае статья 15 антимонопольного законодательства КНР содержит перечень обстоятельств, при которых горизонтальные соглашения не подлежат регулированию[162 - John Eichlin, Xi Liao and Fay Zhou. Article. China: Cartels. http://globalcompetitionreview.com/reviews/60/sections/206/chapters/2336/china-cartels/ (http://globalcompetitionreview.com/reviews/60/sections/206/chapters/2336/china-cartels/)]:

• совершенствование технологий, исследования и разработка новых продуктов;